TÍTULO XIIDOS CRIMES CONTRA O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – 359-I a 360 do Código Penal

Título acrescentado pela Lei n. 14.197, de 01.09.2021.

1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

A Lei n. 14.197/2021 trouxe ao Código Penal, em título especial e sob a nomenclatura de “crimes contra o Estado Democrático de Direito”, delitos contra a segurança nacional que se encontravam sob o manto da revogada Lei n. 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional – LSN). A alteração da terminologia, mais do que sua incorporação no Código Penal, parece remeter ao traço mais simbólico da nova legislação, uma ruptura em relação ao modelo então vigente, oriundo do regime de exceção inaugurado em 1964, marcado por traços do arbítrio. Impulsionada por uma crítica antiga¹ aos diplomas voltados ao resguardo da segurança nacional, a de seu manejo contra opositores do regime, a lei teria sido aprovada em resposta a um incremento das investigações e processos baseados na LSN.²,³ Fato é que havia muito se reclamava um ajuste na legislação em questão aos ditames de uma Constituição democrática como a de 1988, ainda que se reconhecesse que a lei revogada fosse, quando confrontada com a anterior (Lei n. 6.620/78), uma versão atenuada de rigor punitivo.⁴ Tal reforma se verificara com o Código Penal português de 1982, cujas linhas foram mantidas nas reformas posteriores. A posição sistemática de tais delitos reafirma o caráter instrumental do Estado⁵ e “denota claramente a primazia que, num Estado de direito democrático, se pretende reconhecer à pessoa humana e a seus direitos fundamentais”.⁶

Com efeito, o Estado é a coroação da estrutura política e jurídica da sociedade. Ele não é mais do que uma superestrutura de um determinado tipo de sociedade. Da existência do Estado derivam uma série de interesses que ele protege, inclusive de modo mais forte do que outros valores comunitários e pessoais, com ameaça de sanção à lesão ou à mera colocação em perigo de determinado interesse. E tal proteção se faz dentro das bases do Estado social e democrático de Direito.⁷

Dito isso, é preciso demarcar que a existência de delitos que atentam contra a segurança externa da nação ou contra a estrutura política dela não são propriamente uma novidade em nosso ordenamento. Nem mesmo sua inserção no Código Penal é portadora de ineditismo. No Código Criminal do Império (1830), sob o título “Dos crimes contra a existência política do Império”, eram encontradas diversas figuras assemelhadas de alguma proximidade com os delitos que atentam contra a segurança externa da nação e sua organização interna. Nesse rol eram encontradas as condutas de tentar destruir a independência ou integridade do Império (art. 68), a provocação de declaração de guerra por parte de nação estrangeira (art. 69), figuras relacionadas a atentados ao livre exercício dos poderes políticos (arts. 91 a 99) e os crimes contra a segurança interna do Império (arts. 107 a 115).⁸ O Código Penal da República (Decreto n. 847, de 11 de outubro de 1890), de modo similar, previu “crimes contra a existência política da República” (arts. 87 a 114) e “crimes contra a segurança interna da República” (Arts. 115 a 135).⁹

O tratamento dessa espécie de delito, fortemente marcado pelas mudanças histórico-políticas,¹⁰ sofreu uma guinada com a Lei n. 38/35,¹¹ que definia os crimes contra a ordem política e social. Essa lei foi “uma resposta à revolta comunista de 1935 vista pelo alto comando das Forças Armadas não apenas como um ataque ao Estado, mas como uma traição interna que contou com algum apoio militar”.¹²,¹³ Não havia, entretanto, qualquer menção ao conceito de segurança nacional.¹⁴ Poucos meses depois, por meio do Decreto Legislativo n. 6/35, foi aprovada uma emenda à Constituição permitindo ao Presidente da República, mediante prévia autorização do parlamento, declarar estado de comoção clandestina, vale dizer, um estado equiparável ao de guerra: “EMENDA N. 1 A Camara dos Deputados, com a collaboração do Senado Federal, poderá autorizar o Presidente da Republica a declarar a commoção intestina grave, com finalidades subversivas das instituições politicas e sociaes, equiparada ao estado de guerra, em qualquer parto do territorio nacional, observando-se o disposto no artigo 175, n. 1, §§ 7°, 12 e 13, e devendo o decreto de declaração de equiparação indicar as garantias constitucionaes que não ficarão suspensas”.¹⁵

A citada lei era uma reação ao que as Forças Armadas entenderam como um ataque ao Estado e, também, uma “traição interna” por contar com algum apoio militar.¹⁶ Seu manejo pelo governo tinha por fim afastar os opositores do regime e atribuir-lhes a pecha de “inimigos”.¹⁷ A referência à necessidade de segurança para condições de sobrevivência da coletividade e de suas entidades políticas tornava-se constante.¹⁸ Data desse período uma aproximação das Forças Armadas brasileiras com as escolas de guerra americanas dentro de um ambiente em que a paz mundial ainda parecia algo distante.¹⁹

O fim do Estado Novo, a redemocratização e a aprovação de uma nova Constituição, em 1946, levaram à elaboração de uma nova legislação para os crimes contra o “Estado e a Ordem Política e Social” (Lei n. 1.802/53). A legislação era silente quanto a uma ideia de “segurança nacional” tal como surgiria nas regulamentações posteriores. Entretanto, registre-se, um setor da doutrina opta por se referir a todas as legislações surgidas desde a Lei n. 38/35 como legislações de segurança nacional.²⁰

De fato, a doutrina da segurança nacional (DSN), que inspirará diversas legislações, surgirá na Escola Superior de Guerra (ESG) baseada numa estratégia militar, o comprometimento de todos com o objetivo maior (“vencer a guerra”), mas tendo em vista objetivos nacionais que orientariam a conquista do bem-estar nacional. Dentro dessa perspectiva, a integridade das Forças Armadas seria essencial para a manutenção e a ordem do Estado Nacional.²¹ É essa doutrina que sugere uma maior aproximação com a sociedade civil e a utilização do termo “segurança nacional” em lugar de “defesa nacional”, que tinha uma conotação mais restrita, enquanto aquela expressão estava ligada à ideia de uma “guerra total” em prol dos objetivos maiores da nação.²² A Revolução de 1964, invocando poder constituinte originário decorrente do poder revolucionário, emendou a Constituição de 1946 alterando regra de competência da Justiça Militar para julgar civis por “crimes contra a segurança nacional ou as instituições militares”.²³ Posteriormente, com a institucionalização definitiva do regime de exceção, em 1967, editou-se uma nova Constituição. A regra de competência fora preservada com alguma modificação²⁴ e foi expedido pelo Presidente da República, General Castello Branco, primeiro presidente do regime militar, o DL n. 314/67, que definia os “crimes contra a segurança nacional, a ordem política e social”.²⁵ Esse decreto positivou a doutrina da segurança nacional (DSN) atribuindo o dever de defendê-la a toda pessoa natural e jurídica.²⁶

A segurança nacional aparece, assim, definida como a garantia para o alcance dos objetivos nacionais contra antagonismos internos e externos (art. 2°). Nela estariam compreendidas as medidas destinadas à preservação da segurança externa e interna, inclusive a prevenção e repressão da guerra psicológica adversa e da guerra revolucionária ou subversiva (art. 3°). Em sua interpretação, deveria o Poder Judiciário (juiz ou tribunal) se inspirar no conceito de segurança nacional ali definido. Consagrava-se a terminologia crimes contra a segurança nacional em linha com a DSN. Evidenciava-se uma abordagem própria do confronto (guerra, segundo o decreto) entre os detentores do poder na ditadura civil-militar e aqueles que se opunham ao regime, convenientemente identificados como inimigos.²⁷ Dentro desse quadro, a remessa de tais crimes à esfera da Justiça Militar, aquela que seria mais capacitada a compreender a lógica do confronto ali embutido, tornava-se uma necessidade. Esse decreto foi alterado pelo DL n. 510/69, que modificou a redação de alguns tipos e elevou a pena de outros. Posteriormente, a EC n. 1/69, introduzida por meio do Ato Institucional n. 6/69 (AI-6),²⁸ marcou o recrudescimento do regime revolucionário. Na esteira da “nova” Constituição, foi editado o DL n. 898/69,²⁹ que definia os “crimes contra a segurança nacional, a ordem política e social”, a mais dura de todas as legislações,³⁰ revogava a legislação precedente e inseria a integralidade dos crimes ali previstos na competência militar.

O regime de 1964 foi gradualmente perdendo suas bases de apoio. A crise econômica da década de 1970, provocada pela alta dos preços do petróleo e o fim do período do “milagre” brasileiro, empurraram o regime na direção do que seria uma distensão lenta, gradual e segura para a democracia.³¹ Na esteira da perda de apoio, editou-se a citada Lei n. 6.620/78, que surge após a EC n. 11/78, emenda essa que eliminou a pena de morte de nosso ordenamento jurídico, como prevista no DL n. 898/69 para alguns delitos.³² Apesar do abrandamento geral de penas, paralelamente, eram adotadas medidas duras como a incomunicabilidade de presos por dez dias,³³ além de ser mantida a DSN como fonte de inspiração e interpretação de seus dispositivos (arts. 1° a 5°).³⁴ Não obstante, a aprovação, no ano seguinte, da Lei de Anistia (Lei n. 6.683/79), que alcançava alguns autores de crimes da LSN, acabou es vaziando parte do potencial arbitrário que ainda se poderia inferir daquela legislação.

A edição da Lei n. 7.170/83, em substituição à legislação de 1978, veio definir “crimes contra a segurança nacional e a ordem política e social” e eliminou de suas disposições gerais conteúdos relacionados com a DSN, ainda que a terminologia utilizada na ementa para referir-se aos delitos tenha mantido a referência à expressão. A nova LSN adotava uma estrutura distinta em suas disposições gerais. Indicava os bens jurídicos que seriam objeto de tutela (art. 1°)³⁵ e o critério distintivo de tais delitos da legislação penal comum ou militar (art. 2°).³⁶ Tal fato conduziu à interpretação, por parte do Supremo Tribunal Federal,³⁷ no sentido da observância de critérios subjetivo (motivação política) e objetivo (lesão ou perigo para integridade territorial, à soberania nacional, ao regime representativo e democrático, à Federação ou ao Estado de Direito) para a incidência da conduta na Lei n. 7.170/83.

A eliminação da referência expressa à DSN levou Fragoso³⁸ a defender que a última legislação do regime de 1964 teria se afastado dessa doutrina. O tema era, entretanto, controvertido. Santos,³⁹ por exemplo, diante da previsão de inúmeros dispositivos passíveis de serem utilizados contra opositores do governo afirma: “não obstante tenha havido amenização dos rigores da DSN, a atual LSN apresenta em seu conteúdo diversos dispositivos legais que mantêm a estratégia de ameaça constante utilizada no passado autoritário brasileiro”. Embora pudesse ser alvo de merecidas críticas e, inclusive, de discussões acerca de sua incompatibilidade com a vigente ordem constitucional, nem todos os tipos penais ali postos poderiam ser reputados inconstitucionais.⁴⁰ A lógica de exceção ainda manifesta no diploma não contaminava, como é intuitivo, a integralidade da lei, o que comprova o oferecimento de denúncia pela Procuradoria-Geral da República contra deputado federal em razão da publicação de vídeos contendo, entre outras, frases como “Na ditadura você é livre, na democracia é preso!” e “Convoquei as Forças Armadas para intervir no STF”.⁴¹ Ao parlamentar foram imputados os delitos de tentativa de impedir o livre exercício de um dos Poderes da União (art. 18, LSN), incitação à animosidade entre Forças Armadas e instituições civis (art. 23, II, LSN) e incitação à prática de delitos previstos na LSN (art. 23, IV, LSN), tendo sido a acusação recebida pelo STF.

Não se deve ignorar, entretanto, que iniciativas anteriores de revogação da LSN, como aquela decorrente dos trabalhos da comissão instituída pela Portaria n. 413, de 30.05.2000, do Ministro da Justiça, já indicavam a necessidade de superação da doutrina subjacente à LSN, com a criação de crimes para a defesa do novo modelo democrático: “A doutrina foi concebida sob o espectro da guerra – da guerra fria, da guerra revolucionária e da terceira guerra mundial, tida por longo tempo como uma inevitabilidade histórica. Em nome da segurança nacional, disseminou-se nos países periféricos do bloco ocidental um truculento sentimento anticomunista, fundamento da repressão, da censura e da perseguição política. Quase todos os países da América Latina sofreram o impacto antidemocrático da ideologia da segurança nacional, com o colapso das instituições constitucionais e a ascensão de regimes militares. Bem antes do desenvolvimento de uma específica doutrina, a locução segurança nacional já era parte integrante do direito constitucional brasileiro. A Constituição de 1934, por exemplo, a ela dedicava o seu título VI, voltado, todavia, predominantemente, para questões afetas à segurança externa e às Forças Armadas. Foi sob a égide desta carta que surgiu a Lei n. 38, de 4 de abril de 1935, editada após a denominada Intentona Comunista, e que deu início à tipificação, em lei especial, dos crimes contra a segurança nacional, seguida de outros textos legislativos. A Constituição de 1988 foi a superação histórica do regime que tinha como um de seus fundamentos a ideologia da segurança nacional, e toda carga autoritária que dela decorria. Por tal razão, a própria locução segurança nacional ficou praticamente fora de seu texto, salvo uma intempestiva menção no art. 173, onde se cuida das hipóteses excepcionais de exploração da atividade econômica pelo Estado. Pelas razões expostas, e em cumprimento ao inciso I do art. 1° da Portaria, o ponto de vista da Comissão é o de que se impõe a elaboração de uma nova lei, não mais inspirada pela ideologia da segurança nacional, mas voltada para a defesa do Estado Democrático de Direito. Até o advento da nova legislação, o entendimento da Comissão é no sentido de que a velha Lei de Segurança Nacional, salvo tipos que indubitavelmente devem subsistir (como, por exemplo, traição ou atentado à soberania), não deva ser aplicada”.⁴²

Desse modo, ao que parece, a Lei n. 14.197/2021 surge, para além da revogação da Lei n. 7.170/83, como a definitiva superação de uma abordagem que esteve presente nas legislações brasileiras desde 1935. Doravante, volta-se para o enfrentamento de condutas que atentem contra o Estado Democrático de Direito, e não simplesmente contra a vetusta segurança nacional.

2. CRIME POLÍTICO E CRIMES CONTRA O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Um dos pontos mais sensíveis a serem tratados pelo intérprete dos novos delitos trazidos pela Lei n. 14.197/2021 diz respeito à qualificação ou não dessas condutas como crimes políticos. Tal discussão se faz relevante na medida em que a interpretação da jurisprudência ao tempo da Lei n. 7.170/83, conjugação dos critérios subjetivo e objetivo, estava baseada no texto posto.⁴³ É preciso não olvidar que a definição do que se deva ter por crime político torna-se relevante, ao nível constitucional, para fins extradicionais em razão sua vedação (art. 5°, LII, CR), bem como sob o prisma da competência jurisdicional (art. 109, IV) e recursal (art. 102, II, b, CR). Há, ao que parece, uma dupla dimensão de relevância atinente ao interesse penal veiculado nas disposições. Em relação aos delitos praticados no país ou submetidos, excepcionalmente, a regras de extraterritorialidade, importa definir o juiz natural para o processamento do autor. Por outro lado, em relação a fins extradicionais, o interesse veiculado é do Estado estrangeiro que pleiteia a entrega de pessoa para ser processada naquele país ou nele ter cumprida uma pena.⁴⁴

Aliás, a duplicidade de compreensão em torno de uma mesma expressão utilizada pela Constituição segundo sua localização não é uma questão nova.⁴⁵,⁴⁶ Nesse sentido, é preciso não ignorar que a extradição remotamente se prestava à perseguição dos inimigos do regime. Era um instrumento para viabilizar a punição dos inimigos pessoais do soberano, em especial autores de crimes de deserção, políticos ou religiosos.⁴⁷ Esse panorama começa a mudar ao longo do século XVIII e, em especial, na virada para século XIX, quando, por influência do Iluminismo, a extradição se converte em uma forma de cooperação internacional destinada a combater crimes comuns. O Estado de Direito, ao estabelecer limitações ao poder estatal, viu surgir a figura do asilo político, conduzindo a extradição a limites destinados ao enfrentamento da criminalidade comum.⁴⁸ No Tratado de Paz de Amiens (1802), Espanha, França e Inglaterra ajustaram assegurar a extradição para casos de delinquência comum, com total exclusão da delinquência política.⁴⁹ No final do século XVIII, o avanço dos meios de transporte, o maior acesso aos territórios estrangeiros e a circulação de mão de obra fizeram surgir a necessidade de captura de fugitivos por esses mesmos canais.

Apesar de um panorama relativo aos direitos humanos absolutamente distinto, ainda hoje, como repulsa à marca indelével da perseguição que movia a extradição, os tratados fazem constar expressamente a vedação da extradição em crimes políticos e de opinião. O próprio Estado Democrático de Direito lança mão da vedação quase que automaticamente.⁵⁰ É possível afirmar, sem maiores dificuldades, que a cláusula do art. 5° da Constituição vem impregnada de um odor histórico, o da repulsa ao manejo de criminalizações excepcionais destinada à proteção dos detentores do poder e não da Nação ou do Estado. A extradição que é vedada é aquela relacionada a um delito (político) especialmente destinado a alcançar os opositores de um regime opressor.⁵¹

“Um Estado totalitário, negador das liberdades políticas fundamentais, que não reconhece os partidos políticos, que impede a oposição política de alcançar o poder por meios legais, é um Estado que cria um Direito penal totalitário e antidemocrático, porque o utiliza como uma arma mais de defesa de seus interesses e dessa situação. A luta contra um Estado desse tipo converte aquele que a intenta em ‘delinquente’, ao que, por mais que adicionemos o qualificativo ‘político’, nunca se poderá salvar as medidas repressivas punitivas que tal pessoa tem de enfrentar para defender uma alternativa política mais livre”.⁵²

Todavia, nem tudo se justifica no âmbito do crime político. Parece revelar um juridicismo asséptico e descomprometido, por exemplo, justificar atentados terroristas contra a vida e a integridade física de pessoas qualificando-os como crime político ou neles impregnando a motivação política como forma de reduzir-lhes a reprovabilidade.⁵³,⁵⁴ A própria construção do delito de terrorismo foi marcada pela pretensão de sua exclusão do âmbito dos delitos políticos,⁵⁵ o que tem pertinência com a denominada cláusula belga.⁵⁶,⁵⁷ Conquanto a Constituição não defina crime político,⁵⁸ a doutrina sempre se ocupou dele. Para fins extradicionais, o Brasil tem seguido a solução de submeter à Suprema Corte a apreciação do caráter político do crime cuja extradição é solicitada;⁵⁹ é uma solução pragmática⁶⁰ que pode dar soluções diversas a casos aparentemente próximos.⁶¹ É como consta regulado hoje na Lei de Migração (art. 82, VII, § 4°, Lei n. 13.445/2017). Todavia, o socorro à doutrina para investigar a natureza dos crimes trazidos pela Lei n. 14.197/2021 torna-se relevante na medida em que um setor da doutrina advoga a tese de que não existiriam mais crimes políticos no ordenamento brasileiro.⁶² Temos que a compreensão não pode escapar daquelas linhas trazidas pela Constituição.

“O penalista deve ser consciente da ambiguidade do conceito de delito político, elaborado em função de um sistema de valores que não pode ser outro que não o do Estado social e democrático de direito. A missão do penalista deve consistir, nesta matéria, em aprofundar a proteção penal das garantias e direitos fundamentais reconhecidos na Constituição”.⁶³

A doutrina reconhece três critérios distintos para identificação de um crime político: 1) crime político é aquele que atinge um bem ou interesse jurídico de natureza política, como a organização do Estado; 2) crime político é aquele motivado por razões ideológicas, independentemente de sua localização na legislação penal comum; e 3) crime político é, segundo uma concepção mista, aquele que atenta contra bens jurídicos relacionados à organização político-social, como aquele praticado por motivação política.⁶⁴ Para Hungria,⁶⁵ crimes políticos seriam aqueles dirigidos, subjetiva e objetivamente, de modo imediato, contra o Estado como unidade orgânica das instituições políticas e sociais. Em sentido próximo, advoga-se como crime político aqueles que atentam contra a segurança externa, assim como os que afetam o funcionamento de determinados órgãos do Estado e o exercício de certos direitos inerentes ao próprio regime político vigente.

“Somente as ações que se dirigem contra os interesses políticos da Nação. Esses interesses gravitam na órbita da segurança externa (existência, independência e integridade do Estado, inclusive defesa contra agressão exterior), ou gravitam na órbita da segurança interna. A segurança interna refere-se à existência e à incolumidade dos órgãos supremos do Estado e a inviolabilidade do regime político vigente. Os crimes contra a segurança externa têm seu fulcro na traição à pátria. Os crimes contra a segurança interna dizem respeito à subversão ou à sedição”.⁶⁶

Temos que a estruturação dos crimes contra o Estado Democrático de Direito dentro do Código Penal, com revogação da legislação então vigente, aponta para a natureza política da incriminação. A tutela penal se dirige, como é intuitivo, não apenas ao resguardo dos interesses da nação, em relação aos atentados à sua soberania ou a integridade territorial, mas, igualmente, a outros interesses correlatos ao Estado Democrático de Direito estruturado a partir da Constituição. Ao incriminar tais condutas, o legislador já pondera a afetação dos interesses maiores da Constituição na vigência do Estado Democrático a partir da conduta realizada. Não é outra a compreensão da doutrina portuguesa.

“É este um dos domínios onde, ainda hoje, podem ganhar particular relevância os ‘crimes políticos’, os crimes cuja prática presidem motivações políticas. Todavia, a sedimentação das democracias e da ideia de Estado de direito, ao substancializar o Estado enquanto objecto de tutela penal, levou a uma crescente intolerância em relação aos crimes políticos: os crimes politicamente motivados que atingem o Estado já não são apenas crimes contra o Estado (enquanto forma contingente de organização do poder e da força), mas também crimes contra os próprios fundamentos ético-políticos da comunidade”.⁶⁷

Dessarte, não há como se negar a natureza política, por exemplo, da infração correspondente a atentar contra o exercício dos poderes constitucionais (art. 359-L, CP). Por outro lado, ainda a título de exemplo, o delito de interrupção do processo eleitoral (art. 359-N, CP) em nada se confunde com figuras típicas previstas no Código Eleitoral consistentes na promoção de desordem que prejudique os trabalhos eleitorais (art. 296) ou no impedimento/embaraço ao exercício do sufrágio (art. 297). A pena cominada aponta para a gravidade da conduta, que se afasta dessas infrações de menor potencial ofensivo da legislação eleitoral. Exige-se a afetação do processo eleitoral, uma dimensão maior, e não simplesmente do sufrágio de uma pessoa ou a mera perturbação do funcionamento da Justiça Eleitoral. Não bastassem tais argumentos, é possível vislumbrar nos crimes contra o Estado Democrático de Direito a mesma perspectiva que se tem em outros ordenamentos jurídicos para o que por lá se denomina delitos contra a Constituição.

“No Estado de Direito, a norma fundamental que regula a atividade do próprio Estado e serve de base a todas as demais normas jurídicas é a Constituição. Da existência de uma Constituição ou Lei Fundamental decorrem, portanto, várias consequências para toda a Ordem Jurídica, mas especialmente para o direito penal e para a proteção que o Estado se outorga por meio do direito penal. Por um lado, a Constituição configura a organização e o funcionamento das instituições políticas fundamentais de acordo com o princípio democrático de que o poder político emana do povo, gerando, assim, a expectativa de uma correta aplicação delas com base nas normas que disciplinam a citada atuação, que se contêm ou derivam diretamente da própria Constituição. Por outo lado, a atuação dessas instituições e do Estado em seu conjunto devem estar encaminhadas para o alcance de metas de liberdade, justiça, igualdade e pluralismo político que constituem os valores superiores de seu ordenamento jurídico respeitando, ao mesmo tempo, a dignidade da pessoa, os direitos invioláveis que lhe são inerentes, o livre desenvolvimento da personalidade, a lei e os direitos fundamentais que se reconhecem na Declaração de Direitos Humanos e nos tratados e acordos internacionais sobre eles ratificados pela Espanha”.⁶⁸

Por essas razões entendemos que, diante da alteração promovida, os crimes políticos no ordenamento brasileiro são encontrados sob a rubrica de Crimes contra o Estado Democrático de Direito; graves atentados contra a ordem constitucional vigente.

3. NATUREZA NACIONAL OU UNIVERSAL DO BEM JURÍDICO

Como visto, após uma longa trajetória político-institucional, consolidou-se, no Brasil, o Estado Democrático de Direito. Cuida-se de bem ou interesse jurídico de status constitucional, irradiando seus efeitos axiológicos para todo o nosso ordenamento jurídico e, em especial, para o direito penal, com se pode observar pelo conjunto de incriminações a seguir expostos.

Contudo, uma questão que se apresenta é se os crimes dos arts. 359-I e segs. protegem, unicamente, o Estado Democrático de Direito instituído pela (nossa) Constituição de 1988, ou se eles também tutelariam idêntico modelo político existente nos demais países, de maneira que, desde que parte do crime ocorra no território nacional (cf. arts. 5° e 6°, CP), e a motivação política dos infratores esteja direcionada contra o Estado Democrático de outra nação, há de incidir a nossa lei penal. Sobre o assunto, é certo que há, em algumas passagens do Código Penal, expressa referência à tutela de bens jurídicos estrangeiros, como, v.g., os crimes contra a honra de chefe de governo estrangeiro (arts. 138 a 140 c/c art. 141, I, 2ª parte, CP), e os crimes praticados por particular contra a administração pública estrangeira (arts. 337-B a 337-D, CP). Naturalmente, o fato de não haver referência explícita no Título XII, da Parte Especial do CP, não é, de per si, impeditivo da incidência dos tipos penais dos arts. 359-I e segs. do CP. Na verdade, o mesmo ocorre, v.g., com os crimes contra a fé pública, visto que, apesar de não haver menção expressa à tutela de bem jurídico estrangeiro, os tipos penais da moeda falsa e da falsificação de documento público (arts. 297 e 298, CP), velam não somente pelo interesse nacional, mas também de outros países. Por outro lado, entre os princípios consagrados no art. 4° da CF/88, encontram-se a autodeterminação dos povos e a prevalência dos direitos humanos, comandos estes que, s.m.j., não se coadunam com ilícitas pretensões de instauração de “ditaduras” ou de “estados déspotas” em algum lugar do mundo. Em suma, tem-se que Democracia e Estado de Direito são valores universais, cabendo ao concerto das nações – e, obviamente, ao Brasil – velar pela sua (auto)proteção, inclusive por intermédio das normas penais incriminadoras. Tudo isso sem olvidar, naturalmente, a possível aplicação das incriminações contidas em diplomas multilaterais, como é o caso do Estatuto do Tribunal Penal Internacional (TPI). Todavia, é certo que, pelo exame de alguns dos tipos abaixo analisados, fica patente que se direcionam – exclusivamente – para a tutela do nosso Estado Democrático de Direito, como, por exemplo, é o caso dos delitos de atentado à soberania e de atentado à integridade nacional (arts. 359-I e 359-J, CP). No entanto, o mesmo não se pode se dito de outros que, como será visto, consagram a democracia, o rule of law e a defesa dos direitos humanos, tomando-os como bens jurídicos supranacionais. É o que se verifica, por exemplo, com os crimes de abolição violenta do Estado Democrático de Direito e golpe de Estado (arts. 359-L e 359-M, CP), eventualmente praticado visando derrubar as instituições democráticas de outros países, desde que – repita-se – parte do iter criminis se dê no território brasileiro, nos termos da regra da territorialidade da lei penal brasileira.

Por óbvio, caso o Estado estrangeiro se trate de uma ditadura – quiçá um Estado tirânico – não há bem jurídico Estado Democrático de Direito, de sorte que eventual ação dessa ordem constituir-se-ia crime impossível, em razão da absoluta impossibilidade do objeto.

4. COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO

A definição da competência para julgamento dos crimes tratados neste Título evoca reflexões sobre o tratamento dispensado ao longo do tempo aos delitos que lhes guardaram alguma proximidade. Deixando de lado a Constituição Imperial de 1824 e seu sucinto tratamento destinado ao Poder Judicial (arts. 151 a 164), coube à Constituição Republicana de 1891 prever a competência dos Juízes e Tribunais Federais para julgamento dos denominados crimes políticos (art. 60, h), expressão que alcançaria os crimes contra a existência da República e os que atentavam contra a segurança interna da República.⁶⁹

A aprovação da Lei n. 38/1935 marcou, como descrito, uma guinada no manejo desse tipo de legislação, destinada a punir os crimes contra a ordem política e social, o traço de legislação destinada a evitar a repetição da revolta comunista. Seguiu-se, então, a aprovação da Lei n. 244/36, que criou o Tribunal de Segurança Nacional (TSN), órgão da Justiça Militar, para funcionar sempre que fosse decretado o estado de guerra,⁷⁰ mas ao qual se equiparavam os casos de comoção intestina grave se assim decretado pelo Presidente da República. Após o fim do Estado Novo, a Lei Constitucional n. 14/45 extinguiu o TSN, passando os delitos contra a segurança externa para a competência da Justiça militar, e aqueles relacionados à segurança interna, para a Justiça comum.⁷¹ A remessa de tais fatos à Justiça comum se devia, ao que parece, ao fato do desaparecimento da Justiça federal a partir da Constituição de 1937. Editada em meio à Ditadura Vargas, a Carta Política a ela não se referia entre os órgãos do Poder Judiciário (art. 90).⁷²

A restauração da democracia, com Constituição de 1946, impactou na definição da competência para julgamento dos delitos contra a segurança nacional. Na Carta Maior, havia previsão de que, além dos crimes militares, a Justiça Militar julgasse os civis, nos casos expressos em lei, por crimes contra a segurança externa do país ou as instituições militares (art. 108 § 1°).⁷³ Desse modo, havia uma competência compartilhada para a apuração dos fatos, cumprindo ao Supremo Tribunal Federal o papel de instância recursal dos feitos que tramitassem na Justiça comum (art. 101, II, c). Aprovada a Lei n. 1.802/53, que tratou dos crimes contra o Estado e a ordem política e social, foi revogada a Lei n. 38/35 (art. 47) e definidos os delitos que, ainda quando praticados por civis, seriam julgados pela Justiça militar (art. 42).⁷⁴

A autointitulada Revolução de 1964, por meio do Ato Institucional n. 2, de 27 de outubro de 1965 (AI-2), invocando poder constituinte originário, promoveu, inicialmente, alterações (emendas) na Constituição de 1946 para estender o foro especial militar, em casos expressos em lei, para julgamento de civis por crimes contra a segurança nacional ou as instituições militares.⁷⁵ A Constituição de 1967 preservou o foro militar para civis nos casos já definidos no Ato Institucional mencionado. Todavia, foi prevista a possibilidade, nesses casos, de recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal (art. 122, § 1°). Para dar cumprimento à previsão constitucional, o Presidente da República, General Castello Branco, primeiro presidente do regime militar, editou o DL n. 314/67 para definir os “crimes contra a segurança nacional, a ordem política e social”.

A EC n. 1/69, que promoveu o endurecimento do regime, manteve a previsão, nos casos expressos em lei, de julgamento de civis pela Justiça castrense. Contudo, a marca autoritária aparecia na supressão da apreciação, em recurso ordinário de tais condenações, pelo Supremo Tribunal Federal (art. 122, § 1°). Na esteira da “nova”, constituição foi editado o DL n. 898/69, que definia os “crimes contra a segurança nacional, a ordem política e social”, revogava a legislação precedente e inseria a integralidade dos crimes ali previstos na competência militar.⁷⁶

O arrefecimento do regime implantado em 1964 conduziu à edição da Lei n. 6.620/78 e, posteriormente, à Lei n. 7.170/83, que revogou a primeira. Entre ambas veio a Lei de Anistia (Lei n. 6.683/79), que marcou o distensionamento do regime. Não obstante, a competência para os crimes contra a segurança nacional seguiu sendo atribuída, ordinariamente, à Justiça militar.⁷⁷ Entretanto, a superveniência da Constituição de 1988, com a clara delimitação das competências das Justiças federal (art. 109, CR) e militar (art. 124, CR), alterou esse panorama. Tomando por referência a natureza dos delitos (crime político) e os bens jurídicos protegidos (integridade territorial, soberania nacional, regime representativo e democrático, a federação e o Estado de Direito, entre outros), conduziu-se a doutrina⁷⁸ e a jurisprudência⁷⁹ a assentar a competência da Justiça federal para o julgamento de tais delitos, ressaltando a natureza de crime político das incriminações da LSN. Compreendeu a jurisprudência que os delitos da LSN revogada consistiriam em crimes políticos, expressão que substituiu crimes contra a segurança nacional, e, portanto, de competência da Justiça federal.

Com a entrada em vigor da Lei n. 14.197/2021, como dissemos, um setor da doutrina passou a advogar o desaparecimento da figura do crime político.⁸⁰ Para tais autores, haveria uma divisão de competências em relação aos crimes contra o Estado Democrático de Direito. Os crimes contra a soberania nacional (dos arts. 359-I a 359-K), contra as instituições democráticas (arts. 359-L e 359-M), a violência política contra detentor de mandato federal (art. 359-P) e a sabotagem (art. 359-R) seriam de competência da Justiça federal. Por outro lado, no delito de violência política contra detentor de mandato estadual ou municipal, a competência seria da Justiça estadual.⁸¹ Por derradeiro, entendem que o delito de interrupção do processo eleitoral é de competência da Justiça eleitoral.⁸²

Divergimos de tal posicionamento por reconhecermos, como afirmado acima, que as infrações submetidas ao título em comento configuram modalidades de crimes políticos, fazendo operar, assim, a competência da Justiça federal (art. 109, IV, CR).

5. JURISPRUDÊNCIA

5.1. Julgados

Crime político e Constituição de 1988

1. Como a Constituição não define crime político, cabe ao intérprete fazê-lo diante do caso concreto e da lei vigente. 2. Só há crime político quando presentes os pressupostos do art. 2° da Lei de Segurança Nacional (Lei n. 7.170/82), ao qual se integram os do art. 1°: a materialidade da conduta deve lesar real ou potencialmente ou expor a perigo de lesão a soberania nacional, de forma que, ainda que a conduta esteja tipificada no art. 12 da LSN, é preciso que se lhe agregue a motivação política. (STF, RC n. 1.468/RJ, Pleno, rel. min. Ilmar Galvão, j. 23.03.2000, DJ 16.08.2002)

Crime político e Lei n. 7.170/83 (requisitos)

O enquadramento jurídico-legal de condutas, em tese, criminosas, nos tipos penais previstos na Lei de Segurança Nacional cobra, à luz destes abalizados magistérios, o preenchimento de requisitos de ordem objetiva – atinentes ao bem jurídico protegido pela norma – e de ordem subjetiva – atinentes à motivação do agente. Deveras, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal definiu, a partir do julgamento do RC n. 1.468, rel. p/ acórdão Min. Maurício Corrêa, que “Só há crime político quando presentes os pressupostos do artigo 2° da Lei de Segurança Nacional (Lei n. 7.170/82), ao qual se integram os do artigo 1°: a materialidade da conduta deve lesar real ou potencialmente ou expor a perigo de lesão a soberania nacional”. (STF, RC n. 1.473/SP, 1ª T., rel. Min. Luiz Fux, DJe-291 15.12.2017)

Crime político, LSN, Constituição de 1988 (competência)

Crime político. Competência. […] (art. 12 da LSN). Inexistência de motivação política: crime comum. Preliminares de competência: 1ª) Os juízes federais são competentes para processar e julgar os crimes políticos e o Supremo Tribunal Federal para julgar os mesmos crimes em segundo grau de jurisdição (CF, arts. 109, IV, e 102, II, b), a despeito do que dispõem os arts. 23, IV, e 6°, III, c, do Regimento Interno, cujas disposições não mais estão previstas na Constituição. 2ª) Incompetência da Justiça Militar: a Carta de 1969 dava competência à Justiça Militar para julgar os crimes contra a segurança nacional (art. 129 e seu § 1°); entretanto, a Constituição de 1988, substituindo tal denominação pela de crime político, retirou-lhe esta competência (art. 124 e seu parágrafo único), outorgando-a à Justiça Federal (art. 109, IV). 3ª) Se o paciente foi julgado por crime político em primeira instância, esta Corte é competente para o exame da apelação, ainda que reconheça inaplicável a Lei de Segurança Nacional. (STF, RC n. 1.468/RJ, Pleno rel. Min. Ilmar Galvão, j. 23.03.2000, DJ 16.08.2002)

Extradição, crime político e resistência a regime de exceção

Não configura crime político, para fim de obstar o acolhimento de pedido de extradição, homicídio praticado por membro de organização revolucionária clandestina, em plena normalidade institucional de Estado Democrático de Direito, sem nenhum propósito político imediato ou conotação de reação legítima a regime opressivo. (STF, Ext n. 1.085, Pleno, rel. Min. Cezar Peluso, j. 16.12.2009, DJE 16.04.2010)

Terrorismo e crime político

O repúdio ao terrorismo: um compromisso ético-jurídico assumido pelo Brasil, quer em face de sua própria Constituição, quer perante a comunidade internacional. Os atos delituosos de natureza terrorista, considerados os parâmetros consagrados pela vigente CF, não se subsumem à noção de criminalidade política, pois a Lei Fundamental proclamou o repúdio ao terrorismo como um dos princípios essenciais que devem reger o Estado brasileiro em suas relações internacionais (CF, art. 4°, VIII), além de haver qualificado o terrorismo, para efeito de repressão interna, como crime equiparável aos delitos hediondos, o que o expõe, sob tal perspectiva, a tratamento jurídico impregnado de máximo rigor, tornando-o inafiançável e insuscetível da clemência soberana do Estado e reduzindo-o, ainda, à dimensão ordinária dos crimes meramente comuns (CF, art. 5°, XLIII). A CF, presentes tais vetores interpretativos (CF, art. 4°, VIII, e art. 5°, XLIII), não autoriza que se outorgue, às práticas delituosas de caráter terrorista, o mesmo tratamento benigno dispensado ao autor de crimes políticos ou de opinião, impedindo, desse modo, que se venha a estabelecer, em torno do terrorista, um inadmissível círculo de proteção que o faça imune ao poder extradicional do Estado brasileiro, notadamente se se tiver em consideração a relevantíssima circunstância de que a Assembleia Nacional Constituinte formulou um claro e inequívoco juízo de desvalor em relação a quaisquer atos delituosos revestidos de índole terrorista, a estes não reconhecendo a dignidade de que muitas vezes se acha impregnada a prática da criminalidade política. (STF, Ext n. 855, rel. Min. Celso de Mello, j. 26.08.2004, DJ 01.07.2005)

CAPÍTULO I
DOS CRIMES CONTRA A SOBERANIA NACIONAL

Capítulo acrescentado pela Lei n. 14.197, de 01.09.2021.

Atentado à soberania

Art. 359-I. Negociar com governo ou grupo estrangeiro, ou seus agentes, com o fim de provocar atos típicos de guerra contra o País ou invadi-lo:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos.

§ 1° Aumenta-se a pena de metade até o dobro, se declarada guerra em decorrência das condutas previstas no caput deste artigo.

§ 2° Se o agente participa de operação bélica com o fim de submeter o território nacional, ou parte dele, ao domínio ou à soberania de outro país:

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.

Nomen juris e artigo acrescentados pela Lei n. 14.197, de 01.09.2021.

1. COMENTÁRIOS

1.1. Objetividade jurídica

O bem jurídico protegido no presente delito é a soberania nacional, como o nomen juris do tipo penal indica e o próprio nome do capítulo previamente ressalta. Em outros ordenamentos encontramos referências variáveis para títulos, capítulos e nomen juris do delito, como “Dos crimes contra a segurança do Estado”, “Dos crimes contra a soberania nacional” e “Dos crimes contra a independência e a integridade nacionais” (Código Penal português), “Traição”, “Delitos que comprometem a paz ou a independência do Estado” e “Delitos relativos à defesa nacional” (Código Penal espanhol), ou “Delitos contra a segurança da nação” e “traição” (Código Penal argentino). Todos expressam a mesma ideia. Está em causa, em delitos como o de “Traição à pátria” (Código português), “a segurança exterior do Estado, mais especificamente, a soberania nacional, a qual abrange a unidade do Estado, a integridade territorial e a independência (autonomia) do País”.⁸³ Para um setor da doutrina, reflexamente, o próprio Estado Democrático de Direito seria atingido.⁸⁴,⁸⁵

Nos termos da vigente Constituição, cuida-se aqui da soberania externa (art. 1°, CRFB), aquela relativa ao plano transnacional e que se funda no princípio da independência nacional, e não propriamente a soberania interna, soberania popular (art. 14, CRFB). Em que pese o quadro valorativo distinto daquele sobre o qual foram estruturados os precedentes crimes contra a segurança nacional, o objeto da tutela não se distancia da ideia de segurança externa do país,⁸⁶ postulado necessário para a própria autogestão da comunidade.

1.2. Sujeitos do crime

O sujeito ativo dos delitos descritos no art. 359-I (caput e § 2°) pode ser qualquer pessoa (crime comum), brasileiro ou estrangeiro, inclusive o apátrida.⁸⁷ Por sua vez, o sujeito passivo é o Estado enquanto pessoa jurídica de direito internacional.⁸⁸ Para um setor da doutrina, atinge-se de forma mediata (secundária) a sociedade.⁸⁹

Questão relevante se apresenta se o autor do delito for um militar, diante da previsão do delito de “Entendimento para gerar conflito ou divergência com o Brasil” na legislação castrense (art. 141, CPM).⁹⁰

O exame, contudo, da possibilidade de um militar ser sujeito ativo do delito contra o Estado Democrático de Direito aqui lançado pressupõe uma investigação prévia da revogação do delito militar pelo art. 8° da Lei n. 7.170/83.⁹¹ Percebe-se no confronto da LSN com o crime do art. 141 do CPM que a exigência de um elemento subjetivo especial seria o móvel da especialidade a afastar o delito militar (art. 2°, Lei n. 7.170/83). O crime político não se confundiria com o crime militar. Nesse sentido, um setor da doutrina entendia que a LSN havia revogado a maior parte do tipo penal militar e que sua aplicabilidade estaria restrita à perturbação de relações diplomáticas.⁹² Todavia, a questão não parece ser tão simples e direta. No crime militar indicado também sobressai o perigo para a integridade e soberania nacionais (art. 2°, I, Lei n. 7.170/83). Tal circunstância levava outro setor da doutrina a defender a aplicação da LSN para civis, enquanto militares ficariam sujeitos ao delito militar.⁹³ Voltando ao art. 6° da Lei n. 6.620/78,⁹⁴ que incriminava idêntica conduta, a doutrina advogava que o militar que entrasse em entendimento com governo estrangeiro, sinônimo de país estrangeiro, e seus agentes responderia na LSN. Por outro lado, quando o entendimento fosse com organização estrangeira permaneceria tipificado no Código Penal Militar.⁹⁵ Quid iuris, qual seria a solução diante da nova configuração dos crimes políticos? Tem razão o entendimento pela revogação do CPM na parte em que coincide com o crime contra o Estado Democrático de Direito, seja pela prévia revogação por parte da Lei n. 7.170/83, seja pela institucionalização de um novo regime para os crimes políticos a importar em idêntica responsabilidade para aquele que trai a pátria. A condição de militar a implicar uma vinculação jurídica maior à defesa da pátria deve servir tão somente para que o juiz gradue a pena levando em conta tal condição.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

Preliminarmente à análise da conduta incriminada, é preciso concordar com a advertência de um setor da doutrina estrangeira⁹⁶ que afirma que delitos dessa ordem, como o de traição espanhol,⁹⁷ atenderiam a uma realidade ultrapassada. De fato, a soberania territorial própria da modernidade “sólida” foi substituída pela modernidade “líquida”, que possibilita um intenso tráfego humano, em nome da globalização, que não encontra barreira nas fronteiras de um país.⁹⁸ A globalização fez ruir o paradigma sob o qual se estruturou o Estado nacional. Ademais, é difícil que uma declaração de guerra possa depender de uma indução individual, como se daria, no caso brasileiro, por meio de negociações, a estrangeiros que tenham o poder de decisão para tanto. Na mesma vertente, exigir-se-ia que tais negociações se dessem de modo direto e eficaz.⁹⁹

A conduta descrita na cabeça do artigo em comento alude à ação de negociar, com Estado ou grupo estrangeiro, a prática de atos de guerra ou a invasão do território nacional. Negociar significa entrar em composição, ajustar, transacionar. É o ajuste com pessoas aptas a realizarem aqueles fins pretendidos pelo agente, a prática de atos típicos de guerra ou a invasão do país. Em outras palavras, atos que atingem diretamente um dos fundamentos da República, a soberania (art. 1°, I, CRFB), e um dos princípios que devem reger as relações internacionais do Brasil, a independência nacional (art. 4°, I, CRFB). A realização de negociação para que ocorram atos de guerra¹⁰⁰ ou a invasão do território nacional afeta tais postulados do Estado.

Tanto no caput como no § 2°, o que se evidencia na incriminação é o atentado à soberania e à independência do Estado brasileiro (da União, nos termos da Constituição), que é una enquanto pessoa jurídica de direito internacional. Estado esse que, na larga acepção que lhe atribui a doutrina, exige a reunião de três elementos: uma população, um território fixo sobre o qual os órgãos do Estado exercem a autoridade e um governo ou organização política.¹⁰¹ Território é o espaço geográfico ocupado pelo Brasil.¹⁰² É a área dentro da qual o país exerce sua soberania e alcança o mar territorial, a plataforma continental e a zona econômica exclusiva.¹⁰³,¹⁰⁴ Portanto, embora só apareçam no § 2° os vocábulos “domínio” e “soberania”, que se equivalem, são subjacentes à conduta descrita no caput. O país perderá sua independência e soberania se qualquer parte de seu território ficar sob domínio ou soberania de outro país.¹⁰⁵

A conduta incriminada no caput não exige que se consumem atos de guerra ou a invasão do território nacional; pune-se a negociação para a realização daquele fim. Negociação idônea, ou seja, que pressupõe interlocutores capazes de deflagrar os atos já mencionados. É prudente advertir que não é necessário que o ato de guerra que se objetiva ocorra em território nacional¹⁰⁶ ou que elimine por completo a soberania.¹⁰⁷ O ataque a aeronaves militares brasileiras no exterior, por exemplo, além de consistir em um ato típico de guerra, pode inibir qualquer ação do Estado brasileiro contra uma atuação ilegal em seu território (exploração de petróleo em mar territorial brasileiro, v.g.). A invasão, por outro lado, pressupõe a violação do território nacional. No direito comparado, o delito guarda proximidade com o crime de “Inteligência com o estrangeiro” (art. 592, Código Penal espanhol).¹⁰⁸ Trata-se de um dos delitos que comprometem a independência do Estado espanhol. Como ressalta a doutrina, a manutenção de contato com organismos estrangeiros para denunciar limitações aos direitos fundamentais ocorridas em território espanhol não tem guarida no delito, devendo a conduta se dirigir a interesses vitais da Espanha.¹⁰⁹

A conduta descrita no § 2° pune o comportamento daquele que, ajustado com agentes de outro país, se engaje em ações bélicas, ou seja, pratique atos de agressão armada. Remete, portanto, aos precedentes delitos constantes das Leis ns. 6.620/78 (art. 7°) ¹¹⁰ e 7.170/83 (art. 9°).¹¹¹ No direito comparado, a conduta remete ao delito argentino de traição (art. 214, Código Penal da Nação Argentina)¹¹² e ao já revogado delito português de “Serviço militar em Forças Armadas Inimigas” (art. 309°, Código Penal português),¹¹³ delito cuja tutela se dirigia à soberania, independência, integridade de Portugal.¹¹⁴ Deve o agente ser destacado para exercer funções nas forças combatentes, ou seja, há de “tomar armas”,¹¹⁵ afinal o tipo exige que participe de uma operação bélica. Torna-se o sujeito combatente, parte da coletividade armada. Exige um setor da doutrina, portanto, ato concreto de agressão visando a submissão do território nacional à potência estrangeira, pois o termo “operação bélica” importaria em praticar atos de agressão armada e no uso de violência.¹¹⁶ Cumpre notar que as operações bélicas têm início, ordinariamente, com o deslocamento de tropas para a fronteira do país a ser atacado, ainda que nos dias atuais a tecnologia dos mísseis de longo alcance (míssil balístico intercontinental) permitam que se ataque um país sem movimentar qualquer tropa. Desse modo, não estando explícita, como ocorre no delito de “Atentado à integridade nacional”, a exigência de violência, tem-se que não é necessário o emprego dela para o aperfeiçoamento da conduta. Exige-se, para que a soberania nacional se veja ameaçada, uma proximidade do ataque de sorte a anular a capacidade de exercício da soberania do Estado brasileiro sobre seu território. Assim, reconhecido internacionalmente o espaço territorial sob o qual o Brasil exerce sua soberania, e esse é um dado sobre o qual não pairam dúvidas, o ato de agressão periclita tal autoridade. Não se exige que o território seja, de fato, submetido ao domínio estrangeiro.

1.4. Elemento subjetivo

O crime é doloso e exige, alternativamente, um especial fim de agir (dolo específico) consistente na prática de atos típicos de guerra ou a invasão do território nacional. Visa o autor atingir a integridade territorial e a soberania do país.¹¹⁷ No § 2°, o comportamento é igualmente doloso e são identificados dois especiais fins de agir, o agente atua com o fim de submeter o território nacional, ou parte dele, ao domínio ou à soberania de outro país.

1.5. Elemento normativo

Elementos normativos do tipo são aquelas expressões cuja exata compreensão demanda uma atividade valorativa no campo da tipicidade. Exigem um juízo de valor e sua apreensão não é imediata. Podem compreender um conceito cultural ou uma expressão jurídica.¹¹⁸ O art. 359-I, caput, apresenta alguns elementos normativos que merecem exame. O termo “governo estrangeiro” tem o sentido de Estado estrangeiro por meio de uma de suas instituições constitucionais.¹¹⁹ É qualquer país, mesmo aqueles com os quais o Brasil não mantenha relações diplomáticas.¹²⁰ Por outro lado, “Agente de estado estrangeiro” é todo aquele que preste serviço, oficial ou extraoficialmente, a um Estado estrangeiro.¹²¹ Por sua vez, o elemento normativo “grupo estrangeiro” talvez suscite dúvidas sobre sua natureza: alcançaria um grupo econômico? Organizações não governamentais? Grupos criminosos estrangeiros? Parece clara a exclusão dos grupos terroristas, afinal o ataque em território nacional se resolve na legislação própria (Lei n. 13.260/2016). Quanto ao sentido desses grupos mencionados, segundo um setor da doutrina, exige-se ao menos quatro pessoas associadas de modo estável e permanente, como uma organização criminosa, que sirva de intermediário ou executor dos atos típicos de guerra.¹²² Essa interpretação alcançaria e, portanto, seria adequada, grupos mercenários que possam, por exemplo, promover ataques a alvos brasileiros atendendo a interesses de grandes potências.¹²³

Outro elemento normativo do tipo é encontrado em “atos típicos de guerra”. Tal elementar deve ser compreendida como atos praticados por força armada de país estrangeiro, ainda que não ocorram em território nacional.¹²⁴ Derrubar uma aeronave militar brasileira ou afundar uma fragata da Marinha do Brasil que se achem nas proximidades do Estado estrangeiro são exemplos da conduta.¹²⁵ Não se confunda o ato típico de guerra com declaração formal de guerra, o que não é necessário.¹²⁶

No § 2°, é incriminada a participação do agente em “operação bélica”. O sentido é o da materialização concreta de uma operação militar que já coloca em risco a integridade territorial do país e sua soberania. O elemento normativo aponta para operações de guerra, como consta da Lei n. 5.315/67 (“Art. 1° Considera-se ex-combatente, para efeito da aplicação do artigo 178 da Constituição do Brasil, todo aquele que tenha participado efetivamente de operações bélicas, na Segunda Guerra Mundial, como integrante da Força do Exército, da Força Expedicionária Brasileira, da Força Aérea Brasileira, da Marinha de Guerra e da Marinha Mercante, e que, no caso de militar, haja sido licenciado do serviço ativo e com isso retornado à vida civil definitivamente”). Operações bélicas não parecem representar a mera participação em treinamento das forças estrangeiras em território alienígena. Sobre o tema, a doutrina esclarece: “a mera concentração de tropas, prontas para invasão, ou mesmo algumas escaramuças na fronteira podem configurar atos de execução da conduta do § 2°, desde que configurem operação bélica”.¹²⁷

1.6. Consumação e tentativa

Para um setor da doutrina, o delito se consuma quando o agente tiver iniciado negociações, não sendo necessário o acordo.¹²⁸ Em sentido contrário, acerca de legislação precedente (Lei n. 6.620/78), em cujo tipo constava “entrar em entendimento ou negociação”, o delito se consumaria quando houvesse acordo de vontades.¹²⁹ Ao que parece, o melhor entendimento seria o de reconhecer a consumação quando estabelecidas conversações sérias no sentido da realização da ação por parte de terceiros. Não bastaria que o agente tivesse a iniciativa de procurar pessoas que pudessem intermediar o encontro com terceiros capazes de deflagrar aqueles atos. Por outro lado, não parece necessário que haja um acordo de vontades entre o autor e os entes ou agentes estrangeiros.

Trata-se de um crime de perigo abstrato, não é necessário qualquer perigo para a soberania ou integridade do território nacional.¹³⁰ A tentativa é admitida quando o sujeito ainda não tenha iniciado as negociações com os emissários do Estado ou grupo estrangeiro, embora já programado o início de tais conversas. Não é, porém, suficiente a proclamação de tal intenção por meio de discurso ou textos escritos.¹³¹

O delito do § 2° se consuma com a participação em operação bélica que tenha por objetivo aqueles especiais fins de agir descritos (submeter o território nacional, ou parte dele, ao domínio ou à soberania de outro país).¹³² A tentativa é possível quando o agente, após ter feito tudo para se engajar na campanha militar, não logra integrar-se a tal campanha. A efetiva submissão total ou parcial do território nacional a controle alienígena configura exaurimento do delito.¹³³

1.7. Classificação

O delito do art. 359-I, caput, é um crime comissivo, comum, doloso, formal (não se exige o alcance do resultado consistente na prática de atos de guerra ou invasão do território nacional) e de perigo abstrato. A ocorrência de declaração de guerra, que gera a aplicação da majorante do § 1°, não se confunde com o objetivo visado pela conduta descrita no caput. A declaração formal de guerra é manifestação soberana de um país em face do outro, o que pode ocorrer com a declaração tanto do Brasil como da outra nação, nos termos do diploma constitucional (art. 84, XIX, c/c art. 49, II, CRFB), observado ou condicionado ao disposto na Carta das Nações Unidas, promulgada, no Brasil, pelo Decreto n. 19.841/45. No caso de guerra, o juiz poderá majorar a pena levando em conta o exaurimento da conduta do caput.¹³⁴ No § 2°, o legislador incrimina o engajamento (participação) em operação bélica, o que remete à prática de atos de guerra. Destarte, repete-se a classificação proclamada para o caput, com distinção quanto à natureza do perigo, que aqui é concreto e o delito é de concurso necessário, exige a atuação em conluio com agentes de outro país.¹³⁵

2. OBSERVAÇÕES

Interessante discussão era travada ao tempo da precedente Lei n. 6.620/78 quanto à submissão do território nacional ao domínio ou à soberania estrangeira. Afirmava a doutrina de então que a referência a território nacional ou parte dele abrangia não apenas a anexação, no todo ou em parte, do território nacional, mas também as hipóteses de vassalagem, protetorado e Estado cliente.¹³⁶ A figura do Estado cliente correspondia aos Estados da América Central que entregavam aos Estados Unidos a administração de suas alfândegas e do Exército. Semelhante modelo, porém, subservientes à desaparecida URSS eram os Estados satélites. Resquício dessa forma de dependência subsiste na relação entre Porto Rico e os Estados Unidos.¹³⁷ Na vigente estrutura típica, a discussão permaneceria válida, exceto em relação à invasão do país (caput), que pressupõe ocupação territorial. O crime se satisfaz com as negociações, porém, especial fim está relacionado à violação territorial. Nas demais formas consistentes no fim especial de viabilizar “atos de guerra” ou na realização de “operações bélicas”, não há necessidade de ocupação do território nacional para que se viole ou coloque em risco a soberania do país. É possível o ataque a alvos brasileiros no exterior ou em águas internacionais, desde que realizado por pessoas a mando de Estado estrangeiro e com o fim de solapar a soberania nacional. Do mesmo modo, é possível a movimentação de tropas em operação militar típica com posicionamento nas proximidades da fronteira do Brasil, indicando iminente ataque. Nossa história remete à ameaça da Inglaterra de fechar, no contexto da denominada Questão Christie (1862-1865), a baía de Guanabara com navios de sua Marinha, fato que nunca se concretizou. A questão foi resolvida por meio de uma mediação internacional, não obstante representar a possibilidade de ataque à soberania sem que seja disparado um único tiro. Em relação aos precedentes delitos dos arts. 8° e 9° da LSN, a nova lei se revela mais benéfica.

Atentado à integridade nacional

Art. 359-J. Praticar violência ou grave ameaça com a finalidade de desmembrar parte do território nacional para constituir país independente:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, além da pena correspondente à violência.

Nomen juris e artigo acrescentados pela Lei n. 14.197, de 01.09.2021.

1. COMENTÁRIOS

1.1. Objetividade jurídica

O bem jurídico protegido no presente delito seria, como no anterior, a soberania nacional, e da qual a integridade nacional é um corolário dos arts. 1°, caput, (“Art. 1° A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: […]”) e 34, I (“Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: I – manter a integridade nacional;”) da Constituição da República. Defende-se, ainda, que a tutela seria concernente à segurança externa do país, por se tratar de subtração de “direitos de soberania” do Brasil.¹³⁸ Para outros, a tutela se dirigiria, além da soberania nacional, de forma reflexa, à Federação e ao próprio Estado Democrático de Direito.¹³⁹ Por certo que a ruína da soberania pelo desmembramento violento de parte do território nacional para constituir outro país afetará todos os interesses relacionados.

1.2. Sujeitos do crime

O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, civil ou militar, brasileiro ou estrangeiro. No que diz respeito ao militar, tal como cogitamos no delito precedente, a LSN revogara¹⁴⁰ o delito militar correspondente (art. 142, II, CPM).¹⁴¹ Serve de argumento aqui a própria doutrina acerca do delito durante a vigência da Lei n. 6.620/76: “A redação do Código Penal Militar deixa muito a desejar. Como é possível praticar-se os atos descritos no preceito normativo sem atentar contra, repito, a soberania, contra a segurança externa do Brasil? Note-se, ainda, que o atentado à soberania constitui-se, também, em atentado à segurança externa. Incidirá o art. 28, pelo princípio da especialidade, quando a ação do agente objetiva-se por meio de movimento armado ou tumultos planejados, ainda que a finalidade seja a de constituir país independente (art. 28)”.

O sujeito passivo é o Estado, como pessoa de direito internacional.¹⁴² Alguns entendem que a coletividade é, também, atingida pela prática da infração.¹⁴³

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

O delito de “Atentado à integridade nacional” trouxe importante modificação em relação ao panorama legal anterior. Na Lei n. 7.170/83 (art. 11),¹⁴⁴ assim como na Lei n. 6.620/78 (art. 28),¹⁴⁵ o delito não exigia o emprego de violência ou grave ameaça. Qualquer tentativa de desmembrar parte do território nacional já encontrava abrigo no tipo penal. Exigia-se, para caracterização do delito, que os atos praticados tivessem aptidão para ocasionar a separação do território nacional, para se transformar em país independente.¹⁴⁶

Na nova configuração, o delito passou a exigir o emprego dos meios executórios da violência ou da grave ameaça. A violência em questão há de ser compreendida como violência física (vis in personam), é a vis corpore illata, o emprego de força física sobre o corpo da vítima.¹⁴⁷ A grave ameaça, por outro lado, a violência moral (vis compulsiva) é a vis animo illata, devendo concretizar-se em grave ameaça, isto é, ameaça tendente a criar no espírito da vítima o fundado receio de iminente e grave mal, físico ou moral, injusto ou não, à sua pessoa, ou a pessoa que lhe seja particularmente cara, tornando-se idônea, pelo menos no caso concreto, a paralisar qualquer atuação em contrário.¹⁴⁸

É necessário que se esteja diante de uma tentativa violenta de desmembramento de parte do território nacional para formação de outro país.¹⁴⁹ Passou o delito a ter proximidade com uma das formas do delito de rebelião no Código Penal espanhol (“Art. 472: São réus do crime de rebelião aqueles que se levantam violenta e publicamente para qualquer um dos seguintes fins: […] 5. Declarar a independência de uma parte do território nacional”).

Como parece evidente, sem a tomada de armas e a participação de membros das Forças Armadas, resta difícil viabilizar a independência de parte do território nacional. Por isso, a exigência de violência ou grave ameaça se apresentam como meios adequados a viabilizar o desmembramento: “Uma mera declaração puramente simbólica de independência, embora seja acompanhada por manifestações, protestos de rua, desobediência, desordem pública, etc., perante um regime constitucional estatal que controla as forças militares e outras instituições armadas, sem que haja indícios de que existiram forças armadas por parte dos independentistas militares ou paramilitares com capacidade de enfrentamento às Forças Armadas do Governo Central do Estado, dificilmente podem ter adequação para comprometer seriamente a integridade territorial do Estado”.¹⁵⁰

O desmembramento tratado no tipo penal brasileiro refere-se exclusivamente à finalidade de fazer surgir um país independente. Se a atuação se dirige a desmembrar parte do território nacional para fazê-lo um estado federado de outro país, o delito é o do art. 359-I, § 2°. Nesse caso, exige-se a realização de operação bélica, o que pode partir de quem já se encontra em território nacional.¹⁵¹ É preciso ressaltar que o preceito secundário do delito determina que seja aplicada, também, a “pena correspondente à violência”. Tal expressão não é objeto de entendimento pacífico na doutrina. Para um setor, seria representativa de um concurso formal de crimes,¹⁵² para outros um concurso material,¹⁵³ para terceiros, ainda, cuidando especificamente do crime em questão, um concurso formal impróprio.¹⁵⁴ Há, porém, um setor minoritário da doutrina que sustenta, com razão, o que parece ser um concurso de penas. Discorrendo sobre o constrangimento ilegal, em que tal fórmula aparece no § 2° do art. 146 do Código Penal, afirma-se que há ali um único delito: “Não se pode reconhecer no constrangimento ilegal a ocorrência de vários crimes, mas apenas de um. O constrangimento ilegal. O constrangimento ilegal constitui crime único, no qual a violência é um de seus meios executórios. Se o emprego da violência constitui um de seus meios executórios, os crimes decorrentes do seu emprego devem ser absorvidos pelo crime-fim, conforme determina o princípio da consunção. Por isso, o emprego da violência não pode ser caracterizado um crime distinto a ser considerado no contexto de um concurso de crimes. Para crime único, crime de constrangimento ilegal, o legislador estabeleceu uma cominação de penas diferenciada, que concilia uma parte fixa com outra variável. A parte variável da cominação corresponde à cominação estabelecida para a violência que produz resultados naturalísticos que ofendem a vida, a integridade física e a saúde da vítima”.¹⁵⁵

Apesar da compreensão de se tratar de um concurso de penas, a indicação de que o juiz deveria estabelecer uma pena seguindo o método trifásico (art. 68, CP) com base na parte fixa e outra com base na parte variável, somando-se os resultados indica aproximação da proposta de concurso material ou de concurso formal impróprio.¹⁵⁶,¹⁵⁷

1.4. Elemento subjetivo

Trata-se de um crime doloso que exige, além do dolo geral, um especial fim de agir (dolo específico) consistente na finalidade de desmembrar parte do território nacional, com o objetivo de formar Estado independente.

1.5. Elemento normativo

O tipo penal possui como elemento normativo “território nacional”. É o espaço geográfico ocupado pelo Brasil¹⁵⁸ alcançando o território terrestre, fluvial, marítimo, lacustre e o espaço aéreo correspondente.¹⁵⁹

1.6. Consumação e tentativa

Consuma-se com o emprego da violência e da grave ameaça com vistas ao desmembramento de parte do território nacional. O efetivo desmembramento constitui exaurimento do crime, que deve ser ponderado na aplicação da pena, e não impede a punição da conduta realizada.¹⁶⁰ É preciso, porém, que os atos realizados se revelem idôneos a viabilizar o desmembramento do território.¹⁶¹ Não bastaria, por exemplo, que um governador de Estado proclamasse a independência daquele ente da Federação e ameaçasse o Presidente da República diante da iminência deste de determinar às Forças Armadas o restabelecimento da ordem.

Por outro lado, não se poderia recusar a ocorrência do delito quando, subjacente à ameaça de enfrentamento, foi possível verificar a cooptação das unidades militares daquelas Forças sediadas no Estado, que passam a dar cobertura à independência. A tentativa, segundo um setor da doutrina, embora admissível por se tratar de crime plurissubsistente, seria de ocorrência improvável.¹⁶² Na legislação anterior, conformava-se como um delito de atentado e não comportava tentativa como objeto de punição autônoma.¹⁶³ A mera tentativa já representava consumação. Não obstante a configuração se torne difícil, a estrutura típica do delito não a impede. Suponhamos que parte das unidades das Forças Armadas do Estado venham a aderir ao movimento separatista e, juntamente com tropas da Polícia Militar e equipes da Polícia Civil, planejem uma ação de tomada das unidades que seguiram leais ao governo central. No dia aprazado para o ataque, iniciado o deslocamento, mas antes do emprego de violência ou grave ameaça, tais tropas são rendidas por tropas leais ao governo central, que se encontravam em treinamento no Estado e entenderam por estranha a movimentação, acabando por interromper a execução.

1.7. Classificação

Trata-se de crime comissivo, eventualmente omissivo (quando o agente tem o dever de impedir a ocorrência do delito),¹⁶⁴ comum, doloso, formal (não se exige que se materialize o desmembramento com surgimento de um Estado independente) e de perigo concreto (à soberania nacional).

2. OBSERVAÇÕES

Interessante questão se passou na recente tentativa de separação da Região Autônoma da Catalunha de todo o restante da Espanha, como consta de seu julgamento pelo Tribunal Supremo da Espanha (STS 2997/2019). O Parlamento da região aprovou a Lei n. 19/2017 que regulamentava um “referendo de autodeterminação”. Em seu preâmbulo afirmava-se que na aprovação desta Lei convergiam a legitimidade histórica e a tradição jurídica e institucional do povo catalão, com o direito à autodeterminação dos povos consagrado na legislação e jurisprudência internacional. A aprovação do referendo era vista como um “ato de soberania”. O texto legal especificou que se na contagem dos votos validamente expressos houvesse mais votos afirmativos do que negativos, o resultado implicaria a independência da Catalunha com consequente declaração formal pelo Parlamento e início do processo de elaboração de uma Constituição. Embora tenha o Ministério Público lançado acusação pelo delito de rebelião, que exige o emprego de violência, parte da doutrina espanhola recusou tal enquadramento no processo de independência da Catalunha, pois não teria havido um levantamento público e violento.¹⁶⁵ Essa também foi a conclusão do Tribunal Supremo (STS 2997/2019) ao fixar a capitulação definitiva dos fatos: “A conclusão a que chegamos é que os fatos constituem crimes de sedição, desvio de recursos públicos e desobediência, e que não incluem os crimes de rebelião e organização criminosa. Este é o resultado ponderado e unânime da apreciação probatória dos fatos e de sua adequação aos preceitos para os quais a acusação foi feita”.¹⁶⁶

Caso tal situação ocorresse no Brasil, quer por meio de iniciativa de um governador de estado ou de sua Assembleia Legislativa, nos termos do revogado art. 11 da LSN, haveria crime. Entretanto, com a vigente redação, a conduta não seria criminosa, pois careceria de violência ou grave ameaça.¹⁶⁷ O fato de não encontrar adequação típica para expediente de igual natureza não significa que tais comportamentos restem indiferentes. Procedimentos dessa natureza autorizam a intervenção federal no Estado rebelde (art. 34, I, CR). Nada obsta, em tese, que se discuta eventual descumprimento de decisão judicial emanada da Corte Constitucional (STF), crime de desobediência e, como no caso espanhol, o desvio de recursos públicos pela realização de uma consulta popular absolutamente descabida em face da Constituição Federal. Apenas em caso de enfrentamento violento ou do emprego de grave ameaça de violência contra tropas federais encaminhadas para restabelecer a ordem se poderá cogitar do delito.

Espionagem

Art. 359-K. Entregar a governo estrangeiro, a seus agentes, ou a organização criminosa estrangeira, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, documento ou informação classificados como secretos ou ultrassecretos nos termos da lei, cuja revelação possa colocar em perigo a preservação da ordem constitucional ou a soberania nacional:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos.

§ 1° Incorre na mesma pena quem presta auxílio a espião, conhecendo essa circunstância, para subtraí-lo à ação da autoridade pública.

§ 2° Se o documento, dado ou informação é transmitido ou revelado com violação do dever de sigilo:

Pena – reclusão, de 6 (seis) a 15 (quinze) anos.

§ 3° Facilitar a prática de qualquer dos crimes previstos neste artigo mediante atribuição, fornecimento ou empréstimo de senha, ou de qualquer outra forma de acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações:

Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

§ 4° Não constitui crime a comunicação, a entrega ou a publicação de informações ou de documentos com o fim de expor a prática de crime ou a violação de direitos humanos.

Nomen juris e artigo acrescentados pela Lei n. 14.197, de 01.09.2021.

1. COMENTÁRIOS

1.1. Objetividade jurídica

O bem jurídico protegido no presente delito, como indica o nomen juris do Capítulo, é a soberania nacional e, reflexamente, o Estado Democrático de Direito.¹⁶⁸ É precipuamente o interesse concernente à segurança externa,¹⁶⁹ mas não exclusivamente este, pois o tipo faz referência ao resguardo da própria ordem constitucional.

1.2. Sujeitos do crime

O sujeito ativo no caput pode ser qualquer pessoa. Nos §§ 2° e 3°, o crime é próprio, exige, respectivamente, dever de sigilo e acesso aos sistemas de informações.¹⁷⁰ Por sua vez, o sujeito passivo é o Estado.¹⁷¹

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

O delito em questão adotou o nomen juris “espionagem” para designar, como em outros ordenamentos jurídicos, a conduta de colaborar com o exterior no intuito de revelar segredos de Estado.¹⁷² A espionagem, embora seja pensada inicialmente para tempos de guerra¹⁷³ – o Código de 1890 só a previa em tempos de guerra (art. 87, §§ 3° e 4°) –, foi incluída no elenco dos delitos políticos, em tempos de paz.¹⁷⁴ Afinal, nem todas as informações relevantes do Estado devem ser públicas. Espionagem seria o ato do indivíduo que, clandestinamente, colhe ou procura colher dados, informações ou documentos sobre segredos políticos ou recursos militares de um Estado para, com intenção de causar-lhe dano, divulgá-los ou comunicá-los a outro Estado.¹⁷⁵

A conduta incriminada no caput consiste na entrega de informações ou documentos secretos ou ultrassecretos. É de relevo notar que, embora exista na doutrina discussão sobre o critério a ser manejado para definição dos objetos que são alcançados pelo caráter secreto, a Lei de Acesso à Informação (Lei n. 12.527/2011) trouxe novas balizas à questão. A regra para os atos oficiais é a publicidade (art. 1°), entretanto, a lei indica as informações que são passíveis de classificação para fins de restrição (art. 23). Porém, não se está diante da adoção do critério objetivo segundo o qual o segredo existe independentemente de qualquer manifestação de vontade.¹⁷⁶ Ao permitir a classificação em três níveis, ultrassecreto, secreto e reservado (art. 24), a lei conferiu a determinadas autoridades o poder de classificar (art. 27). Portanto, resta superada a compreensão de que caberia ao Poder Judiciário definir se, no caso concreto, as informações são, ou não, secretas em razão do interesse de não ser conhecidas.¹⁷⁷

Não basta que sejam classificados segundo aqueles graus de sigilo, devem ter o condão de colocar em perigo a soberania nacional ou a ordem constitucional. Tais elementos já foram objeto de valoração por parte da autoridade quando da classificação da informação. A conduta é comissiva, porém, se um agente tem o dever de impedir a ocorrência do resultado, como seria o caso daqueles que atuam em setor de inteligência e contrainteligência, é possível a responsabilidade por omissão. Em essência, o delito consiste em uma violação de sigilo por quem não está obrigado a tanto. Caso esteja obrigado e realize a conduta descrita no caput, incidirá na figura qualificada do § 2°. É de relevo notar que, nesse caso, restará afastado o delito funcional do art. 325 do Código Penal em razão do princípio da especialidade.

No § 1°, o legislador incrimina a conduta de prestar auxílio a espião, assim entendido aquele que realiza espionagem. Trata-se de uma forma especial de favorecimento pessoal.¹⁷⁸ Diante da similitude, um setor da doutrina exige que o espião já tenha cometido o ato de espionagem, que fosse autor de crime de espionagem, quando da ação de prestar auxílio.¹⁷⁹ Divergimos de tal entendimento. O ato de espionagem não é elemento do tipo. Basta que o agente se qualifique como espião para que a conduta de quem o favorece possa ser incriminada.¹⁸⁰ No favorecimento pessoal comum, constitui favorecimento todo e qualquer ato que ocasione a frustração da captura e prisão do criminoso, seja exequível em razão de flagrante, seja decretada pela autoridade judicial. Tal fato pode se dar com a provocação de tumulto para viabilizar a fuga, lançamento de falsos informes ou dissimulação do paradeiro, tudo com vistas a tornar difícil o alcance do espião pelas autoridades. Não é necessário que haja definitiva subtração do favorecido a ação da autoridade, é suficiente retardamento, ainda que breve, da captura ou detenção.¹⁸¹ A lição é, em tudo, transposta ao favorecimento do espião. Dispensado, como dito, o cometimento de crime. É lapidar o exemplo de favorecimento colhido da doutrina italiana (Manzini) no subterfúgio de São Francisco de Assis, que, interpelado sobre a direção tomada por um criminoso, que não teria como negar ter visto, enfiando as mãos pelas mangas do hábito diz: “Por aqui não passou”.¹⁸²

No § 3°, está incriminado o comportamento de quem facilita a prática dos crimes previstos no caput e § 1° do artigo. O verbo “facilitar” indica uma concorrência tanto por ação como por omissão; é o ato de coadjuvar a conduta de outrem.¹⁸³ O legislador criou uma modalidade privilegiada de conduta, punida de forma mais branda do que o seria se incidisse a norma relativa ao concurso de agentes (art. 29, CP).¹⁸⁴ A lei especificou algumas formas pelas quais o acesso pode se dar (atribuição, fornecimento ou empréstimo de senha), mas, em seguida, usou de uma fórmula genérica (qualquer outra forma de acesso de pessoas não autorizadas) que deem acesso ao sistema de informações. Atribuir significa qualificar junto ao sistema para fins de atribuir uma senha. Fornecer é entregar a própria senha e difere de emprestar, que consiste na entrega temporária. Na fórmula genérica, é possível inserir, por exemplo, a conduta do sujeito que deixa sua senha à vista de todos sobre uma mesa ou, ainda, o acesso ao sistema sem desconexão formal, possibilitando o uso por terceiros.

O § 4° do presente artigo veicula uma causa de exclusão da tipicidade¹⁸⁵ relativa à conduta de informar a governo estrangeiro a ocorrência de crime ou a violação de direitos humanos. Parece desprovido de sentido comunicar a uma organização criminosa estrangeira estar agasalhado pela lei. Remete-se aqui aos comentários feitos ao art. 359-T, que se utiliza da mesma expressão (“não constitui”). Para um setor da doutrina, o dispositivo poderia ser aplicado, por analogia, a outros delitos que punam a violação de sigilo (art. 325, CP, v.g.).¹⁸⁶

1.4. Elemento subjetivo

O crime é doloso, e não se exige nenhum especial fim de agir. A doutrina admite o dolo eventual quando, por exemplo, há dúvida quanto à classificação da informação ou documento, mas o agente prossegue (caput) ou tem dúvida sobre estar o destinatário da senha autorizado a recebê-la (§ 3°).¹⁸⁷ Em relação ao § 1°, um setor da doutrina defende que a conduta exige dolo direto, ou seja, o conhecimento da condição de espião. Todavia, como dizia a melhor doutrina, era possível o dolo eventual e, caso afastado este, a conduta poderia desclassificada para o favorecimento pessoal (art. 348, CP).¹⁸⁸ Seria exemplo de tal situação a hipótese em que se tem dúvida sobre a condição de espião, embora elementos concretos assim indiquem, e se presta a auxiliar ainda assim.

1.5. Elemento normativo

O delito de espionagem apresenta no caput alguns elementos normativos que exigem a compreensão. O tipo penal faz referência a documento ou informação. É sabido que documento é todo escrito especialmente destinado a servir ou eventualmente utilizável como meio de prova de fato juridicamente relevante. É a prova por escrito de algo.¹⁸⁹ Não obstante esse conceito doutrinário consolidado, é preciso que ele passe pelo filtro das definições da Lei de Acesso à Informação (art. 4°, I e II, Lei n. 12.527/2011): “Art. 4° Para os efeitos desta Lei, considera-se: I – informação: dados, processados ou não, que podem ser utilizados para produção e transmissão de conhecimento, contidos em qualquer meio, suporte ou formato; II – documento: unidade de registro de informações, qualquer que seja o suporte ou formato”.

O objeto do delito é exclusivamente a informação ou o documento que sejam classificados como secretos ou ultrassecretos. Tal classificação deriva de um dever de sigilo atribuído ao Estado quanto às informações sigilosas.¹⁹⁰ A esse dever corresponde a possibilidade de classificar as informações que possam produzir o perigo para a ordem constitucional ou para a soberania nacional se forem de conhecimento amplo (art. 23, Lei n. 12.527/2011).¹⁹¹ Assim sendo, uma vez classificadas como secretas ou ultrassecretas pelas autoridades competentes (art. 27, I e II, Lei n. 12.527/2011), passam a ser objeto material do delito em questão.

O caput veicula ainda um elemento relativo à contrariedade à disciplina legal ou regulamentar. Toda informação produzida no âmbito da Administração Pública tem uma utilidade e disso não destoam aquelas classificadas como secreta e ultrassecreta. Desse modo, na hipótese de o Brasil compartilhar com nações amigas informações que possuem tal classificação, como ocorre havendo relação de confiança entre os países, o repasse das informações não configurará delito.¹⁹² O que se incrimina é a violação da disciplina legal ou regulamentar de compartilhamento daquelas informações, o que pode estar autorizado em normas diversas das previstas na Lei de Acesso à Informação.

1.6. Consumação e tentativa

No caput, o delito se consuma com a entrega do documento ou informação,¹⁹³ inclusive por meio digital. A tentativa é possível quando o documento ou informação é remetido, porém, não chega às mãos do destinatário (governo estrangeiro ou organização criminosa estrangeira.

Parte da doutrina afirma que o delito do § 1° se consuma com a prestação do auxílio ao espião, sendo irrelevante que este escape à ação da autoridade e, consequentemente, a tentativa é de difícil configuração.¹⁹⁴ A razão parece estar com aqueles que entendem que não se exige que o agente escape definitivamente à ação da autoridade, porém, é necessário que o auxílio que se presta gere, ainda que provisoriamente ou por breve espaço de tempo, uma isenção da ação da autoridade.¹⁹⁵ Discorrendo sobre o favorecimento pessoal, aponta a doutrina a distinção de estrutura típica deste (auxiliar a subtrair-se) em relação ao delito de favorecimento real (prestar auxílio). Este último não exige nenhum resultado, bastando a prestação do auxílio, ao passo que naquele é necessário que ocorra uma subtração à ação da autoridade por lapso de tempo relevante.¹⁹⁶ Se não sobrevém qualquer retardamento à ação da autoridade, o agente responde por tentativa de favorecimento.¹⁹⁷ No § 3°, o delito se consuma com o fornecimento, a entrega ou o empréstimo da senha, ou, ainda, com a realização de outra conduta destinada a permitir o acesso aos sistemas de informação. A tentativa é possível.¹⁹⁸

1.7. Classificação

O delito do caput é um crime comissivo, comum, doloso, material (aperfeiçoa-se com a entrega do objeto material) e de perigo abstrato, na medida em que a classificação dos documentos e informações já define o perigo à soberania em sua revelação. No § 1°, tem-se um crime comissivo, comum, doloso, material (aperfeiçoa-se com o retardamento, ainda que breve, da ação da autoridade). No § 3°, o crime é comissivo, comum, doloso e material (completa-se com o fornecimento, a entrega ou o empréstimo da senha).

CAPÍTULO II
DOS CRIMES CONTRA AS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS

Capítulo acrescentado pela Lei n. 14.197, de 01.09.2021.

Abolição violenta do Estado Democrático de Direito

Art. 359-L. Tentar, com emprego de violência ou grave ameaça, abolir o Estado Democrático de Direito, impedindo ou restringindo o exercício dos poderes constitucionais:

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, além da pena correspondente à violência.

Nomen juris e artigo acrescentados pela Lei n. 14.197, de 01.09.2021.

1. COMENTÁRIOS

1.1. Objetividade jurídica

Com efeito, o bem jurídico protegido é o próprio Estado Democrático de Direito. Todavia, questão interessante que se apresenta acerca da objetividade jurídica do delito em tela – bem assim no tipo penal seguinte – diz respeito a se o crime também tutelaria a Democracia e o Estado de Direito de outro país, ou somente o brasileiro.

Cite-se, como exemplo, a hipotética ação de um grupo extremista, cujos integrantes estariam homiziados no Brasil, que despachasse uma “bomba” ou um “engenho diabólico” para explodir em um dos Poderes constitucionais de outro país, com o fito de tentar abolir o Estado Democrático de Direito na nação coirmã.

No caso exemplificado, o crime de tentar abolir ocorreu, ao menos em parte, em solo brasileiro, portanto, é aplicável a lei penal brasileira, nos termos do princípio da territorialidade (art. 5°, caput, CP). Como já mencionado, diferentemente de outros crimes do Título XII, nos quais há referência ao figurino constitucional brasileiro, a Democracia e o Estado de Direito são valores compartilhados no concerto das nações; são interesses universais, a despeito de, infelizmente, ainda existirem ditaduras e governos tiranos em partes do orbe.

Sendo assim, não nos parece que o crime do art. 359-L do CP direcione-se a tutelar, exclusivamente, as nossas instituições democráticas, abarcando, também, idênticas instituições adotadas pelas constituições de outras nações.

1.2. Sujeitos do crime

O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum),¹⁹⁹ brasileiro ou estrangeiro, inclusive o integrante de um dos Poderes constitucionais. Não se exclui da possibilidade de cometimento as autoridades civis ou militares, inclusive o Presidente da República, Ministros de Estado ou Governadores, por exemplo.²⁰⁰ O sujeito passivo é o Estado, como pessoa jurídica de direito público.²⁰¹ De forma mediata, atinge-se toda a sociedade.²⁰²

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

A conduta típica consiste em tentar abolir o Estado Democrático de Direito por meio de violência ou grave ameaça obstaculizando a atuação dos Poderes constitucionais. Cumpre salientar que existem formas legítimas para a modificação do modelo de Estado estabelecido pela Constituição, entretanto, entre elas não estão a violência e a grave ameaça como meio para tanto, segundo a doutrina.²⁰³ É preciso destacar que, embora o legislador tenha se distanciado da fórmula utilizada anteriormente, por exemplo, nos precedentes art. 24 da Lei n. 6.620/78²⁰⁴ e arts. 17 e 18 da Lei n. 7.170/83,²⁰⁵ aquela leitura prevalece válida. A incriminação se volta à perturbação do funcionamento das instituições democráticas: “o elemento objetivo consiste na ação de impedir ou tentar impedir, através de violência ou ameaça de violência, que os órgãos dos Poderes Legislativo, Judiciário e Executivo da União e dos Estados exerçam, livremente, suas respectivas atividades previstas na Constituição, na lei e em regimentos internos, além de outros diplomas legais”.²⁰⁶ O delito tem estreita proximidade com os delitos de “alteração violenta do Estado de direito” e “coacção de órgãos constitucionais” previstos, respectivamente, nos arts. 325° e 333° do Código Penal português.²⁰⁷ No direito espanhol, a infração penal guarda proximidade com algumas das hipóteses do delito de “rebelião”, um dos delitos contra a Constituição (art. 472, 1° e 4°)²⁰⁸ e, de forma mais restrita, com o crime de invasão do parlamento (art. 493).²⁰⁹ Os meios executórios são a violência e a grave ameaça, que estão presentes em inúmeros outros tipos penais da Parte Especial do Código Penal.

A violência e a grave ameaça²¹⁰ são dirigidas à abolição do Estado Democrático de Direito, o que se passaria com a perturbação do funcionamento daqueles Poderes constitucionais. É o posicionamento da doutrina portuguesa sobre o delito correlato: “A execução do crime requer sempre o emprego de violência ou ameaça de violência dirigido ao conseguimento da destruição, alteração ou subversão do Estado de direito constitucionalmente estabelecido”.²¹¹ Urge que se esteja diante de violência grave e que a ameaça de violência, além de idônea, seja crível.²¹² Como dito acima, em lugar de uma fórmula mais simples, quis indicar a afetação do Estado Democrático de Direito diante do embaraço à independência dos Poderes (art. 2°, CR). Entretanto, seguiu a fórmula já utilizada anteriormente, que suscitava algumas dificuldades, a de configurar um delito de atentado. O uso exclusivo do verbo típico “tentar” conduziu um setor majoritário da doutrina a sustentar que, em tais hipóteses, houve elevação da tentativa à condição de crime autônomo.²¹³,²¹⁴ Tentar significa “tender voluntária e conscientemente para um fim”.²¹⁵ A dificuldade estaria em identificar o tipo de conduta que consubstanciaria a ação de tentar. Um comício? Uma manifestação em rede social? A recusa em cumprir uma ordem judicial? A incitação à desobediência civil? Além disso, se tentar é tender a um fim, qual seria esse fim? Como parece claro, a abolição do Estado Democrático de Direito. Com todas as vênias que merece, o legislador não andou bem. Afinal, se o delito se satisfaz com uma ação dirigida a um determinado fim e este fim consiste na abolição do modelo de Estado estruturado na Constituição, urge indagar: que tipo de ação seria, de fato, idônea a realizar o objetivo proclamado no tipo penal? A rigor, embora se possa sugerir que uma ação que periclite o funcionamento do parlamento ou de um tribunal constitucional, por exemplo, não teria o condão de abolir o Estado de Direito, não há sentido em tal interpretação. O legislador disse mais do que o necessário. Em essência, ainda que preservado formalmente o modelo constitucional, ele foi posto em perigo. E tal é suficiente para realização do tipo penal. É neste sentido a compreensão da doutrina portuguesa diante da expressão “tentar destruir, alterar ou subverter o Estado de direito constitucionalmente”.

“§ 3 Uma primeira abordagem deste segmento induz a ideia de que a área de tutela típica se circunscreve às características do Estado português que permitem qualificá-lo como ‘de direito’ – v.g., o respeito pela dignidade humana e pelos direitos, liberdades e garantias, o princípio democrático, bem como os princípios da igualdade, da constitucionalidade do Estado, da legalidade da administração, da separação de poderes e da independência do poder judicial (cf. GOMES CANOTILHO, Estado de Direito, Cadernos Democráticos, 7 1999). Assim, a punibilidade abarcaria apenas a tentativa de destruição, alteração ou subversão das características do Estado sem as quais não há Estado de direito. Fora da área de tutela ficariam, portanto, outros princípios estruturantes do Estado que não são essenciais, em abstracto, à ideia de Estado de direito (v.g. a forma republicana do Estado e o princípio do Estado social). § 4 Sucede que a proteção dispensada pelo tipo não se limita à vigência abstracta da ideia de Estado de direito na ordem jurídico-constitucional (ao modelo escolhido pelo legislador constituinte), mas estende-se às concretas manifestações que lhe vão dando corpo em cada momento histórico do seu processo evolutivo (‘Estado de direito constitucionalmente estabelecido’).”²¹⁶

Quando o meio executório de que se vale o autor é a violência, a fórmula legal se aproxima do delito espanhol de rebelião, que exige levantamento violento. Destarte, não é impróprio reconhecer que algumas das finalidades que empolgam a conduta analisada aparecem, também, nos delitos espanhóis de rebelião e terrorismo: “subverter a ordem constitucional, suprimir ou desestabilizar gravemente o funcionamento das instituições políticas.”²¹⁷ Essa compreensão nos remete aos resultados previstos no tipo penal e que materializam sua realização. Como descrito, em lugar de usar a fórmula mais simples da LSN revogada, o legislador preferiu fazer referência expressa à abolição do Estado Democrático de Direito; todavia, indicou o modo como tal abolição se expressa: “impedindo ou restringindo o exercício dos poderes constitucionais”. Portanto, a conduta de tentar abolir se complementa pelo manejo da violência ou da grave ameaça (meios executórios) visando impedimento ou restrição ao funcionamento dos Poderes constitucionais. Impedir significa impossibilitar, obstar, enquanto restringir tem o sentido de coarctar ou cercear. Portanto, estão inseridas nas condutas incriminadas não apenas a impossibilidade absoluta de funcionamento dos Poderes, mas, também, o embaraço ou cerceamento ao seu livre funcionamento, o que torna manco o Estado. É preciso atentar, porém, que nem todo ataque à funcionalidade dos Poderes terá lugar no tipo penal. Embora a jurisprudência pátria já tenha admitido a ocorrência de um crime contra a segurança nacional na recusa ao cumprimento de ordem judicial, por certo que tal embaraço não pode ser compreendido dentro do tipo penal.²¹⁸ Para esse tipo de descumprimento, o ordenamento jurídico já apresenta soluções por meio de diversos delitos de desobediência (art. 330, CP; art. 1°, XIV, Decreto-lei n. 201/67; art. 26, Lei n. 12.016/2009 etc.). Admitir que qualquer embaraço seja interpretado como impedimento ou restrição ao livre exercício dos Poderes conduziria, por exemplo, os delitos contra a Administração da Justiça, ao menos em alguns casos, para esse dispositivo. Suponhamos, por hipótese, que o chefe de uma Casa Legislativa se recuse a cumprir a ordem de um Tribunal Superior. Por certo que existem inúmeros meios para fazer cumprir a decisão sem a necessidade de se lançar mão do tipo penal, porque não há, nesse caso, ameaça ao Estado de Direito. A conduta aqui deve estar marcada pela perda de identidade do modelo de Estado institucionalizado, que deixa de desempenhar livremente suas funções.

“§ 6 Se é certo que a área de tutela típica não se cinge aos elementos essenciais à ideia de Estado de direito, não é menos certo que não abrange toda a orgânica e funcionamento do Estado. Decisivo é o critério de saber se o êxito da conduta empreendida conduziria a concreta ordem estadual constitucionalmente legitimada à perda da sua identidade, pois só aí se dá uma alteração do Estado de direito estabelecido. Assim, a acção violenta (ou a ameaça de violência) que visa imediatamente a paralisação da actividade, v.g., do Governo, integra o crime de alteração violenta (por subversão) do Estado constitucionalmente estabelecido, pois a ordem estadual hipoteticamente resultante da conduta não seria a mesma da que lhe preexistia.”²¹⁹

Embora tenha se valido da fórmula extremamente genérica “poderes constitucionais”, houve-se por bem o legislador. O tipo penal alcança, diversamente dos antecedentes arts. 18 da Lei n. 7.170/83 e 24 da Lei n. 6.620/78,²²⁰ também os Poderes Legislativo e Executivo municipais e do Distrito Federal.²²¹ Atende-se, com isso, o art. 1°, caput, da Constituição da República.

1.4. Elemento subjetivo

O crime é doloso e possui um elemento subjetivo especial (dolo específico), a finalidade de abolir o Estado Democrático de Direito).²²² Como ressalta Caeiro,²²³ a finalidade de “destruir, alterar ou subverter” presente no tipo penal português correspondente, que equivaleria ao verbo “abolir” do tipo brasileiro, consiste no dolo específico que empolga a conduta.

1.5. Elemento normativo

O tipo dispõe de dois elementos normativos “Estado Democrático de Direito” e “poderes constitucionais” como elementos normativos do tipo. A primeira expressão pode ser extraída de todo o modelo constitucional, mas, de forma especial, do art. 1° da Constituição da República.²²⁴ Os Poderes constitucionais são os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário da União, estados e do Distrito Federal e, diante da opção constitucional, os Poderes Executivo e Legislativo municipais.

1.6. Consumação e tentativa

O tipo penal descreve um delito de atentado, ou seja, pune-se tanto a tentativa de embaraço ou restrição como o efetivo embaraço ou restrição.²²⁵ O crime não comporta, portanto, tentativa. Entretanto, a circunstância de ser um delito de atentado não pode dispensar do intérprete a apreciação, sob o prisma da conduta de “tentar”, da idoneidade da conduta para a realização do objetivo a que se propõe. A consumação (preenchimento de todos os elementos do tipo legal) ocorre quando o agente, empregando meio idôneo, inicia a ação destinada a impedir ou embaraçar (restringir) o livre exercício dos Poderes constitucionais.

1.7. Classificação

Trata-se de crime comissivo, eventualmente omissivo (quando o agente tem o dever de impedir a ocorrência do delito),²²⁶ comum, doloso, formal (não se exige o alcance do resultado de abolição do Estado Democrático de Direito)²²⁷ e de perigo concreto.

2. OBSERVAÇÕES

A manifestação de uma pessoa, aos berros, ameaçando magistrados ou parlamentares, durante uma sessão do Supremo Tribunal Federal ou no Parlamento, não constitui o delito.²²⁸ Basta o uso das respectivas equipes de segurança para fazer cessar a perturbação. Em tempos recentes a internet e, de modo especial, algumas redes sociais e plataformas de compartilhamento de vídeos se tornaram o veículo por onde passam inúmeras críticas às autoridades constituídas. Não bastassem a falta de educação e as ofensas à honra, em alguns casos, o autor do vídeo ou da postagem evoca a destituição dos ocupantes de determinadas funções constitucionais e, inclusive, o fechamento dos respectivos órgãos. Tais manifestações ganharam um potencial de difusão nunca visto. Todavia, há que se ter o cuidado para diferenciar aquelas manifestações que representam meras bravatas sem nenhuma capacidade de se constituir em grave ameaça de outras que, em razão do contexto ou da pessoa que a faz, assumem a feição de grave ameaça ao livre exercício dos Poderes constitucionais. Em caso relativo a crimes da LSN revogada, o Ministério Público Federal se pronunciou,²²⁹ com apoio em Hungria, no sentido de que “o mal ameaçado deve caber dentro das possibilidades do agente ou de pessoa ao seu dispor, pois, de outro modo, não passará de uma jactância ridícula”.²³⁰ E, ainda, que a aferição da conformação típica da ameaça lançada há de ser assim compreendida: “o critério justo é o de considerar-se a ameaça sob um prisma objetivo, isto é, de acordo com a média da sensibilidade humana. A lei penal não exige heroísmos, mas também não é tutela dos que temem assombrações ao meio-dia”.²³¹ É como se deve aferir da eventual ameaça ao funcionamento dos Poderes constitucionais. Os delitos previstos nos arts. 17 e 18 da Lei n. 7.170/83 seguem vigentes no presente delito (continuidade normativo-típica). Por outro lado, o delito do art. 16 da LSN, que incriminava uma modalidade especial de delito associativo voltada para a prática da mudança violenta do regime vigente, por ausência de reprodução, teve sua tipicidade deslocada para o delito de associação criminosa (art. 288, CP) ou de organização criminosa (art. 2° c/c § 1° do art. 1°, Lei n. 12.850/2013, caso esteja presente um grupo criminoso estruturalmente organizado e com divisão de tarefas.²³²

Dentro do momento de atualização da presente obra, soa inescapável tecer considerações sobre os ataques antidemocráticos de 08.01.2023. Nessa data, um grupo de manifestantes que se encontrava na capital nacional acampado em frente ao Quartel General do Exército, em processo de vigília manifestando-se por uma intervenção militar (golpe de Estado), deslocou-se em direção à Praça dos Três Poderes e, agrupando-se com outros que chegaram à capital, sem resistência presente, invadiu os prédios do Congresso Nacional, do Palácio do Planalto e do Supremo Tribunal Federal promovendo ampla depredação de bens públicos. Não tardou para que o ato de vandalismo por meio de associação criminosa de pessoas fosse nominado de Capitólio Tupiniquim, em um verdadeiro paralelo com a invasão, ocorrida em 06.01.2021, do principal símbolo do poder político dos Estados Unidos.

A similaridade fática dos eventos se encerra na ocupação de símbolos de poder em nossa República. Nos Estados Unidos o ato ocorreu no exato dia da sessão que proclamaria a eleição de Joe Biden para a presidência daquele país e tinha por escopo impedir a tomada de tal decisão. Interrompida a sessão, que era presidida pelo vice-presidente do país, a audiência foi retomada no dia seguinte com a proclamação do novo presidente norte-americano. Tomado em outros termos, o ataque promovido efetivamente impediu o funcionamento regular do Congresso americano, o que, nos termos de nossa legislação, encontraria adequação típica no crime de abolição violenta do Estado Democrático de Direito (art. 359-L, CP). Por outro lado, os atos criminosos ocorridos em Brasília, em 08.01.2023, se deram em período de recesso legislativo e judiciário, portanto, não houve de forma imediata risco ao funcionamento de tais instituições. E quanto ao Palácio do Planalto, cumpre perquirir se a ação desenvolvida seria adequada para impedir o exercício do poder pelo Presidente da República, tendo em vista que ocorreu em pleno domingo, quando o mandatário maior não dá expediente ordinariamente ali. Não se deve olvidar que nesse mesmo dia foi decretada a intervenção federal na Segurança Pública do Distrito Federal por parte do Presidente da República (Decreto n. 11.377, de 08.01.2023, publicado no Diário Oficial na mesma data). Além disso, ministro do STF determinou diversas medidas judiciais, entre as quais o afastamento do governador daquela unidade da federação.

A reprovabilidade das manifestações que clamavam por intervenção militar e dos atos praticados, o financiamento de manifestantes para se dirigirem a Brasília para participação nos eventos e outras questões relacionadas a ações ou omissões criminosas, como parece claro, dependem de elementos probatórios próprios de uma investigação. Não podem, entretanto, retirar a serenidade e a técnica com que os fatos precisam ser apreciados. Destarte, é preciso refutar qualquer referência ao terrorismo na medida em que representaria maltrato ao princípio da legalidade (art. 5°, XXXIX, Constituição da República): “A importância do princípio da legalidade na nova arquitetura jurídica é primordial, para que o direito penal surja como modelo de coerência interna que ambiciona evitar qualquer tipo de contradições, ao ser construído sobre princípios fundamentais ancorados na racionalidade e num conjunto de princípios humanistas (VIVES ANTÓN). Este sistema é construído no curso do movimento de codificação e é em grande parte o herdeiro do Iluminismo”.²³³

Assim, por mais repulsivos que sejam os atos praticados, eles não têm lugar naquilo que se compreende por terrorismo segundo a Lei n. 13.260/2016: “Art. 2° O terrorismo consiste na prática por um ou mais indivíduos dos atos previstos neste artigo, por razões de xenofobia, discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia e religião, quando cometidos com a finalidade de provocar terror social ou generalizado, expondo a perigo pessoa, patrimônio, a paz pública ou a incolumidade pública”. Falta claramente nas ações desenvolvidas qualquer uma das motivações específicas exigidas por lei.

Talvez aqui tenha lugar a serena crônica de Modesto Carvalhosa em O Globo, edição de 17.01.2023, em que faz interessante paralelo com o levante integralista de 11.05.1938: “Deve-se analisar a inescapável semelhança do 8 de janeiro com fatos de nossa História. E, em seguida, começar a refletir sobre o possível confronto entre o poder hegemônico hoje exercido pelo Supremo, sobrepondo-se às prerrogativas constitucionais do Poder Executivo. Precedente semelhante foi o levante integralista de 11 de maio de 1938, que culminou com o assalto dos camisas-verdes ao Palácio Guanabara, residência do Presidente da República, alta madrugada. Visavam a tomada do poder, com assassinato de Getúlio Vargas e a conclamação, pela Rádio Nacional, aos militares integralistas para que tomassem o comando de suas unidades e convergissem para a capital federal. O malogrado movimento insurrecional não contou com a liderança de Plínio Salgado, que, deprimido pela exclusão e perseguição aos integralistas pela ditadura Vargas, recolhera-se da política, num autoexílio, numa cidade do interior paulista. O líder da mal-ajambrada revolta era um simples tenente, Severo Fournier, coadjuvado por um obscuro ideólogo do movimento, Belmiro Valverde, cuja avançada tuberculose não o impediu de participar, cambaleante, da atabalhoada invasão ao palácio. Outra semelhança óbvia. O oficial comandante da guarda do palácio naquele dia era um simpatizante do movimento integralista, que, ao dispensar o contingente de guarda, permitiu a invasão do Palácio Guanabara pelos insurgentes, que aí permaneceram por algumas poucas horas, até que o ministro da Guerra, Eurico Gaspar Dutra, juntasse esquálidos 26 soldados amealhados no Forte do Leme para escorraçar os sublevados das instalações palacianas. A violenta repressão fico por conta do sinistro Filinto Müller, com as costas quentes de outra figura patética, o General Góis Monteiro, tudo com o efetivo respaldo do dissimulado e glacial ditador. Em ambos os assaltos às instalações do poder – o de agora e o de 1938 –, não houve uma organização plausível, a liderança da ação era insignificante e irrelevante, e as invasões foram facilitadas por agentes do Estado. Os danos políticos foram e são muito significativos nos dois eventos. O levante integralista resultou numa falsa legitimação do regime do Estado Novo, cuja propaganda ao estilo Goebels, a cargo do tenebroso Departamento de Imprensa e Propaganda (DIP), promoveu o getulismo, intenso culto da personalidade do Doutor Getúlio, apresentado como o grande pacificador da nação, o Pai dos Pobres, o condutor providencial do povo brasileiro. Essa imagem fabricada pelo DIP foi de tal ordem exitosa que o ex-ditador, recolhido em São Borja por cinco anos após sua deposição, voltou nos braços do povo em 1950. O fracassado assalto de um punhado de alucinados integralistas à sede do poder provocou prisões em massa de opositores (comunistas e integralistas) sem formação de culpa, jogados nos calabouços da ditadura como o da Ilha Grande, retratado por Graciliano Ramos. Na presente invasão, a repressão se funda na Lei 14.197, de 2021, que instituiu os crimes contra o Estado Democrático de Direito. Sua execução está a cargo do ministro Alexandre de Moraes, com respaldo do plenário do STF, que excede em muito as funções jurisdicionais outorgadas pela Constituição Federal à Corte Suprema”.

Reconhecer a semelhança entre os fatos históricos e saber distinguir condutas penalmente relevantes dentro do quadro que devem ter lugar é, talvez, a mais difícil das tarefas em um ambiente político fortemente radicalizado. Dentro de tal quadro, o que se deve perquirir é o seguinte: tinham as condutas realizadas aptidão para, de fato, impedir o funcionamento dos Poderes constitucionais? Violência (contra pessoa) e grave ameaça foram exercidas de modo a impedir tal funcionamento? Eram aptas a tanto? Por outro lado, se no levante de 1938 havia um objetivo claro, o assassinato de Getúlio Vargas e deposição de seu governo, nos atos de 2023, há algumas nuances que merecem ponderação. A intenção de provocar um golpe de Estado parece clara em alguns dos manifestantes, em especial aqueles que participaram diretamente das depredações. O móvel da ação, em que pesem os meses de manifestação diante de quartéis do Exército, parecia ser o de provocar atos de vandalismo de modo a tirar da inércia as Forças Armadas na direção de encampar o pleito ilegítimo. Não obstante, é de bom alvitre ter em vista que, mesmo para a tentativa, não basta a intenção, é preciso o início de execução de uma ação apta à consecução do objetivo: “a mera existência de intenção de consumar o crime, sem início da execução do crime e sem perigo objetivo ao bem jurídico, não é fundamento suficiente para fundamentar a imposição de pena”.²³⁴ E não parece haver no fato qualquer levante por parte das Forças Armadas na direção de um golpe de Estado. A suposta omissão do Batalhão da Guarda Presidencial, questão a ser apreciada à vista das provas e dos requisitos para a omissão penalmente relevante (dever jurídico, perigo para o bem jurídico e ação apta à proteção do bem jurídico), se correlaciona com os delitos evidenciados nas depredações (dano qualificado, v.g.), mas não parece, de forma imediata, a indicar o compromisso das forças militares com um golpe de Estado. Rememore-se que, em 1938, a liderança de um tenente não foi suficiente para arrastar as Forças Armadas para um golpe que, pelo contrário, atuaram para debelar. Outrossim, apenas o tempo dirá dos elementos de prova existentes à comprovação de uma efetiva idoneidade das condutas perpetradas para deflagrar a realização do tipo penal. A existência, por exemplo, do envolvimento de altas autoridades militares no ajuste de tais ações pode indicar a idoneidade do movimento. Porém, no plano meramente teórico, a questão deve ser tomada hoje com as reservas que a prudência recomenda.

Questão ainda relevante diz respeito à possibilidade da presença de uma causa de justificação. Ao que parece não haveria espaço para cogitar de legítima defesa, estado de necessidade ou exercício regular de direito que possam autorizar a tentativa de abolição do Estado Democrático de Direito. Entretanto, no âmbito da exclusão de culpabilidade e tendo em conta a obediência hierárquica dentro de uma organização militar. É sabido que a ordem não manifestamente criminosa pode excluir a culpabilidade no âmbito da legislação penal militar (art. 38, § 2°, CPM). Dentro de tal quadro, pode surgir uma situação de fato em que não é evidente para os subordinados que a ordem é criminosa. Casos dessa natureza remeteriam à falta de consciência do ilícito a conformar uma exculpação.²³⁵ No ordenamento português, aquele que atua para impedir um resultado não compreendido no tipo, como seria caso da abolição do Estado Democrático de Direito, se beneficia da exclusão da punição da tentativa pela regra da desistência: “Artigo 24° 1 – A tentativa deixa de ser punível quando o agente voluntariamente desistir de prosseguir na execução do crime, ou impedir a consumação, ou, não obstante a consumação, impedir a verificação do resultado não compreendido no tipo de crime”.²³⁶ Não existe tal previsão no ordenamento jurídico pátrio, portanto, a atuação depois da consumação do delito para evitar a materialização da abolição do modelo de Estado constitucional poderá configurar tão somente uma atenuante (art. 65, III, b, CP). Ademais, não se confunda o mero abandono da conduta criminosa posterior à relevante contribuição prestada com a efetiva atuação para impedir a materialização na abolição. O mero abandono não assume o significado jurídico de arrependimento.²³⁷

Golpe de Estado

Art. 359-M. Tentar depor, por meio de violência ou grave ameaça, o governo legitimamente constituído:

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos, além da pena correspondente à violência.

Nomen juris e artigo acrescentados pela Lei n. 14.197, de 01.09.2021.

1. COMENTÁRIOS

1.1. Objetividade jurídica

O bem jurídico protegido no presente delito é o Estado Democrático de Direito, que é abalado com a derrubada de um governo legitimamente constituído,²³⁸ ou seja, um governo escolhido segundo o princípio democrático e a soberania popular (art. 1°, I, CR).

Conforme supramencionado, o bem jurídico objeto de tutela no crime de Golpe de Estado é de natureza universal. Importa dizer, protege-se não somente as instituições democráticas brasileiras, mas, também, de outros países que, como o nosso, adotam similar modelo político-institucional (democracias constitucionais). Cite-se, por hipótese, que o primeiro-ministro alemão, em visita oficial ao Brasil, na cidade de Pomerode/SC, sofra um atentado que, na verdade, vem a ser o “estopim” de um deplorável complô arquitetado pelo grupo extremista Reichsbürger (Cidadãos do Reich), disposto a derrubar a democracia na Alemanha, para instituir um “governo imperial” sob a regência do Príncipe Heinrich XIII de Reuss, descendente de uma antiga família real do século XII. Nesse caso hipotético, indiscutivelmente, há o enquadramento penal do crime sob consideração.²³⁹

1.2. Sujeitos do crime

O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum). É interessante notar que a lei aprovada se distanciou do projeto de lei elaborado pela comissão constituída a partir da edição da Portaria n. 413, de 30.05.2000, do Ministro da Justiça, que previa o delito de golpe de Estado como um crime próprio: “Instituiu-se o crime de golpe de Estado, imputável a servidor público civil ou militar que tentar depor o governo constituído ou impedir o funcionamento das instituições constitucionais”.²⁴⁰ Em outros ordenamentos, como o espanhol, o delito de rebelião, que tem entre suas condutas retirar de suas prerrogativas (total ou parcialmente), o rei ou a rainha ou o regente, o crime consiste em um delito de convergência.²⁴¹ Exige-se o cometimento por mais de uma pessoa. No Brasil, embora o golpe de Estado seja, ordinariamente, promovido em concurso, a lei não impede que uma única pessoa o cometa. Assim, nada obsta, por exemplo, que uma única pessoa ameace o presidente e seu vice para que renunciem aos seus cargos visando promover a assunção, por exemplo, do presidente da Câmara dos Deputados (art. 80, CR), com o qual tem proximidade política. O sujeito passivo é o Estado e, mediatamente, a sociedade.²⁴²

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

O tipo penal do golpe de Estado é um desmembramento da conduta anteriormente prevista no Projeto de Lei que decorreu dos trabalhos da comissão instituída pela Portaria n. 413, de 30.05.2000, do Ministro da Justiça. A conduta descrita nesse projeto de lei abarcava o precedente delito de “Abolição violenta do Estado Democrático de Direito” e o presente crime: “Golpe de Estado Art. 366. Tentar, o funcionário público civil ou militar, depor o governo constituído ou impedir o funcionamento das instituições constitucionais: Pena – reclusão, de quatro a doze anos”.²⁴³

Diante de tal fato, é compreensível a crítica da doutrina acerca da distinção das penas entre o delito de “Golpe de Estado” e o de “Abolição violenta do Estado Democrático de Direito”.²⁴⁴ Se ambos se estruturam sob a ideia de golpe de Estado, tanto que estavam reunidos sob a mesma rubrica, em projeto de lei anterior, qual seria a razão para um tratamento distinto quanto à Lei n. 14.197/2021? Não há maiores explicações. Talvez apenas a compreensão da própria conduta permita encontrar uma justificativa. A violência e a grave ameaça,²⁴⁵ que antes foram dirigidas à abolição do Estado Democrático de Direito, aqui se movem para depor um governo legitimamente constituído. O tipo penal pune a tentativa de retirada do exercício das funções, por meio de violência ou coação moral, antes do fim do mandato popular, de um governo legitimamente constituído.²⁴⁶ Nesse ponto, a incriminação encontra ressonância na previsão constitucional relativa à imprescritibilidade e inafiançabilidade da ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional (art. 5°, LXIV).²⁴⁷ O crime de “golpe de Estado” guardaria correspondência com algumas das figuras previstas no delito espanhol de rebelião.²⁴⁸ A história espanhola, como a brasileira, registra inúmeros golpes de Estado, bem-sucedidos ou não.²⁴⁹ “Historicamente, o crime de rebelião refere-se fundamentalmente a Golpe de Estado, tão frequente em nossa história, organizado e planejado por altos cargos militares com o acompanhamento de forças armadas e possibilidade, portanto, do confronto armado com as forças leais ao regime contra quem eles se rebelam; capaz, portanto, não só de modificar ou destruir o atual regime constitucional e substituí-lo por outro, mas mesmo para provocar uma guerra civil. Foi o caso, por exemplo, do Golpe de Estado de 18 de julho de 1936, planejado por altos oficiais militares contra o legítimo regime republicano que depois de ser derrotado em uma cruel guerra civil (1936/1939) foi suplantado por uma ditadura militar que governou a Espanha por quase quarenta anos. Já no estágio democrático, houve outra tentativa de golpe em 23 de fevereiro de 1981, quando um grupo bastante grande de Guardas Civis sob o comando de um Tenente-Coronel ocupou o Congresso dos Deputados, sequestrando durante várias horas todos os Deputados e membros do Governo aí presentes, tudo isso perfeitamente planejado em relação aos altos cargos militares, que simultaneamente em outros lugares e cidades do país levaram tropas tanques às ruas para ocupar alguns centros políticos relevantes. Essa tentativa, muito semelhante à anterior de 18 de julho de 1936, não teve, no entanto, sucesso e alguns de seus principais perpetradores foram condenados pelo crime de rebelião a longas penas de prisão (ver STS de 22 de abril de 1983 e comentário sobre isso em Muñoz Conde, Derecho Penal: Parte Especial, 5ª ed., 1983).”²⁵⁰

A tutela penal que, no ordenamento espanhol, se dirige à defesa da Constituição,²⁵¹ no delito brasileiro, como previsto no artigo anterior, indica que a deposição do presidente, mais do que atentar contra sua pessoa, corrompe o modelo de Estado constitucional. Diversamente do que ocorre no ordenamento espanhol, em que o delito de rebelião pode ser praticado, por previsão expressa, contra os Poderes constituídos das Comunidades Autônomas, que têm autonomia legislativa e executiva, o golpe de Estado aqui se limita à deposição do Presidente da República. Concordamos com o entendimento de que o Estado indicado no nomen juris é aquele detentor de personalidade jurídica de direito internacional.²⁵² Tal fato parece justificado na medida em que a tentativa de deposição de Governadores ou sua efetiva destituição autorizam a intervenção federal no Estado (art. 34, IV, CR). Em outras palavras, a Constituição já possui mecanismos próprios para restabelecer a ordem constitucional com a restauração do governo legítimo naquele Estado. Diversamente, com a deposição do Presidente da República, inexiste mecanismo de solução para tamanha ilegalidade, que consiste em verdadeira afronta à própria Constituição.

1.4. Elemento subjetivo

O crime é doloso, consistente na intenção de depor o governo constituído. Para um setor da doutrina, o delito só comporta dolo direto.²⁵³

1.5. Elemento normativo

O tipo dispõe de um elemento normativo do tipo, “governo legitimamente constituído”. A compreensão do elemento remete à ideia de um governo legitimamente eleito nos termos da Constituição da República. É aquele instituído a partir do exercício da soberania popular (arts. 1°, parágrafo único, e 14 da Constituição da República). Consiste na deposição do Presidente da República.²⁵⁴

1.6. Consumação e tentativa

O delito se consuma com a tentativa de golpe, isto é, pelo uso dos meios executórios da violência e da grave ameaça (idôneos)²⁵⁵ com o fim de depor o Presidente eleito ou quem lhe tenha substituído nos termos da constituição vigente. Portanto, não se cogita de punição autônoma da tentativa, que já representa a realização completa do delito (crime de atentado).²⁵⁶

1.7. Classificação

Trata-se de crime comissivo, eventualmente omissivo (quando o agente tem o dever de impedir a ocorrência do delito),²⁵⁷ comum, doloso, formal (não se exige o alcance do resultado de deposição do Presidente da República)²⁵⁸ e de perigo concreto (exigem-se atos idôneos).

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Julgado

A soberania, dicotomizada em interna e externa, tem na primeira a exteriorização da vontade popular (art. 14 da CRFB) através dos representantes do povo no parlamento e no governo. (STF, Rcl n. 11.243, rel. p/ o ac. Min. Luiz Fux, j. 08.06.2011, DJe de 05.10.2011)

3. OBSERVAÇÕES

A expressão golpe foi banalizada na história recente do Brasil, como que a designar um golpe de Estado, em razão do processo de afastamento da chefe do Executivo por meio de processo de impeachment. Entretanto, o afastamento de um presidente pelas vias constitucionalmente previstas não pode ser tomado juridicamente como um golpe de Estado. Soaria estranho que o manejo de um instrumento constitucional pudesse ser contrário à própria Constituição. De rigor, pressões e juízos de conteúdo político envolvem não apenas as relações entre parlamento e presidência como o próprio pronunciamento das casas legislativas no citado processo de afastamento. Se existe ilegalidade em tal processo, ela deve ser corrigida pela via adequada, recorrendo-se ao Poder Judiciário. Quando o golpe de Estado (ou a rebelião, na Espanha) não triunfa, restam apenas alegações de estado de necessidade ou de cumprimento de um dever (defesa da Constituição, por exemplo).²⁵⁹ O sentido assumido em relação ao cumprimento de um dever não pode ser outro senão quando estamos diante de um Presidente da República que promove atos de violação frontal da Constituição. Sem essa compreensão, poder-se-ia atribuir às Forças Armadas um poder de deposição do Presidente que não encontra guarida no regime democrático vigente.²⁶⁰ Assim, por exemplo, se o presidente se reúne com um setor das forças militares para a dissolução do Congresso Nacional, o que configuraria o delito do art. 359-L, pode ter contra si as Forças Armadas. Tais instituições poderiam, no cumprimento do dever constitucional de garantir o funcionamento dos demais Poderes, bem como a lei e a ordem, depor o presidente, e os envolvidos poderiam argumentar o estrito cumprimento do dever. Neste ponto remete-se à leitura dos comentários feitos no tópico “observações” do delito anterior acerca dos episódios ocorridos em Brasília, em 08.01.2023, quando manifestantes promoveram larga depredação de prédios do Congresso Nacional, do Palácio do Planalto e do STF.

CAPÍTULO III
DOS CRIMES CONTRA O FUNCIONAMENTO DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS NO PROCESSO ELEITORAL

Capítulo acrescentado pela Lei n. 14.197, de 01.09.2021.

Interrupção do processo eleitoral

Art. 359-N. Impedir ou perturbar a eleição ou a aferição de seu resultado, mediante violação indevida de mecanismos de segurança do sistema eletrônico de votação estabelecido pela Justiça Eleitoral:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

Nomen juris e artigo acrescentados pela Lei n. 14.197, de 01.09.2021.

1. COMENTÁRIOS

1.1. Objetividade jurídica

O bem jurídico protegido é o funcionamento das instituições democráticas relacionadas ao processo eleitoral, como identifica o próprio capítulo. Para um setor da doutrina, tutela-se a intangibilidade do processo eleitoral.²⁶¹ Todavia, pensamos que é o funcionamento das instituições representativas da democracia o elemento de enlace com o delito de violência política. O delito em comento embaraça o processo por meio do qual ocorre a manifestação da soberania popular (eleição) e, também, a funcionalidade do sistema eletrônico utilizado em tal processo.

1.2. Sujeitos do crime

O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. O sujeito passivo é o Estado, o que alcança, como ocorre nos crimes contra a Administração Pública, a funcionalidade de órgãos da Justiça eleitoral durante as eleições. Para um setor da doutrina, a coletividade, inclusos os participantes do pleito, constitui sujeito passivo mediato.²⁶²

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

O tipo penal descreve duas ações, “Impedir ou perturbar a eleição” e “Impedir ou perturbar a aferição de seu resultado”, e um móvel comum de realização de tais condutas, “mediante violação indevida de mecanismos de segurança do sistema eletrônico de votação”. É preciso ter em vista que o tipo penal surge diante de um debate, ao menos em parte, importado da eleição norte-americana de 2020. Com um sistema eleitoral muito mais complexo, foram lançados questionamentos aos resultados eleitorais que criaram uma excitação no seio social, que explodiu com o discurso do candidato derrotado, em 06.01.2021, e culminou com a invasão do Congresso dos EUA no mesmo dia. O par de verbos típicos aparece em outra três incriminações (arts. 208, 209 e 260) e pode ser tomado nos seguintes termos: a) impedir significa evitar que comece ou que prossiga; e b) perturbar é desnormalizá-lo, quebrar-lhe a regularidade.²⁶³ Significam a impossibilidade, a evitação (impedir) e a criação de embaraço ou dificuldades para a realização das eleições ou de sua apuração. No impedimento, a realização das eleições, isto é, do conjunto de atos necessários à colheita da manifestação popular, seu processamento, apuração e divulgação do resultado, fica impossibilitada.²⁶⁴ Na perturbação, a realização, embora possível, sofre percalços como atrasos, interrupções, dificuldade em sua continuidade.

O objeto material do delito é o sistema eletrônico de votação, que corresponderia à urna eletrônica²⁶⁵ ou qualquer outro sistema que possa ser institucionalizado pelo Tribunal Superior Eleitoral (voto pelo telefone celular, v.g.). A conduta, portanto, se dirige a burlar mecanismo de segurança, ao que remete a expedientes lógicos ou de funcionalidade do dispositivo (chave de acesso, criptografia, mecanismos de certificação, assinatura digital etc.),²⁶⁶ mas não restam excluídos, como no crime de invasão de dispositivo informático (art. 154-A, CP), mecanismos mecânicos (portas, travas que liberem o funcionamento do mecanismo eletrônico).²⁶⁷ Os fins visados são o de impedir a própria votação (eleição), ou dificultá-la, ou, ainda, se já realizada a eleição, a aferição do resultado. Assim, por exemplo, um candidato insatisfeito com os resultados da pesquisa de boca de urna que lhe dão por derrotado poderia, por meio de um hacker, valer-se de alguma tecnologia para, burlando o mecanismo de segurança, invadir a urna e invalidar todos os votos lançados.

1.4. Elemento subjetivo

O crime é doloso, admitindo-se, como no Direito comparado, tanto a forma direta como a eventual.²⁶⁸

1.5. Elemento normativo

O tipo contém um elemento normativo extrajurídico (“mecanismos de segurança do sistema eletrônico de votação”), cuja compreensão deve ser feita a partir de conhecimentos de informática, bem como da definição do mecanismo de votação (tecnologia escolhida) por parte da Justiça eleitoral.

1.6. Consumação e tentativa

O delito se consuma com o efetivo impedimento ou perturbação à eleição ou aferição de seu resultado (crime material). A tentativa é possível se, idôneo o meio executório, não se chega aos resultados que consumam o delito.²⁶⁹

1.7. Classificação

Trata-se de crime comissivo, eventualmente omissivo (quando o agente tem o dever de impedir a ocorrência do delito), comum, doloso e material.

2. Observações

O delito configura uma modalidade especial do crime de violação de dispositivo (art. 154-A, CP) e, segundo um setor da doutrina, não teria revogado o delito do art. 72 da Lei n. 9.504/97.²⁷⁰ É válida a observação colhida na doutrina portuguesa para estabelecer a distinção dos delitos eleitorais para esse crime contra o Estado Democrático de Direito. Em Portugal, a distinção entre o delito de “perturbação de assembleia eleitoral” (art. 338°) e o delito de “Coacção de eleitor” (art. 340°), embora ambos sejam lá tratados como crimes eleitorais, está no fato de que “no art. 338° se procura tutelar o normal funcionamento do acto eleitoral, o bem jurídico protegido no crime de coacção de eleitor é a liberdade de decisão do concreto eleitor”.²⁷¹

Art. 359-O. (Vetado.)

Artigo acrescentado pela Lei n. 14.197, de 01.09.2021.

Violência política

Art. 359-P. Restringir, impedir ou dificultar, com emprego de violência física, sexual ou psicológica, o exercício de direitos políticos a qualquer pessoa em razão de seu sexo, raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

Nomen juris e artigo acrescentados pela Lei n. 14.197, de 01.09.2021.

1. COMENTÁRIOS

1.1. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado é a liberdade no exercício dos direitos políticos, tal como expressa o capítulo onde está inserido o dispositivo relativo à soberania popular na Constituição (art. 14, caput, CR).

1.2. Sujeitos do crime

O crime é comum quanto ao sujeito ativo e próprio quanto ao sujeito passivo, pois só pode atingir pessoas que estejam no gozo de direitos políticos. O sujeito passivo pode ser eleitor, candidato ou detentor de mandato eletivo.²⁷²

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

As ações típicas são restringir, impedir ou dificultar. Como visto anteriormente, impedir significa impossibilitar o exercício de forma completa. Dificultar indica embaraçar e restringir aponta para uma limitação ao exercício. É a coação sobre o exercício dos direitos políticos em razão da orientação sexual, o que inclui todo tipo de orientação, raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. O delito é estruturado para alcançar todas as formas de violência que já eram objeto de compreensão, como a violência física, mas que não escapava da definição contida na Lei Maria da Penha para as demais (art. 7°, I, II, e III, Lei n. 11.340/2006): “Art. 7° São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras: I – a violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou saúde corporal; II – a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da autoestima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, violação de sua intimidade, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação; III – a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos”.

A lei parece reconhecer que as estruturas democráticas nem sempre favorecem a representatividade de determinados setores reputados mais vulneráveis. Busca, portanto, evitar que seja manejada uma dessas formas de violência para impedir o exercício daqueles direitos. O legislador não fez expressa a grave ameaça, não obstante, a definição de violência psicológica é de tal sorte ampla que ali encontramos o controle das ações mediante ameaça ou constrangimento. Um setor da doutrina aponta que o preconceito relativo à procedência nacional envolve o lugar de origem da pessoa (russo, português, americano venezuelano etc.).²⁷³ Todavia, é preciso assentar que estrangeiros não gozam dos direitos políticos em relação ao processo eleitoral brasileiro segundo a vigente Constituição (“Art. 14. […] § 2° Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço militar obrigatório, os conscritos.”). Ao que parece, o legislador quis copiar a redação contida, por exemplo, na Lei do Racismo (art. 1°, Lei. n. 7.716/89) sem se atentar para tal limitação. O alcance da disposição segundo a procedência interna no país (nordestino, mineiro, paulista, gaúcho, fluminense, carioca etc.) deve ser tomado dentro do tipo por guardar pertinência com a discriminação que poderia se manifestar no exercício dos direitos políticos.

1.4. Elemento subjetivo

O crime é doloso, e a vontade é dirigida a restringir, perturbar ou impedir o exercício dos direitos políticos.

1.5. Elemento normativo

O tipo apresenta como elementos normativos a “violência psicológica” e a “sexual”, que estão definidas, conforme já descrito acima (1.3), na Lei Maria da Penha. Apresenta, ainda, como elemento normativo “direitos políticos”, que são aqueles elencados no art. 14 da Constituição.

1.6. Consumação e tentativa

O delito se consuma quando ocorrer alguma restrição, embaraço ou o impedimento ao exercício dos direitos políticos. A tentativa é possível se, empregado o meio executório, não há tal periclitação dos citados direitos.

1.7. Classificação

Trata-se de crime comissivo, eventualmente omissivo (quando o agente tem o dever de impedir a ocorrência do delito), comum, doloso e material.

2. JURISPRUDÊNCIA

Os integrantes do grupo LGBTQIA+, como qualquer outra pessoa, nascem iguais em dignidade e direitos e possuem igual capacidade de autodeterminação quanto às suas escolhas pessoais em matéria afetiva e amorosa, especialmente no que concerne à sua vivência homoerótica. Ninguém, sob a égide de uma ordem democrática justa, pode ser privado de seus direitos (entre os quais o direito à busca da felicidade e o direito à igualdade de tratamento que a Constituição e as leis da República dispensam às pessoas em geral) ou sofrer qualquer restrição em sua esfera jurídica em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero! Garantir aos integrantes do grupo LGBTQIA+ a posse da cidadania plena e o integral respeito tanto à sua condição como às suas escolhas pessoais pode significar, nestes tempos em que as liberdades fundamentais das pessoas sofrem ataques por parte de mentes sombrias e retrógradas, a diferença essencial entre civilização e barbárie: “As várias dimensões conceituais de racismo. O racismo, que não se resume a aspectos estritamente fenotípicos, constitui manifestação de poder que, ao buscar justificação na desigualdade, objetiva viabilizar a dominação do grupo majoritário sobre integrantes de grupos vulneráveis (como a comunidade LGBTI+), fazendo instaurar, mediante odiosa (e inaceitável) inferiorização, situação de injusta exclusão de ordem política e de natureza jurídico-social” (STF, ADO n. 26, Pleno, rel. Min. Celso Mello, DJe 06.10.2020).

Em caso similar, no qual o agente delitivo proferiu declarações preconceituosas relacionadas a judeus, negros e nordestinos, dirigindo-as a dois usuários de um fórum virtual do jornal Correioweb, a Suprema Corte decidiu pela competência da Justiça estadual (HC n.121.283/DF, rel. Min. Roberto Barroso, DJ 29.04.2014).

3. OBSERVAÇÕES

O delito em questão, conforme acertadamente o registrou a doutrina,²⁷⁴ acabou por revogar o recente crime do art. 326-B do Código Eleitoral, que previa a violência política contra a mulher trazida pela Lei n. 14.192/2021. O crime guarda proximidade com o delito do art. 498 do Código Penal Espanhol,²⁷⁵ quando tem como sujeito passivo um parlamentar, que está inserido entre os delitos contra as instituições do Estado e a divisão de Poderes.

Art. 359-Q. (Vetado.)

CAPÍTULO IV
DOS CRIMES CONTRA O FUNCIONAMENTO DOS SERVIÇOS ESSENCIAIS

Capítulo acrescentado pela Lei n. 14.197, de 01.09.2021.

Sabotagem

Art. 359-R. Destruir ou inutilizar meios de comunicação ao público, estabelecimentos, instalações ou serviços destinados à defesa nacional, com o fim de abolir o Estado Democrático de Direito:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos.

Nomen juris e artigo acrescentados pela Lei n. 14.197, de 01.09.2021.

1. COMENTÁRIOS

1.1. Objetividade jurídica

O bem jurídico protegido é o próprio Estado Democrático de Direito, cuja abolição é objetivo do autor.

1.2. Sujeitos do crime

O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum), brasileiro ou estrangeiro, militar ou civil, inclusive os responsáveis pelos bens. O sujeito passivo é o Estado.²⁷⁶ Para um setor da doutrina, atinge-se também, como sujeito passivo secundário, a sociedade.²⁷⁷

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

Ao estruturar o delito de sabotagem, em substituição ao anterior art. 15 da LSN, o legislador se utilizou, no nomen juris, de expressão que não era estranha ao Código Penal, a sabotagem. Ela consta expressamente da rubrica de um dos delitos contra a Organização do Trabalho para referir-se a uma das condutas descritas no art. 202, “Invasão de estabelecimento industrial, comercial ou agrícola. Sabotagem”.²⁷⁸ Na LSN, a descrição típica era objeto de crítica por suposta violação ao princípio da legalidade (“Art. 15. Praticar sabotagem contra instalações militares, meios de comunicações, meios e vias de transporte, estaleiros, portos, aeroportos, fábricas, usinas, barragem, depósitos e outras instalações congêneres”).²⁷⁹ Sabotagem é uma palavra de origem francesa que significa inutilizar, destruir, danificar os bens descritos na norma penal.²⁸⁰ Em sua nova estrutura, o legislador, superando as críticas que lhe eram lançadas, optou por uma construção similar ao tipo penal do art. 202. Embora neste o tipo penal se valha do verbo “danificar”, como parece claro, o sentido não destoa de “destruir” ou “inutilizar”, constantes do delito contra o Estado Democrático de Direito: “Danificar é destruir, estragar, inutilizar, total ou parcialmente, coisas móveis ou imóveis. O objeto da danificação tanto pode ser um estabelecimento quanto as coisas nele existentes”.²⁸¹ O delito de sabotagem guarda alguma proximidade com o crime de interrupção ou perturbação de serviço ou meio de comunicação do Código Penal Militar (art. 288).²⁸² Entretanto, com ele não se confunde, por se tratar de uma conduta que afeta exclusivamente a funcionalidade da atividade das organizações militares. Falta aqui a intenção de fazer abolir o Estado Democrático de Direito. O tipo em questão guarda, ainda, proximidade com a sabotagem que se apresenta no contexto do delito de terrorismo (art. 2°, § 1°, IV, Lei n. 13.260/2016),²⁸³ mas com ele, igualmente, não se confunde. O tipo penal do terrorismo exige violência, grave ameaça, elementares não presentes no tipo penal em comento. Porém, dada a admissão da utilização de hackers e a dispensa de força bruta,²⁸⁴ o ataque cibernético pode ser o móvel para a inutilização ou destruição do meio de comunicação. Aqui sobressai o elemento subjetivo que empolga cada uma das condutas. No delito contra a organização do trabalho, o especial fim de agir é “intuito de embaraçar o curso normal do trabalho”. No delito de delito de terrorismo, exige-se uma dupla motivação subjetiva, ter sido a ação cometida por razões de “xenofobia, discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia e religião” e com “a finalidade de provocar terror social ou generalizado”.²⁸⁵ O terrorista tem por objetivo atemorizar o povo e seus governantes.²⁸⁶ No delito contra o Estado Democrático de Direito, a finalidade que empolga a conduta é a de abolir o Estado Democrático de Direito. Ausente qualquer dessas finalidades especiais, restaria configurado o delito de dano (art. 163, CP) ou, alternativamente, algum delito de perigo comum, por exemplo, os delitos de incêndio ou de explosão (arts. 250 e 251, CP).

Apesar do avanço, o novo tipo penal não foi tão preciso quanto aquele manejado pelo legislador português. Frente ao tipo, pode surgir dúvida no enquadramento típico da momentânea inutilização do meio de comunicação ou dos serviços destinados à defesa nacional, o que não existe em relação ao delito do art. 329° do Código lusitano (“Quem destruir, impossibilitar o funcionamento ou desviar dos seus fins normais, definitiva ou temporariamente, total ou parcialmente, meios ou vias de comunicação, instalações de serviços públicos ou destinadas ao abastecimento e satisfação de necessidades vitais da população, infraestruturas de relevante valor para a economia, a segurança ou a defesa nacional, com intenção de destruir, alterar ou subverter o Estado de direito constitucionalmente estabelecido, é punido com pena de prisão de três a dez anos”). A referência à inutilização temporária como digna de afetação ao bem jurídico é relevante, pois invoca interpretação do tipo penal brasileiro de que a inutilização tem o sentido de paralisar, de fazer cessar a funcionalidade, de deixar de ser útil. E tal ocorre tanto quando há uma inutilização definitiva, o que tem abrigo no verbo destruir, como na hipótese de paralisação do funcionamento ou inutilização momentânea. Ao cuidar da expressão “impossibilitar o funcionamento”, a doutrina portuguesa esclarece a questão: “Nessa modalidade de acção, não está já em causa o aniquilamento da instalação mas antes a diminuição de sua operacionalidade de forma tal que torne impossível o seu funcionamento. Incluem-se nesta modalidade, v.g., o bloqueio de estradas e pontes, a difusão de vírus informáticos que paralise os serviços de telecomunicações”.²⁸⁷

Tal fato não dispensará, para o reconhecimento da ofensividade da conduta, que se trate de um meio de comunicação ou de uma instalação que tenha, no momento da conduta, efetivo e relevante uso. A explosão de uma antena de telefonia já defasada e que está em reduzidíssimo uso diante da substituição por antenas e sistemas mais modernos de telecomunicações não revelará tipicidade neste artigo. Ademais, ainda que admitida essa interrupção temporária na funcionalidade como inserida, como defendido, no contexto da inutilização, exige seriedade do ataque e lapso de tempo relevante da interrupção.

1.4. Elemento subjetivo

O crime é doloso e possui um elemento subjetivo especial (dolo específico), a finalidade de abolir o Estado Democrático de Direito.²⁸⁸ Segundo Caeiro, tratando da finalidade de “destruir, alterar ou subverter”, presente no delito correlato do Código Penal português, que seria a correspondente a “abolir o Estado Democrático de Direito”, trata-se de uma intenção específica além do dolo.²⁸⁹

1.5. Elemento normativo

O tipo penal possui três elementos normativos do tipo: “meios de comunicação ao público”, “estabelecimentos, instalações ou serviços destinados à defesa nacional” e “Estado Democrático de Direito”. A expressão “meios de comunicação ao público”, primeiro elemento normativo do tipo, guarda identidade, ao menos em parte, com a expressão “meio de comunicação militar”, contida no art. 288 do Código Penal Militar.²⁹⁰ Entende-se por meios de comunicação o desempenho de atividades ligadas aos sistemas de transmissão de mensagens por envio de sinais (telégrafo), transmissão da palavra falada (telecomunicações), transmissão de dados à distância (telemetria), de transmissão de imagem e som, por ondas eletromagnéticas ou via cabo (televisão), entre outros.²⁹¹,²⁹² Meios de comunicação são os instrumentos, mecanismos ou sistemas que permitem a transmissão da informação: “nas palavras de Faria Costa, Direito Penal da Comunicação, 1998, 87, os ‘elos de ligação pelos quais corre o fluxo informacional que permite o acto comunicacional’”.²⁹³ Como parece intuitivo, alcança a locução o serviço dos correios e, também, a imprensa escrita, tanto em sua produção como em sua distribuição, e a radiodifusão. Com a inclusão de todos esses serviços concorda parte da doutrina, invocando o art. 220 da Constituição da República, mas acrescenta, também, meios de comunicação (digitais) que se utilizam da internet e que podem ser alvo de hackers.²⁹⁴ O segundo elemento normativo do tipo “estabelecimentos, instalações ou serviços destinados à defesa nacional” diria respeito aos objetos de que se utilizam as Forças Armadas para a proteção do país frente a forças estrangeiras.²⁹⁵ É todo equipamento ou serviço para o cumprimento da destinação constitucional de tais Forças (art. 142, CR).²⁹⁶ Por “Estado Democrático de Direito” deve-se compreender o modelo de Estado constitucional, aquele estabelecido na Constituição, mas, de forma especial, do art. 1° da Constituição da República.

1.6. Consumação e tentativa

O delito se consuma com a ocorrência de destruição ou inutilização, no caso desta, ainda que temporária, dos meios de comunicação. Em outras palavras, consuma-se com a destruição dos objetos da ação, ainda que não alcançado o objetivo que empolga a conduta, a abolição do Estado Democrático de Direito (delito de resultado cortado). A tentativa é admissível sempre que a destruição ou a inutilização não se verifiquem, mas o agente se valha de meios idôneos para tanto (explosivos em quantidade suficiente para a explosão, v.g.).

1.7. Classificação

Trata-se de crime comissivo, eventualmente omissivo (quando o agente tem o dever de impedir a ocorrência do delito),²⁹⁷ comum, doloso, formal (não se exige o alcance do resultado de abolição do Estado Democrático de Direito)²⁹⁸ e de perigo concreto.

2. OBSERVAÇÕES

Um dos problemas que se apresentam em sede do delito de sabotagem é a discussão, em especial diante da ausência de violência ou grave ameaça a pessoa, de possível causa de justificação que estaria amparada em credenciais constitucionais, por exemplo, o direito de greve.²⁹⁹ O funcionário de uma empresa de vigilância que tem o dever de velar pela segurança de um prédio onde se encontra um equipamento imprescindível para a funcionalidade de determinado meio de comunicação (telefonia ou internet). Se tal funcionário se furta em adotar as providências para impedir a entrada de um único sabotador sob a alegação de que a categoria entrou em greve, poderia alegar exercício regular de um direito? Como afirma a doutrina portuguesa, os direitos e liberdades fundamentais em si mesmos considerados encontram seu limite imanente sempre que preencham um tipo legal de crime.³⁰⁰ Todavia, a própria necessidade de um elemento subjetivo especial já esvazia em grande medida a discussão. Não se poderia admitir o exercício de um direito outorgado por um Estado que, no caso concreto, importe na garantia do exercício que conduz à própria destruição daquele Estado.³⁰¹ Por outro lado, se instalado um Estado totalitário e o agente se põe a realizar a conduta típica com vistas ao restabelecimento da ordem vigente, mas desconsiderada, o fato é atípico. Carece de adequação típica diante da provável ocorrência anterior de um golpe de Estado. O confronto com o anterior delito de sabotagem (art. 15, LSN) aponta para uma continuidade típico-normativa reduzida no âmbito do art. 359-R. Como descrito acima, as condutas descritas na LSN deveriam estar permeadas pelo especial fim de motivação política. Entretanto, o confronto com o delito revogado aponta para o fato de que o ataque a determinados objetos materiais não subsiste mais como crime contra o Estado Democrático de Direito (“meios e vias de transporte, estaleiros, portos, aeroportos, fábricas, usinas, barragem, depósitos e outras instalações congêneres”). Nesses casos, bem como no caso dos resultados lesão grave ou morte, previstos no § 1° do tipo penal revogado, a eventual motivação política torna-se irrelevante, podendo, entretanto, a tipicidade se deslocar para outros delitos da legislação penal comum, especial ou militar.³⁰²

CAPÍTULO V

Capítulo acrescentado pela Lei n. 14.197, de 01.09.2021. (Vetado.)

CAPÍTULO VI
DISPOSIÇÕES COMUNS

Capítulo acrescentado pela Lei n. 14.197, de 01.09.2021.

Art. 359-T. Não constitui crime previsto neste Título a manifestação crítica aos poderes constitucionais nem a atividade jornalística ou a reivindicação de direitos e garantias constitucionais por meio de passeatas, de reuniões, de greves, de aglomerações ou de qualquer outra forma de manifestação política com propósitos sociais.

Artigo acrescentado pela Lei n. 14.197, de 01.09.2021.

1. COMENTÁRIOS

O dispositivo em comento declina algo que é de todo evidente, que o exercício adequado de determinados direitos outorgados ou reconhecidos pela Constituição não podem constituir delito contra o Estado Democrático de Direito.³⁰³ Como é evidente, todo exercício da liberdade possui limites imanentes ao modelo constitucional adotado pela Carta Política e que agora se vê tutelado nos crimes descritos dentro do mesmo Título. Manifestações de cunho político, reivindicatório, greves, atividade jornalística, entre outras mencionadas, não podem ser reputadas criminosas. Entretanto, não se deve olvidar que a própria liberdade de imprensa pode ser constrangida, nos termos de legislação pertinente, diante do Estado de Sítio (art. 139, III, CR). Por outro lado, da interpretação dos dispositivos constitucionais relativos ao direito de greve se extrai a impossibilidade de greve das carreiras policiais,³⁰⁴ portanto, nesse caso, não incidiria a exclusão constante do dispositivo.

Quanto à natureza do dispositivo, segundo um setor da doutrina,³⁰⁵ duas possibilidades interpretativas se apresentam, a da ausência de dolo (excludente de tipicidade) dirigido à prática de atos contra o Estado Democrático ou de estarmos diante de um exercício regular de direito (excludente de ilicitude). Após aventar as duas possibilidades, Cunha e Silvares³⁰⁶ se inclinam pela tese da excludente de tipicidade. O dispositivo em comento apresenta estrutura semelhante à norma prevista no delito de violação de domicílio (art. 150, § 3°, CP),³⁰⁷ que se utiliza da expressão “não constitui crime”. Tomemos por empréstimo, ante a similaridade das disposições, a discussão ali presente. Autores como Nucci³⁰⁸ e Prado³⁰⁹ sustentam que estamos diante de uma causa de exclusão da ilicitude, por se tratar de conduta autorizada, portanto, típica, mas lícita, conforme a própria Constituição. Em sentido diverso, para Galvão,³¹⁰ as situações previstas na Constituição são impeditivas de uma imputação objetiva do delito de violação de domicílio. Não haveria tipicidade quando o comportamento é formalmente reconhecido como legítimo e adequado na própria Constituição.

Em nossa compreensão, poder-se-ia agregar aqui a leitura significativa do comportamento. As ações humanas devem ser compreendidas dentro de seu significado e não simplesmente a partir da interpretação literal de dispositivos. Destarte, o comportamento penalmente relevante há de ser compreendido segundo seu significado e não simplesmente descrito. Fatos da vida podem ser explicados por múltiplas leis (física, química, matemática, biologia etc.), porém, ações humanas devem ser interpretadas de acordo com as regras ou regulamentos.³¹¹ E se a Constituição reconhece todos aqueles direitos ali elencados, não pode seu exercício ser interpretado como criminoso. Tal interpretação retira o significado de uma ação dirigida à afetação do Estado Democrático de Direito. Em outras palavras, não autoriza que se extraia da interpretação da conduta um elemento subjetivo necessário à configuração daqueles ataques ao Estado Democrático de Direito. O eventual excesso que surja desprovido do contexto examinado (tutela do modelo de Estado) pode se resolver no âmbito de outros crimes (dano, lesão corporal, homicídio, v.g.). Trata-se, portanto, segundo pensamos, de causa de exclusão da tipicidade.

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Julgado

Greve e carreiras policiais (impossibilidade)

Constitucional. Garantia da segurança interna, ordem pública e paz social. Interpretação teleológica do art. 9°, § 1°, art. 37, VII, e art. 144 da CF. Vedação absoluta ao exercício do direito de greve aos servidores públicos integrantes das carreiras de segurança pública. 1. A atividade policial é carreira de Estado imprescindível à manutenção da normalidade democrática, sendo impossível sua complementação ou substituição pela atividade privada. A carreira policial é o braço armado do Estado, responsável pela garantia da segurança interna, ordem pública e paz social. E o Estado não faz greve. O Estado em greve é anárquico. A Constituição Federal não permite. 2. Aparente colisão de direitos. Prevalência do interesse público e social na manutenção da segurança interna, da ordem pública e da paz social sobre o interesse individual de determinada categoria de servidores públicos. Impossibilidade absoluta do exercício do direito de greve às carreiras policiais. Interpretação teleológica do texto constitucional, em especial dos arts. 9°, § 1°, 37, VII e 144. 3. Recurso provido, com afirmação de tese de repercussão geral: “1 – O exercício do direito de greve, sob qualquer forma ou modalidade, é vedado aos policiais civis e a todos os servidores públicos que atuem diretamente na área de segurança pública. […] (STF, ARE n. 654.432, Pleno, rel. Edson Fachin, j. 05.04.2017, DJe 11.06.2018)

Art. 359-U. (Vetado.)

Artigo acrescentado pela Lei n. 14.197, de 01.09.2021.

DISPOSIÇÕES FINAIS

Art. 360. Ressalvada a legislação especial sobre os crimes contra a existência, a segurança e a integridade do Estado e contra a guarda e o emprego da economia popular, os crimes de imprensa e os de falência, os de responsabilidade do Presidente da República e dos Governadores ou Interventores, e os crimes militares, revogam-se as disposições em contrário.

1. COMENTÁRIO

As normas gerais previstas na Parte Geral deste Código aplicam-se às demais legislações penais (leis especiais) previstas em nosso ordenamento, ressalvando-se, obviamente, normas específicas elencadas em tais diplomas, as quais derrogam àquelas (lex especialis derrogar lex generelli).

Art. 361. Este Código entrará em vigor no dia 1° de janeiro de 1942.

1. COMENTÁRIO

O legislador definiu a vacatio legis de um ano, após a publicação, para o Código iniciar sua vigência, esclarecendo, contudo, que as alterações promovidas com o advento da Lei n. 7.209/84, a qual reformou a Parte Geral do atual CP, começaram a viger seis meses após sua publicação, ocorrida em 13 de julho de 1984.

Rio de Janeiro, 07 de dezembro de 1940; 119° da Independência e 52° da República.

GETÚLIO VARGAS