Título XI – DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – 312 a 359-H do Código Penal

CAPÍTULO I
DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL

Peculato

Art. 312. Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

§ 1º Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

Peculato culposo

§ 2º Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

§ 3º No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

1. COMENTÁRIO

1.1. Notas introdutórias

Antes de discorrer sobre o que dispõe os Capítulos I e II propriamente ditos, do Título XI do Código Penal (Dos Crimes contra a Administração Pública), versando, respectivamente, acerca dos crimes praticados por funcionário público (arts. 312 a 327) e por particular (arts. 328 a 337-A) contra a administração pública em geral, importante estabelecer algumas noções introdutórias atinentes à Administração Pública. A CF, de 05.10.1988, evidenciou a tripartição dos Poderes em seu art. 2º, dispondo o seguinte: “são Poderes da União independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.

Assegurou, mais adiante, em seu art. 60, § 4º, III, a vedação de qualquer deliberação tendente a abolir a separação dos Poderes. Mas, se por um lado atribuiu a cada um destes determinadas funções típicas, por outro lado, teceu ressalvas ao princípio da separação dos Poderes, tendo-lhes conferido determinadas funções atípicas, ou seja, características de outros órgãos, não havendo, portanto, exclusividade no exercício de tais funções.

Assim, em que pese a ideia de que a função administrativa estivesse inicialmente relacionada ao Poder Executivo, a teor do princípio da separação dos Poderes estatais enunciado por Montesquieu, uma concepção mais moderna atribui contornos cada vez mais amplos entre as funções do Estado, significando dizer que ainda que a atividade administrativa seja uma função típica do Poder Executivo, os demais Poderes também a exercem, de modo atípico, no que concerne à sua estruturação e funcionamento. Em resumo, podemos afirmar que a Administração Pública não está adstrita ao Poder Executivo, embora seja predominantemente exercida por este. Consoante ensinamentos de Cretella Júnior: “Administração não é só governo, poder executivo, como também a complexa máquina administrativa, o pessoal que a movimenta, a atividade por esse aparelhamento que possibilita ao Estado o preenchimento dos seus fins […]. É a atividade que o Estado desenvolve, através de atos concretos e executórios, para a consecução direta, ininterrupta e imediata dos interesses públicos” (Tratado de direito administrativo, 1999, p. 16).

No direito penal, o conceito de Administração Pública deve ser tomado em um sentido amplo, compreendendo não só o sentido subjetivo, ou seja, todos os órgãos, agentes e pessoas jurídicas, em quaisquer dos Poderes que estejam a desempenhar a função administrativa, mas também o sentido objetivo, consubstanciado na consecução da atividade administrativa propriamente dita.

Como muito bem prelecionado por Antonio Pagliaro e Paulo José da Costa Júnior (Dos crimes contra a administração pública, 2006, p. 16), “por administração pública, portanto, o Código Penal não entende apenas a atividade administrativa em sentido estrito, distinta da atividade legislativa ou jurisdicional. Muito ao contrário, o Código Penal leva em consideração toda a atividade estatal, num sentido subjetivo e noutro objetivo. Sob a angulação subjetiva, a administração pública é entendida como o conjunto de entes que desempenham funções públicas. Sob o aspecto objetivo, considera-se como administração pública toda e qualquer atividade desenvolvida para satisfação do bem comum. Em outras palavras: em direito penal, administração pública equivale a sujeito-administração e atividade administrativa”. Cumpre registrar, igualmente, que, após a Constituição de 1988, evidenciou-se a necessidade de novas interpretações a diversos institutos jurídicos, de modo a compatibilizá-los com os novos valores constitucionais, em plena observância ao princípio da unidade da Constituição e, consequentemente, aos enunciados ali contidos, merecendo destaque os direitos fundamentais individuais e sociais.

A Constituição cidadã inaugurou uma nova jornada, tendo, inclusive, reservado um capítulo específico sobre a Administração Pública (Capítulo VII), dispondo sobre princípios norteadores de toda atividade administrativa, cuja observância é obrigatória para todos os Poderes e em todas as esferas de governo, funcionando como verdadeiros mandados de otimização (ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, 1993, p. 86-7).

E, de modo expresso, o art. 37, caput, da CF cuidou de relacionar cinco princípios fundamentais para o exercício da Administração Pública, quais sejam, o da legalidade, o da impessoalidade, o da publicidade, o da moralidade e o da eficiência, valendo ressaltar que em seu § 4º tratou especificamente da lesão à moralidade, com menção à improbidade administrativa, cujo objetivo foi o combate à corrupção e à impunidade, preservando-se a ética no setor público.

Além desses princípios constitucionais expressos, há outros princípios implícitos a serem observados para o bom desempenho da atividade administrativa, por exemplo, os preceitos da supremacia do interesse público (sobre o privado), o da proporcionalidade e razoabilidade, quando não, da autotutela, e o da indisponibilidade.

Em um Estado de Direito, não se pode olvidar que o Estado deve agir sempre em benefício da coletividade, tutelando o interesse público. Trata-se de poder-dever do Estado de sobrepujar o seu interesse em prol do bem-estar coletivo, respeitados, no entanto, os direitos e garantias fundamentais, valendo frisar que essa supremacia não poderá ser tida como escudo protetor para prática de condutas abusivas, sob pena de desvio de finalidade.

O administrador público igualmente só poderá fazer aquilo que a lei permitir, não bastando que a conduta esteja adstrita à legalidade formal, sendo imprescindível a observância dos preceitos da ética e da moral, a teor do que dispõe o princípio da moralidade administrativa. Assim, as atividades da Administração também deverão ser realizadas de modo desvinculado da figura do administrador, bem como perpetradas objetivando o bem-estar social, de modo eficaz e adequado aos anseios da coletividade.

Saliente-se que, além dos princípios já referidos, o exercício da atividade administrativa igualmente deverá estar pautado nos objetivos delineados no art. 3º da Carta Magna, dos quais se obrigam os Poderes da União (art. 2º). Não teria sido em vão o legislador constitucional dispor o segundo (os Poderes do Estado) antes do terceiro (objetivos), que dispõem: “Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária; II – garantir o desenvolvimento nacional; III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.

Impende lembrar que o STF (ADIn n. 4.578/DF, rel. Min. Luiz Fux, DJ 29.06.2012), apreciando a validade da denominada “Lei da Ficha Limpa”¹ (LC n. 135, de 04.06.2010), nas ações declaratórias de constitucionalidade (ADCs ns. 29 e 30) e na ação direta de inconstitucionalidade (ADIn n. 4.578), além de reconhecer a sua constitucionalidade, reforçou, em mais de uma oportunidade, a supremacia do interesse público, ao dispor que o objetivo da excogitada lei era o de ajustar a realidade da representação política nacional às exigências de probidade, moralidade administrativa e não abuso no exercício da função pública. Dessa forma, a defesa de tais preceitos deve sobrepujar eventuais interesses individuais.

Como se vê, a administração deve visar ao interesse da coletividade e à consecução do bem comum, havendo a necessidade de meios eficazes de controles advindos do próprio Estado e de toda a coletividade, de modo a fulminar com a má administração e impunidade existentes no setor público e que assolam a Administração Pública brasileira.²

Especificamente quanto ao direito penal, como sabemos, este deve se restringir sempre aos conflitos sociais de maior gravidade, exercendo a função de ultima ratio, de modo a criminalizar condutas que não sejam suficientemente inibidas pelas sanções menos gravosas.

As condutas tipificadas na lei penal, especialmente as inseridas no Título XI do CP, intituladas “Dos Crimes contra a Administração Pública”, preveem sanções em face daqueles que objetivarem obstar ou abalar de algum modo a normalidade funcional, o decoro, a incolumidade e o prestígio da administração pública, compreendida esta, como já explanado alhures, em seu sentido amplo (sujeito-administração e atividade administrativa). O bem jurídico tutelado inserido nos capítulos que compõem o aludido título é o funcionamento regular das atividades levadas a efeito pela Administração Pública em geral, o seu decoro, a probidade administrativa, a moralidade administrativa. De modo secundário, protege-se o interesse de particular.

Em que pese atingirem frontalmente a Administração Pública, de modo oblíquo igualmente resvalam perante toda a coletividade, impedindo que o Estado desempenhe suas funções e prejudicando a satisfação das necessidades de um número indeterminado de pessoas, tratando-se, portanto, de crimes nefastos, entre eles, os crimes de corrupção ativa ou passiva.

Tais condutas afetam sobremaneira os interesses sociais e econômicos de uma sociedade. Se por um lado propiciam o enriquecimento ilícito de poucos, por outro, fomentam a fome de um número indeterminado de pessoas, também culminando com a precariedade nos setores da educação, segurança e saúde. Colocam em risco não só a dignidade da Administração, como também a do indivíduo considerado isoladamente, e comprometem a própria execução das políticas públicas.

Não se olvide a grande dificuldade de repressão e combate a tais crimes, notadamente no que concerne à obtenção de provas, muitas das vezes prejudicada ante a manifesta prática de manobras ilícitas, impedindo a individualização das condutas e, via de consequência, a apuração da prática delitiva.

Não raras vezes, com a prática de um só ato, o agente público poderá incidir em várias esferas de responsabilização, podendo citar, a título exemplificativo, um funcionário público que, agindo contra a administração pública, com o intuito de auferir vantagem econômica, poderá se enquadrar não só no crime de peculato delineado no art. 312 do CP, sujeitando-se às sanções penais do referido normativo, mas também ensejar a propositura de ação cível com fundamento no art. 9º da Lei de Improbidade Administrativa, amparada na hipótese de suposto enriquecimento ilícito, cujas sanções estão previstas no art. 12 da referida legislação, além das punições administrativas cabíveis.

No entanto, ainda assim, permanece incólume a distinção entre as condutas, notadamente em virtude de os fatos serem aferidos sob óticas distintas em cada uma das esferas de responsabilidade, o que rechaça a alegação de bis in idem.

Neste ponto, o próprio art. 12 da Lei n. 8.429, de 12.06.1992, ao relacionar diversas cominações aos atos considerados ímprobos, mencionou que a sua aplicação seria feita independentemente das sanções penais, civis ou administrativas previstas em legislação específica, tutelando-se, assim, não só o interesse da Administração, como também o de toda a coletividade.

O art. 37, § 4º, da Constituição da República, de 05.10.1988, foi categórico ao mencionar a independência entre as instâncias, tendo se utilizado da expressão “sem prejuízo da ação penal cabível”, fato que reforça ainda mais a ideia do caráter não penal das cominações previstas na Lei de Improbidade Administrativa.

Ao referir-se às sanções previstas no art. 12 da Lei n. 8.429, de 12.06.1992, Fábio Medina Osório testificou: “Não se trata de normas típicas penais ou sanções rigorosamente penais, seja pela dicção inquestionável do constituinte de 1988 (art. 37, § 4º, CF/88), seja pela legítima opção do legislador ordinário, seja, finalmente, pela ausência de vedação constitucional a que se consagrem sanções extrapenais nos moldes previstos na Lei n. 8.429/92” (“As sanções da Lei Federal n. 8.429 de 1992 aos atos de improbidade administrativa”. Revista do Foro, 1999. v. 103, p. 89).

Assim, as cominações previstas na Lei de Improbidade Administrativa, tais como a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, a perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, o ressarcimento integral do dano e multa civil, deverão ser aplicadas independentemente das previstas em outras esferas.

Segundo Mônica Nicida Garcia, a previsão de ressarcimento ao erário e a indisponibilidade de bens não se cuidariam efetivamente de sanções, mas sim consequências pelos atos de improbidade: “O ressarcimento ao erário, com efeito, apenas conduz ao restabelecimento das coisas ao seu estado anterior, sem que haja o efeito aflitivo característico das sanções. A indisponibilidade dos bens, por sua vez, só tem razão de ser enquanto garantidora da aplicação das sanções, ou seja, enquanto medida cautelar, de natureza processual, instrumental ao atingimento das finalidades de ressarcimento ao erário e de perda dos bens ilicitamente acrescidos ao patrimônio” (Responsabilidade do agente público, 2007, p. 262-3).

Fica claro, dessa forma, que os atos de improbidade administrativa delineados na lei supramencionada não têm cunho criminal, em que pese igualmente possam ser considerados crime, desde que a lei penal assim os defina.

Vale mencionar que a Lei n. 13.964, de 24.12.2019, em que pese tenha ficado conhecida como “Lei Anticrime”, também promoveu algumas mudanças na Lei de Improbidade Administrativa, valendo nesse aspecto mencionar a nova redação do § 1º do art. 17, que suprimiu a anterior vedação da realização de autocomposição, além de passar a prever a possibilidade de celebração de acordo de não persecução cível, ou seja, a realização de um negócio jurídico extrajudicial, mediante a aplicação de determinadas sanções aos agentes infratores, a fim de solucionar o conflito.

Como se vê, há um limiar tênue entre as condutas relacionadas na Lei n. 8.429, de 02.06.1992, e as tipificadas na lei penal, especialmente as inseridas no Título XI do CP, intituladas “Dos Crimes contra a Administração Pública”, mas ainda assim, repise-se, permanece incólume a distinção entre elas, notadamente em virtude de os fatos serem aferidos sob óticas distintas em cada uma das esferas de responsabilidade.

Certo é que a condenação no âmbito criminal tem o condão de repercutir, de certo modo, em todas as outras esferas de responsabilização. No entanto, em caso de aplicação de idêntica sanção – já que muitas das vezes estas são coincidentes, por exemplo, a perda de bens acrescidos ilicitamente, aplicáveis tanto pela prática do ato ímprobo quanto pelo ilícito penal – a comunicação das esferas deverá ocorrer quando da fase de execução de cada uma delas, remanescendo, no mais, as demais sanções aplicáveis em cada uma das esferas.

Ressalte-se que a existência de sentença penal com trânsito em julgado que venha atestar a inexistência do fato ou da autoria repercutirá em todas as outras esferas de responsabilização, não ocorrendo algo semelhante em caso de absolvição por ausência de provas.

Como já mencionou o STJ, “não havendo sentença penal que declare a inexistência do fato ou a negativa de autoria, remanesce a independência das esferas penal, cível e administrativa, permitindo-se que a Administração imponha ao servidor a pena de demissão, pois não há interferência daquelas premissas no âmbito da ação por improbidade administrativa” (STJ, Ag. Reg. no ARESp n. 17.974/SP, rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ 11.11.2011).

Fora do âmbito criminal, não menos oportuno mencionar a regulamentação da responsabilização civil e administrativa das pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública (Lei Anticorrupção n. 12.846, de 01.08.2013, regulamentada pelo Decreto n. 8.420, de 18.03.2015), que teve sua sanção motivada em parte por conta das manifestações populares, a partir de junho de 2013, as quais evidenciaram a rejeição da sociedade a atos de corrupção e o descrédito das instituições pátrias.

Esse diploma legal, que já se encontrava na Câmara dos Deputados, buscou frear a corrupção e outras práticas atentatórias que assolam o setor público brasileiro e foi remetido ao Senado, em regime de urgência, seguramente em razão das manifestações da sociedade civil.

A elaboração da lei anticorrupção brasileira valeu-se em boa medida de instrumentos internacionais de combate à corrupção, entre eles, a Foreign Corrupt Practices Act – FCPA (Lei de Práticas Corruptas no Exterior), criada nos Estados Unidos da América, inovadora legislação americana, em vigor desde 1977, que proíbe o suborno de funcionários públicos estrangeiros por empresas americanas, e a lei britânica UK Bribery Act, de 2011.

Justamente inserido em um contexto crítico, de quebra de compromissos nacionais de responsabilidade e transparência, o Projeto de Lei n. 6.826/2001 foi convalidado na denominada Lei Anticorrupção, visando a atender aos compromissos internacionais assumidos pelo Brasil,³ cuja principal singularidade foi a adoção da responsabilização objetiva (administrativa e civil) das pessoas jurídicas pela prática de atos perpetrados contra a Administração Pública, nacional ou estrangeira.

A legislação não eximiu a responsabilidade individual dos dirigentes e administradores das empresas ou de qualquer outro indivíduo que venha a atuar na condição de coautor ou partícipe do ato ilícito, mas procurou penalizar as próprias empresas que atuem em desfavor da Administração Pública. Basta, portanto, que qualquer funcionário da empresa tenha perpetrado a infração. Passou-se a responsabilizar as empresas pelo pagamento de subornos a agentes públicos, assegurando a aplicação de sanções que possam dissuadir a prática de tais condutas.

A lei entrou em vigor em janeiro de 2014, havendo destaque para as severas sanções constantes do art. 19 a serem impostas às pessoas jurídicas infratoras (perdimento de bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito, direta ou indiretamente obtidos da infração, suspensão ou interdição parcial de suas atividades, dissolução compulsória da pessoa jurídica, proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público).

Além disso, na esfera administrativa, vale destacar a possibilidade de serem aplicadas às empresas consideradas responsáveis pelos atos lesivos, multa no valor de até 20% do faturamento bruto, que nunca poderá ser inferior à vantagem auferida, sendo certo que na hipótese de não ser possível a utilização do critério “valor do faturamento”, a multa poderá ser de até sessenta milhões de reais. A lei menciona, ainda, que quaisquer das sanções não eximem a obrigação da reparação integral do dano causado (inteligência do art. 6º).

Como se vê, a Lei Anticorrupção⁴ possui mecanismos eficazes de recuperação do patrimônio público na medida em que impõe sanções que atingem o faturamento da empresa, o perdimento de bens, entre outros, sinalizando maior probabilidade de recuperação de ativos.

Quanto às condutas tipificadas na esfera penal, cumpre registrar que o Título XI da Parte Especial do CP não esgota toda a proteção de crimes perpetrados contra a Administração Pública, valendo citar outros normativos, como o DL n. 201/67 (responsabilidade dos prefeitos e vereadores), a Lei n. 13.869, de 05.09.2019 (abuso de autoridade), e a Lei n. 8.666, de 21.06.1993 (Lei de Licitações), que também versam acerca do tema.

De acordo com o Relatório Final da Comissão de Juristas para a elaboração de Anteprojeto do Código Penal, criado pelo Requerimento n. 756/2011 e aditado pelo de n. 1.034/2011, de relatoria do Senador Pedro Taques, convertido no Projeto de Lei n. 236, de 2012,⁵ do Senado Federal, de autoria do Senador José Sarney, no entanto, os crimes contra a Administração Pública que se encontram em legislações esparsas passariam para o bojo do Estatuto Penal Repressivo.

Sob este viés, a atualização do Estatuto Penal Repressivo vem ao encontro da tentativa de adequar toda a sistemática penal a uma nova realidade e está em consonância com a Lei Maior, inclusive no que diz respeito aos crimes contra a Administração Pública. Cumpre destacar, outrossim, que a Lei n. 13.964, de 24.12.2019 (Lei Anticrime), ante aos anseios da população, estabeleceu medidas mais rigorosas ao enfrentamento da criminalidade, especialmente no que diz respeito ao combate à corrupção e ao crime organizado, além dos delitos perpetrados com grave violência. Aperfeiçoou, para tal consecução, a legislação penal e processual penal. Especificamente em seu art. 2º, corrigiu a distorção que havia entre a pena prevista no caput do art. 316 (concussão – 2 a 8 anos) com as previstas nos arts. 317 (corrupção passiva – 2 a 12 anos) e 333 (corrupção ativa – 2 a 12 anos), todos do Estatuto Penal Repressivo, equiparando-as na medida em que punia mais severamente as condutas de “solicitar” e “oferecer e prometer” do que “exigir” a vantagem indevida, esta última mais grave, o que revelava uma imprecisão técnica do legislador. Neste ponto, por se tratar de lei mais gravosa, o novo patamar somente poderá ter incidência para delitos perpetrados a partir da vigência da referida legislação.

De outra senda, a referida legislação, em seu art. 3º, alterando o Código de Processo Penal, acrescentou-lhe o art. 28-A, permitindo ao Ministério Público Federal, desde que não seja a hipótese de arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer elementos informativos da mesma natureza, bem ainda tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal (sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a quatro anos), e desde que necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, propor acordo de não persecução penal, com o autor do fato delituoso, assistido por seu defensor, mediante o cumprimento de condições não privativas de liberdade, abarcando alguns dos crimes contra a Administração Pública.

A busca da solução dos conflitos por medidas menos ortodoxas, na hipótese, a celebração de acordo de não persecução penal, no entanto, deve estar alinhada à tutela da própria Administração Pública, devendo as condições impostas ao investigado serem compatíveis com o delito aparentemente cometido. Sob esse enfoque, o inciso V do art. 28-A do CPP possibilita a implementação de “outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada”.

A Lei n. 13.964/2019, em seu art. 15, alterou ainda a Lei n. 13.608, de 10.01.2018, acrescentando-lhe os arts. 4º-A, 4º-B e 4º-C, promovendo um detalhamento maior atinente à figura do “informante do bem”, ou whistleblower, que se disponha a colaborar com a atividade investigativa. Assegura-se o direito de relatar informações sobre crimes contra a Administração Pública, ilícitos administrativos ou quaisquer ações ou omissões lesivas ao interesse público, inclusive nas hipóteses em que as informações disponibilizadas resultarem em recuperação do produto do crime contra a Administração Pública, haverá a possibilidade de instituir recompensa em favor do informante em até 5% do valor recuperado.

A União, os estados, o Distrito Federal e os municípios e suas autarquias e fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista manterão unidade de ouvidoria ou correição, de molde a assegurar a qualquer pessoa o direito de noticiar práticas ilícitas levadas a efeito no bojo da instituição, sendo certo que a tônica é a proteção do informante contra retaliações e isenção de responsabilização civil ou penal em relação ao relato, exceto se conscientemente tiver apresentado informações ou provas falsas. Deverá ser preservada a sua identidade, a qual somente será levantada em caso de relevante interesse público ou interesse concreto para apuração dos fatos. Nesse caso, a teor do que dispõe o parágrafo único do art. 4º-B: “A revelação da identidade somente será efetivada mediante comunicação prévia ao informante e com sua concordância formal”.

Tal previsão normativa igualmente vai ao encontro dos acordos internacionais dos quais o Brasil é signatário, por exemplo, da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (Convenção de Mérida), promulgada pelo Decreto n. 5.687, de 31.01.2006, notadamente em seu art. 8º, § 4º, bem como em seus arts. 13 e 33, além do que, no âmbito interno, ainda que no espectro administrativo e civil, da Lei n. 12.846, de 01.08.2013 (Lei Anticorrupção), que em seu art. 7º, VIII, prevê “a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica”.

A Lei n. 13.964/2019 também introduziu o confisco alargado de bens no art. 91-A ao CP. Trata-se de importante instrumento no combate ao enriquecimento ilícito. Nas hipóteses de condenação por infrações às quais a lei comine pena máxima superior a seis anos de reclusão, tornou-se possível a decretação da perda, como produto ou proveito do crime, dos bens correspondentes à diferença entre o valor do patrimônio do condenado e aquele que seja compatível com o seu rendimento lícito, devendo ser entendidos como patrimônio do condenado todos os bens de sua titularidade, ou em relação aos quais ele tenha o domínio e o benefício direto ou indireto, na data da infração penal ou recebidos posteriormente, além dos transferidos a terceiros a título gratuito ou mediante contraprestação irrisória, a partir do início da atividade criminal.

Cuida-se de medida incisiva ao combate das complexas estruturas criminosas, mediante a retomada de bens adquiridos ilicitamente ao patrimônio do Estado, a partir da demonstração de que os bens são incompatíveis com o rendimento lícito do increpado. Pode recair, portanto, sobre todos os bens que não tenham origem lícita comprovada. O objetivo é justamente esmaecer a mola propulsora da prática delitiva em crimes de tal jaez, qual seja, a obtenção de vantagem financeira.

Como bem explicitado por Renato Brasileiro de Lima, “o confisco não está mais restrito aos instrumentos e ao produto direto ou indireto da infração penal (CP, art. 91, II – confisco clássico), nem tampouco aos bens que lhes sejam equivalentes (CP, art. 91, § 1º – confisco subsidiário), podendo igualmente recair sobre todos os bens do condenado que não tenham origem lícita efetivamente comprovada. Não há, portanto, a efetiva necessidade de determinação de qualquer vinculação desse patrimônio real do condenado a qualquer prática criminosa específica” (Nova lei de abuso de autoridade. Salvador, JusPodivm, 2020, p. 39).

Presume-se, portanto, que a diferença patrimonial apurada adveio de outras práticas criminosas, incumbindo ao condenado a demonstração da origem lícita do patrimônio.

1.2. Objetividade jurídica

Em que pese guardar certa semelhança com os delitos praticados contra o patrimônio, o crime de peculato é crime contra a Administração Pública, perpetrado por funcionário público.

Não só o aspecto patrimonial estatal resta vilipendiado, mas também o interesse da Administração. Cuida-se, portanto, de crime pluriofensivo.

O bem jurídico tutelado é a Administração Pública, considerada sob o aspecto patrimonial (proteção do próprio erário público) e aspecto moral (dever de todo o agente de ser probo), tutelando-se, portanto, além do patrimônio público, o funcionamento regular da atividade estatal, a sua moralidade, probidade e eficácia.

1.3. Sujeitos

O sujeito ativo do crime é o funcionário público em sentido amplo (art. 327, CP), podendo, no entanto, ser comunicável aos particulares, a teor do que dispõe o art. 30 do Estatuto Penal Repressivo. Havendo concurso de pessoas em que ao menos um deles seja funcionário público, os demais agentes particulares responderão por idêntico crime, desde que cientes da condição especial de que se reveste o funcionário público.

Nesse viés, sendo a condição de funcionário público elementar do tipo estampado no art. 312 do CP, deverá se comunicar ao particular em coautoria (STF, HC n. 90.337/SP, 1ª T., rel. Min. Carlos Ayres Britto, DJ 06.09.2007).

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o “peculato corresponde à infração penal praticada por funcionário público contra a administração em geral. Denominado crime próprio, exige a condição de funcionário público como característica especial do agente – de caráter pessoal – elementar do crime, admitindo-se o concurso de agentes entre funcionários públicos (ou equiparados, nos termos do art. 327, § 1º, do Código Penal) e terceiros, desde que esses tenham ciência da condição pessoal daqueles, pois referida condição é elementar do crime em tela (art. 30 do Código Penal)” (HC n. 213.143/RJ, 5ª T., rel. Min. Ribeiro Dantas, DJ 09.06.2017).

De acordo com o magistério de Cezar Roberto Bitencourt, ao tratar especificamente acerca do peculato-apropriação: “Desconhecendo essa condição, o dolo do particular não abrange todos os elementos constitutivos do tipo, configurando-se o conhecido erro de tipo, que afasta a tipicidade da conduta. Responderá, no entanto, por outro crime, consoante o permissivo contido no art. 29, § 2º, do Código Penal, que abriga a chamada cooperação dolosamente distinta, autorizando-o a responder, em princípio, pelo crime de apropriação indébita, exatamente o crime que pretendia praticar, cuja pena cominada (1 a 4 anos de reclusão) é consideravelmente inferior à de peculato (2 a 12 anos de reclusão)” (Tratado de direito penal: Parte Especial, 2012, v. 5, p. 41).

O tutor, curador, inventariante, testamenteiro e depositário judicial que se apropriarem de valores que lhes forem confiados responderão pelo delito de apropriação indébita, mas não pelo peculato do caput do art. 312 do CP, ante a disposição expressa contida no art. 168, § 1º, II, do CP.

O sujeito passivo é o Estado. Também compreende os demais entes públicos e o particular eventualmente lesado.

1.4. Análise das condutas descritas no tipo

1.4.1. Peculato-apropriação e peculato-desvio

Há diversas modalidades de peculato. Duas são as condutas típicas estampadas no caput do art. 312 do CP (peculato próprio), quais sejam, apropriar-se ou desviar. Fala-se, portanto, em peculato-apropriação e peculato-desvio. O § 1º descreve a conduta do peculato-furto, bem ainda o § 2º incrimina a figura do peculato culposo.

A seu turno, o art. 313 do CP traz o peculato mediante erro de outrem, enquanto os arts. 313-A e 313-B cuidam do peculato eletrônico.

No caput do art. 312 do CP estão descritas as condutas do peculato-apropriação e do peculato-desvio. Na primeira hipótese, o agente assenhora-se, apossa-se, torna como sua a coisa, invertendo o ânimo da posse, atuando como se dono fosse, em proveito próprio ou alheio.

Pressuposto do crime é a posse legítima, considerada esta em um sentido amplo, abarcando a detenção e a posse indireta (disponibilidade jurídica do bem, sem apreensão material) (STJ, RHC n. 10.845/SP, 5ª T., rel. Min. Gilson Dipp, DJ 23.04.2001), devendo o funcionário público ter a posse da coisa em virtude do cargo que desempenha, sendo suficiente o poder de disposição indireta sobre bens que detém o superior hierárquico.

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “o conceito de ‘posse’ de que cuida o art. 312 do Código Penal tem sentido amplo e abrange a disponibilidade jurídica do bem, de modo que resta configurado o delito de peculato na hipótese em que o funcionário público apropria-se de bem ou valor, mesmo que não detenha a sua posse direta” (REsp n. 1.695.736/SP, 6ª T., rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 16.05.2018).

No caso de a posse ser ilegítima, poderá haver outro crime, mas não o peculato.

O objeto material do crime é o dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, sendo indiferente que seja público ou particular, exigindo-se somente que o agente tenha a posse em razão do cargo, de modo que perpetrará o delito o funcionário público que se apropriar de um bem móvel pertencente ao Estado ou de bem particular que se encontra sob a custódia da Administração, denominando-se, neste último caso, peculato-malversação.

Portanto, a Administração Pública também responde por eventuais danos causados por seus agentes públicos quanto a bens pertencentes a particulares que estejam sob a sua custódia.

Na segunda hipótese (peculato-desvio), a conduta desviar compreende o fato de o agente da Administração Pública alterar o destino do objeto de que tenha posse para um fim diverso, em proveito próprio ou de terceiro, sendo certo que esse proveito poderá ser patrimonial ou moral, havendo a necessidade de que a posse seja lícita, para que ulteriormente o bem possa ser desviado.

Segundo os ensinamentos de Celso Delmanto: “Na modalidade de peculato-desvio (segunda parte do caput), o núcleo é desviar. Pune-se o funcionário que dá ao objeto material destinação diferente daquela para a qual o objeto lhe fora confiado. O desvio deve ser, porém, em proveito (patrimonial ou moral) próprio ou alheio. Se o desvio for praticado em benefício da própria Administração, poderá ocorrer outro delito (como é o caso do crime de emprego irregular de verbas ou rendas públicas – CP, art. 315), mas não o peculato” (Código Penal comentado, 2010, p. 891).

Como se vê, imperioso que o desvio seja em proveito próprio ou alheio, notadamente em virtude de que, se ocorrer em prol da própria Administração Pública, haverá crime diverso do peculato, subsumindo-se os fatos à norma contida no art. 315 do CP, que versa acerca do emprego irregular de verbas ou rendas públicas.

Tanto no peculato-apropriação como no peculato-desvio, a posse do bem, valor ou dinheiro deverá ser anterior à apropriação ou ao desvio. Ausente a posse, ainda que indireta ou jurídica, não há de se falar em peculato (STJ, AP n. 335/ES, Corte Especial, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 01.07.2005).

Em ambas as condutas haverá um dano ao sujeito ao qual a coisa pertença, ainda que não seja patrimonial.

Frise-se, em tais casos, é prescindível a natureza pública do bem para a configuração do crime de peculato, importando apenas que o objeto material tenha sido confiado ao funcionário público em razão de sua qualidade, podendo se tratar de bens particulares.

Predomina o entendimento de que não há a necessidade da existência de desaprovação das contas pelo Tribunal de Contas para a apuração do crime. Assim, a aprovação de contas não exclui o crime, notadamente em virtude de não se tratar de um requisito para a sua configuração.

O Supremo Tribunal Federal, nos autos do IPL n. 2.449/PI, vislumbrou a suposta ocorrência de peculato-desvio, tendo sido descrito um esquema de nomeação de “assessores fantasmas” consistente na destinação de recursos públicos para fins diversos daqueles que foram confiados à gestão dos então denunciados, em detrimento da Administração Pública e em favor destes (Inq. n. 2.449, Pleno, rel. Min. Ayres Britto, DJ 18.02.2011).

Em outro julgado, o Pretório Excelso novamente bem elucidou que “a enunciação de esquema voltado ao desvio de verbas públicas por meio da nomeação de ‘funcionários fantasmas’ para o gabinete de Deputado em Assembleia Legislativa denota a presença dos elementos típicos do crime de peculato, o que autoriza a formulação, ainda que provisória, de um juízo positivo de tipicidade entre os fatos veiculados na denúncia e o modelo instituído pelo tipo penal do art. 312, caput, do Código Penal” (STF, Inq. n. 3.508, 1ª T., rel. Min. Alexandre de Moraes, DJ 20.09.2018).

Por outro lado, a Suprema Corte decidiu que “o uso de secretário parlamentar que, de fato, exercia as atribuições inerentes a seu cargo para prestar outros serviços de natureza privada constitui conduta penalmente atípica” (STF, AP n. 504, 2ª T., rel. Min. Cármen Lúcia, rel. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, DJ 31.07.2017).

Igualmente perpetra o delito de peculato-desvio o particular que atua em conluio com o agente público na consecução de desvio de verbas públicas atinente a serviços pagos e não prestados por agência de publicidade, em decorrência de contrato firmado com a Câmara dos Deputados (STF, Inq. n. 2.245, Pleno, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 09.11.2007). Houve a extensão da qualidade de funcionário público ao particular, nos termos do art. 30 do Código Penal, porquanto se comunicam as condições de caráter pessoal quando elementares do crime.

O peculato desvio também se caracteriza quando terceiro recebe armas emprestadas pelo juiz, depositário fiel dos instrumentos do delito, os quais estavam sob sua cautela em virtude de apreensão realizada em feito criminal, que tramitava na Vara da qual era titular. Com a entrega das pistolas ao policial federal, houve o desvio de bem do qual tinha posse em razão da função, tendo emprestado finalidade distinta da assumida ao se tornar depositário fiel (STF, RHC n. 103.559, 1ª T., rel. Min. Luiz Fux, DJ 30.09.2014).

Fatos recorrentes na atualidade têm demonstrado, especificamente no que tange ao peculato-desvio, a dificuldade de sua comprovação, sendo imperioso um aprofundamento na análise dos elementos probatórios para que se possa compreender a forma pela qual o delito fora perpetrado, isto porque, na maioria das vezes, o desvio de bens, valores e dinheiro confiados ao agente público tem sido realizado de forma dissimulada, a partir de mecanismos complexos, como forma de aparentar a sua aplicação em prol do interesse público, quando é certo o benefício de particular em detrimento da coisa pública.

No peculato-desvio há uma tendência em dar aparência de regularidade aos atos perpetrados, traduzida na pretensa realização do interesse público, quando é certo que a conduta realizada objetiva o desvio em proveito particular, próprio ou de terceiro (STF, AP n. 470, Pleno, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 22.04.2013).

O Plenário do Pretório Excelso recebeu denúncia contra Governador de Estado, investigado no âmbito do Inquérito n. 2.606, pela suposta prática do crime de peculato, ante a existência de indícios materiais patentes nos autos no sentido de que o denunciado, juntamente com outros acusados em relação aos quais o feito foi desmembrado, dispensou licitação referente a convênio por ele celebrado com o Ministério da Saúde, o que configuraria, em tese, o crime de peculato, por meio do superfaturamento dos preços de equipamentos e materiais adquiridos. Note-se que em tal hipótese houve a extinção da punibilidade do crime de dispensa ilegal de licitação (art. 337-E do CP), tendo em vista a ocorrência da prescrição (STF, Inq. n. 2.606, Pleno, rel. Min. Luiz Fux, DJ 02.12.2014).

1.4.2. Peculato-furto

Quanto ao peculato-furto previsto no § 1º do art. 312, há dois comportamentos tipificados. O primeiro evidencia a conduta do funcionário público que subtrai e o segundo o de concorrer para que seja subtraído, não se exigindo, como ocorre no caput, que o funcionário público tenha a posse da coisa. Trata-se aqui do peculato impróprio.

O funcionário público vale-se de sua condição para assim atuar, quer seja para subtrair, quer seja concorrendo dolosamente para que outro subtraia. Basta que se beneficie das facilidades de que dispõe em virtude de seu cargo.

Perpetra o delito o agente da Polícia Federal que subtrai estepe de veículo apreendido que se encontra no pátio do Departamento de Polícia Federal, bem como o funcionário público que de forma intencional deixa a porta da Secretaria do juízo aberta para que alguém subtraia um computador.

1.4.3. Peculato culposo

Nesta hipótese, pune-se o funcionário público que falta com o seu dever de cuidado, agindo com imperícia, imprudência ou negligência, permitindo que outrem perpetre um delito. Perfaz-se a necessidade de que o funcionário público concorra para que o outro pratique o ilícito, sendo certo que este último se aproveita das facilidades proporcionadas pela atuação culposa do primeiro.

Comete peculato culposo o funcionário público que se descuida e deixa a porta da Secretaria do juízo aberta e terceiro se aproveita da circunstância e subtrai um computador, respondendo este último pelo delito estampado no art. 155 do Código Penal. Nessa hipótese, percebe-se que o agente público não participa diretamente do fato perpetrado pelo terceiro. Não obstante, propicia involuntariamente que outrem perpetre um crime doloso, não existindo, nesse caso, um liame subjetivo entre eles.

Luiz Regis Prado, ao tecer comentários acerca do tema, assevera: “O legislador expressa no tipo uma conduta culposa do funcionário público que depende, para a sua caracterização, de uma ação dolosa de terceiro. Trata-se, destarte, de um concurso não intencional, já que na hipótese o funcionário não atua com vontade de concorrer com a própria ação para a conduta dolosa de outrem. Não é por outra razão que não se pode versar sobre participação dolosa em delito culposo, ou em participação culposa em delito doloso” (Curso de direito penal brasileiro: Parte Especial, 2010, v. 3, p. 444).

1.5. Elemento subjetivo

1.5.1. Figuras descritas no caput e § 1º

O elemento subjetivo é o dolo, consubstanciado, no caput, respectivamente, na vontade livre e consciente de se apropriar da coisa de que tenha posse ou poder de disposição, ou desviar dinheiro ou qualquer outro bem móvel, em proveito próprio ou alheio.

É irrelevante a intenção de restituir a coisa, não havendo a possibilidade de compensação do dinheiro desviado.

No § 1º o elemento subjetivo também é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de subtrair ou concorrer para que outro subtraia, com a ciência da facilidade que detém em virtude do cargo. Deve existir a intenção de não devolver o bem.

1.5.2. Figura descrita no § 2º

No § 2º, o elemento subjetivo necessário para caracterizar a conduta descrita é a culpa.

1.6. Consumação e tentativa

1.6.1. Peculato-apropriação

Trata-se de crime formal, não se exigindo o resultado naturalístico, havendo a consumação no momento em que o agente, em razão do cargo que ocupa, inverte o título da posse, sendo irrelevante a obtenção da vantagem com a prática do delito.

Admite-se a tentativa.

1.6.2. Peculato-desvio

Consuma-se o peculato-desvio com a ocorrência do desvio propriamente dito, independentemente da obtenção do efetivo proveito.

Admite-se a tentativa.

1.6.3. Peculato-furto

Consuma-se o delito com a subtração.

A tentativa é admissível.

1.6.4. Peculato culposo

O funcionário público somente responderá pelo delito se o terceiro consumar o crime, a partir de uma atuação dolosa. Perfectibiliza-se o delito de peculato culposo, portanto, quando consumado o crime de outrem, havendo a necessidade de ao menos dois indivíduos para que se possa cogitar na ocorrência do delito.

Não há que se falar em tentativa, porquanto se trata de crime na modalidade culposa.

1.7. Reparação do dano no peculato culposo

O parágrafo terceiro do aludido normativo prevê causa de extinção da punibilidade ou de redução da pena, sendo aplicável somente a modalidade culposa de peculato. Assim, no caso de o funcionário público reconhecer que a sua atuação propiciou o cometimento de delito por terceiro, e desejando reparar o dano, permite-se a aplicação de referido instituto, extinguindo-se a punibilidade, desde que o ato ocorra antes do trânsito em julgado da sentença. Na hipótese de a reparação ocorrer após a sentença irrecorrível, haverá a redução da pena pela metade.

Vale notar que embora não seja possível a extinção da punibilidade no peculato doloso, o ressarcimento do dano pode configurar o arrependimento posterior, se verificada a presença de seus requisitos (STJ, RHC n. 120.906/BA, 5ª T., rel. Min. Ribeiro Dantas, DJ 23.06.2020).

1.8. Classificação

1.8.1. Peculato-apropriação, peculato-desvio e peculato-furto

Trata-se de crimes próprios (exigem a qualidade especial de funcionário público do agente), dolosos, comissivos (excepcionalmente omissivo impróprio, nos termos do § 2º do art. 13 do CP), formais (não exigem o resultado naturalístico, sendo irrelevante a obtenção da vantagem com a prática do delito), de forma livre (admitem vários meios de execução), instantâneos, pluriofensivos (atingem mais de um bem jurídico), unissubjetivos (podem ser cometidos por apenas uma pessoa) e plurissubsistentes (podem ser constituídos por mais de um ato executório).

1.8.2. Peculato culposo

Cuida-se de crime próprio, culposo, unissubjetivo, instantâneo, de forma livre.

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Súmulas

Súmula n. 599, STJ: “O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública”.

2.2. Julgados

Peculato-apropriação. Caput do art. 312 do Código Penal

Apelação criminal. Peculato (art. 312, caput, do Código Penal). Pleito de absolvição por insuficiência de provas. Impossibilidade. Materialidade e autoria delitivas sobejamente demonstradas pelas provas oral e documental colhidas durante a instrução. Dolo evidenciado na conduta dos réus. Confissão extrajudicial que foi suficientemente ratificada por outros elementos de convicção amealhados sob o crivo do contraditório. Réus que foram devidamente reconhecidos pela vítima. Assenhoramento de aparelhos celulares supostamente produto de contrabando, em decorrência do cargo de policial civil ocupado pela corré (ratione officci). Condenação mantida. Penas, regime e substituição da sanção corporal por restritivas de direitos corretamente impostos. Apelos desprovidos. (TJSP, Ap. n. 0042738-96.2013.8.26.0050, 4ª Câm. de Direito Criminal, rel. Des. Camilo Léllis, DJ 12.11.2018)

Peculato-apropriação. Aplicação de emendatio libelli pelo Tribunal

Penal. Processo penal. Apelação criminal. Apropriação indébita. Funcionário público. Emendatio libelli. Recurso exclusivo da defesa. Limites do art. 617 do Código de Processo Penal. Peculato. Preliminar rejeitada. Citação por hora certa válida. Inaplicabilidade do princípio da insignificância. Materialidade, autoria e dolo comprovados. Recurso não provido. 1. A conduta narrada pela acusação amolda-se ao delito de peculato, na modalidade apropriação, nos termos da primeira parte do caput do art. 312 do Código Penal, e não à capitulação jurídica do crime de apropriação indébita. 2. Necessidade de adequação do fato narrado na denúncia ao tipo penal previsto em lei, mediante a aplicação da emendatio libelli, nos termos do art. 383 do Código de Processo Penal, uma vez que o réu defende-se dos fatos e não da capitulação jurídica, não havendo que se falar em cerceamento de defesa, tampouco em violação do princípio do contraditório. 3. Inexistência de óbice à aplicação da emendatio libelli pelo Tribunal, observado o princípio do non reformatio in pejus na hipótese de recurso exclusivo da defesa (CPP, art. 617). 4. Ainda que a aplicação da emendatio libelli em sede recursal implique a subsunção dos fatos a um tipo penal mais gravoso, em apelação exclusiva da defesa, remanesce a autorização legal do art. 617 do Código de Processo Penal para a aplicação do aludido instituto, desde que não piore a situação do acusado. 5. Evidenciada a ocultação do réu para não ser citado, deve ser aplicado o art. 362 do Código de Processo Penal e o disposto nos arts. 227 a 229 do Código de Processo Civil de 1973, vigente à época da realização do ato. Validade da citação por hora certa. Ausência de nulidade. Preliminar da defesa afastada. 6. Afastamento da aplicação do princípio da insignificância no caso concreto, uma vez que o delito de peculato trata-se de crime praticado por funcionário público em face da Administração. Ou seja, o bem jurídico tutelado é a Administração, considerada sob o aspecto patrimonial (proteção do próprio erário) e aspecto moral (dever de todo o agente de ser probo), tutelando-se, além do seu patrimônio, o funcionamento regular das atividades estatais. 7. Comprovada a autoria e a materialidade delitivas. Elemento subjetivo caracterizado. Afastada a tese defensiva de inexistência do dolo porque o réu acreditava estar praticando o direito de retenção. No crime de peculato-apropriação o elemento subjetivo é o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de se apropriar da coisa de que tenha posse ou poder de disposição, não se exigindo, portanto, a presença do dolo específico. O direito de retenção pressupõe a boa-fé do possuidor e não é isso o que se afere das provas carreadas aos autos. Comprovação de que o réu tinha plena consciência acerca da ilicitude de seu comportamento. 8. Pena fixada pela prática do crime estampado no caput do art. 312 do Código Penal, consoante art. 383 do Código de Processo Penal, nos limites estabelecidos pelo art. 617 do mesmo Diploma Legal. 9. Em relação à condenação do acusado à reparação dos danos causados pela infração (CPP, art. 387, IV), a ausência de pedido do Ministério Público Federal para a aferição desses valores e, consequentemente, manifestação da defesa acerca do tema, impossibilita sua aplicação. Segundo entendimento recorrente dos Tribunais, a existência de um requerimento expresso de arbitramento do montante civilmente devido é imprescindível, mas não suficiente ao seu acolhimento. A jurisprudência tem exigido, também, que seja concedida ao acusado a oportunidade de, especificamente sobre o tema, se pronunciar e produzir provas, o que evidentemente não ocorreu no caso concreto. Com isso deve ser excluída a condenação do acusado ao pagamento de valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração. 10. A destinação da prestação pecuniária para entidade pública ou privada com destinação social, na forma a ser estabelecida pelo Juízo da Execução, alcança fins sociais precípuos que o direito penal visa alcançar, de maneira eficaz e objetiva. 11. Emendatio libelli aplicada de ofício, preliminar rejeitada e apelação não provida, com exclusão, de ofício, da condenação ao pagamento de valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração. (TRF3, ACR n. 2013.61.81.011106-4/SP, 11ª T., rel. Des. Federal Fausto De Sanctis, rel. p/ acórdão Nino Toldo, DJ 06.03.2018)

Peculato-desvio. Restituição da res desviada. Arrependimento posterior.

Agravo regimental no agravo em recurso especial. Peculato-desvio. Dosimetria. Terceira fase. Arrependimento posterior. Ofensa ao art. 16 do CP. Restituição da res desviada antes do recebimento da denúncia e somente após veiculação dos fatos na imprensa televisiva. Mitigada voluntariedade pelo arrependido. Constatação. Redimensionamento devido. Modulação do patamar em 1/2 (metade). Proporcionalidade observada. Critérios da celeridade e voluntariedade. Agravo regimental parcialmente provido. 1. É devido o reconhecimento da causa de diminuição de pena do arrependimento posterior, previsto no art. 16 do CP, ao crime de peculato doloso, em suas diversas vertentes, desde que procedida pelo agente, de forma voluntária, a restituição da coisa, apropriada ou desviada, ou reparado o dano o Erário, até o recebimento da denúncia, sob pena de se configurar aplicação da atenuante genérica estatuída no art. 65, III, b, do CP. 2. O quantum de redução da pena deve ser modulado, de 1/3 a 2/3 (um a dois terços), de forma proporcional à presteza e ao grau de voluntariedade por este externados. 3. Merece reparos a decisão agravada, quando aplicou a fração mínima de 1/3 (um terço), não obstante a restituição do bem tenha ocorrido 3 (três) anos antes do recebimento da denúncia. Entretanto, não é cabível a aplicação do patamar máximo de 2/3 (dois terços). 4. Conforme evidenciado no aresto proferido pelo Tribunal de origem, como o referido bem desviado somente regressou à garagem da DIGEF “após” a TV Record ter divulgado cenas do corréu, conduzindo o veículo desguarnecido dos adesivos que o caracterizaram como veículo oficial – de forma a denotar que a referida restituição do bem consubstanciou mera tentativa dos autores de se isentarem do crime em comento –, reputa-se razoável e proporcional, com base nas peculiaridades do caso concreto, a modulação da referida causa de diminuição de pena, para o delito em exame, à razão de 1/2 (metade), em atenção aos conjugados critérios do grau de presteza e voluntariedade por este externados. 5. Agravo regimental parcialmente provido. (STJ, Ag. Reg. no AREsp n. 1.467.975/DF, 6ª T., rel. Min. Laurita Vaz, DJ 04.08.2020)

Peculato-desvio. Esquema de nomeação de “assessores fantasmas”

Inquérito. Competência originária do STF. Denúncia que descreve esquema de nomeação de assessores fantasmas e consequente impacto financeiro à administração pública. Quadro empírico sinalizador de delito de peculato. Descrição e individualização das condutas imputadas aos acusados. Morte de um dos denunciados. Extinção da punibilidade. Denúncia recebida quanto aos demais. 1. Comprovado o falecimento do denunciado […], o caso é de extinção da sua punibilidade, nos exatos termos do inciso I do art. 107 do CP. 2. Quanto aos demais denunciados, a peça acusatória é de ser recebida, pois os fatos nela descritos são, ao menos em tese, constitutivos do delito de peculato (art. 312, CP). Por igual, os autos contêm indícios suficientes de autoria, de modo a atrair a incidência do art. 41 do CPP, sem que se possa falar em qualquer causa de rejeição da denúncia. 3. A descrição de fatos consistentes na montagem e operacionalização de esquema de nomeação de “assessores fantasmas” no âmbito da Secretaria de Administração no Estado do Piauí sinaliza a ocorrência das circunstâncias elementares do tipo penal do peculato. Isso porque, em primeiro lugar, a Administração Pública (bem jurídico tutelado pela norma incriminadora da conduta) foi aquela que, mais diretamente, sofreu com o ruinoso impacto patrimonial do delito imputado aos denunciados; em segundo, porque os fatos narrados na inicial acusatória consistem na destinação de recursos públicos para fins diversos daqueles para os quais foram confiados à gestão dos acusados. Finalmente, há na peça acusatória a descrição do elemento subjetivo do tipo (e de seu especial fim de agir): a vontade livre e consciente de desviar dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel “em proveito próprio ou alheio”. No caso, em proveito da campanha do primeiro denunciado e do “empoderamento” de seus correligionários. 4. Não há que se falar em crime eleitoral, pois o caso não revela a “abordagem direta a eleitores, com o objetivo de lhes obter promessa de voto a candidato” (Inq. n. 1.811, da relatoria do Min. Cezar Peluso; RE n. 15.326, da relatoria do Min. Maurício Corrêa). Ao contrário: o quadro empírico até aqui tracejado dá conta de que os beneficiários do suposto esquema ilícito eram, centralmente (mas não exclusivamente, portanto), ocupantes e ex-ocupantes de cargos políticos no Piauí (participantes do processo eleitoral da época). Não singelos eleitores, cujos votos se pretendiam “comprar” mediante promessa de vantagem. 5. Denúncia recebida” (STF, Inq. n. 2.449, Pleno, rel. Min. Ayres Britto, DJ 18.02.2011)

Peculato-desvio. Inexistência da inversão do título da posse

Habeas corpus. Crime de peculato-apropriação. 1. Conduta descrita na denúncia que não se subsume ao tipo previsto no art. 312 do CP. Ausência de demonstração do elemento volitivo. Inversão do título da posse não indicada na peça acusatória. Flagrante ilegalidade. Constatação de plano. Possibilidade na via do writ. 2. Absolvição em primeiro grau. Condenação pelo tribunal de origem. Acórdão que inverteu o ônus da prova e cassou a decisão absolutória. Afronta ao princípio da não culpabilidade e ao art. 156, primeira parte, do CPP. Constrangimento ilegal evidente a ser sanado, excepcionalmente, na via do mandamus. Ordem concedida. 1. O recurso especial é o meio recursal ordinariamente previsto no ordenamento jurídico para que esta Corte analise eventual ofensa à legislação federal relativa à condenação penal, não podendo tal matéria ser submetida à apreciação deste Sodalício pela via excepcional do habeas corpus, que se encontra atrelada, tão somente, às hipóteses em que se tenha presente verdadeira violência, coação, ilegalidade ou abuso direto e imediato à liberdade de locomoção. Não se mostra admissível o mandamus que investe contra decisão transitada em julgado, exceto em situações de cristalina e evidente ilegalidade, nulidade ou teratologia, tal como ocorre no caso dos autos. 2. No caso, o paciente foi condenado por se apropriar, na qualidade de servidor público, de bem móvel de que tinha a posse em razão do cargo (art. 312, CP). Contudo, os fatos narrados na denúncia, por si só, não permitem a adequação típica pretendida pelo Ministério Público e visualizada pelo acórdão condenatório, pois ausente a demonstração da presença de elemento volitivo indispensável à configuração do delito. Art. 156, CPP. Art. 312, CP. 3. A denúncia não expôs condutas do paciente que pudessem evidenciar a inversão do título da posse, a intenção de fazer sua a coisa de que tinha a posse (animus rem sibi habendi), tampouco atos que demonstrassem ter ele agido como proprietário da coisa. Ao contrário, a imputação de peculato-apropriação decorreu de efeito automático de suposta não devolução das armas confiadas ao paciente pela própria corporação policial, logo após a suspensão preventiva do exercício do cargo. 4. Embora a não devolução imediata das armas acauteladas, após a suspensão do cargo, possa eventualmente caracterizar infração funcional, em hipótese alguma basta para a configuração do delito previsto no art. 312 do CP, uma vez que o tipo em questão exige o dolo de transformar a posse em propriedade, em ter a coisa como sua, elemento volitivo esse cuja constatação foi dispensada pelo parquet, que somente se deteve a imputar o crime ao paciente sem qualquer análise mais acurada sobre a presença das elementares do tipo e sobre a intenção do agente. Tanto foi assim, que o cometimento do suposto crime teria ocorrido exatamente um dia após a expedição da portaria de suspensão do paciente do cargo, levando a crer que não houve qualquer investigação no sentido de se aferir a real vontade do paciente de se apoderar das armas. Art. 312, CP. 5. Ademais, o Tribunal de origem, ao dar provimento ao apelo ministerial a fim de cassar a sentença absolutória e condenar o paciente, inverteu equivocadamente o ônus da prova, atribuindo à defesa o dever não só de demonstrar sua alegação de inocência, como também de refutar as imputações do parquet, em manifesta ofensa ao sistema processual penal acusatório, ao princípio constitucional da não culpabilidade (art. 5º, LVII, CF), bem como ao comando insculpido no art. 156, primeira parte, do CPP, que preceitua que “a prova da alegação incumbirá a quem a fizer”. Art. 5º, LVII, CF. 6. Habeas corpus concedido para, cassado o acórdão condenatório proferido em grau de apelação, restabelecer a sentença absolutória de primeiro grau, nos autos da Ação Penal que tramitou perante a 7ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro. (STJ, HC n. 120.426, 5ª T., rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJ 13.12.2011)

Peculato-desvio. Princípio da insignificância

Habeas corpus. Peculato. Bens avaliados em R$ 50,00. Inaplicabilidade do princípio da insignificância. Bem jurídico tutelado: administração pública. Precedentes da 3ª Seção do STJ. Parecer do MPF pela denegação da ordem. Ordem denegada. 1. A 3ª Seção desta Corte possui jurisprudência pacífica sobre a inaplicabilidade do princípio da insignificância nos crimes contra a Administração Pública, pois não se busca resguardar apenas o aspecto patrimonial, mas principalmente a moral administrativa. 2. Ordem denegada, em consonância com o parecer ministerial. (STJ, HC n. 115.562/SC, 5ª T., rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 20.05.2010)

Caso “Mensalão”. Ação Penal n. 470

[…] Capítulo III da denúncia. Subitem III. 2. Peculato. Desvio de recursos pertencentes ao Banco do Brasil, a título de “bônus de volume”, apropriados pela agência de publicidade contratada pela instituição financeira, coautoria entre o diretor de marketing da entidade pública e sócios da agência de publicidade. Denúncia julgada procedente. Apropriação indevida de valores pertencentes ao Banco do Brasil, denominados “bônus de volume”, devolvidos por empresas contratadas pelo Banco, a título de desconto à entidade pública contratante. Os três corréus controladores da empresa de publicidade contratada pelo Banco do Brasil, em coautoria com o diretor de marketing da instituição financeira, desviaram os recursos que, nos termos das normas regimentais, estavam sob a posse e fiscalização do mencionado diretor. Crime de peculato comprovado. […] Capítulo III da denúncia. Subitem III. 3. Corrupção passiva, corrupção ativa, peculato e lavagem de dinheiro. Desvio de recursos oriundos de participação do Banco do Brasil no fundo Visanet. Acusação julgada procedente. 1. Comprovou-se que o diretor de marketing do Banco do Brasil recebeu vultosa soma de dinheiro em espécie, paga pelos réus acusados de corrupção ativa, através de cheque emitido pela agência de publicidade então contratada pelo Banco do Brasil. Pagamento da vantagem indevida com fim de determinar a prática de atos de ofício da competência do agente público envolvido, em razão do cargo por ele ocupado. Condenação do réu […], pela prática do delito descrito no art. 317 do CP (corrupção passiva), bem como dos réus […], pela prática do crime tipificado no art. 333 do CP (corrupção ativa). 2. Caracteriza o crime de lavagem de capitais o recebimento de dinheiro em espécie, que o réu sabia ser de origem criminosa, mediante mecanismos de ocultação e dissimulação da natureza, origem, localização, destinação e propriedade dos valores, com auxílio dos agentes envolvidos no pagamento do dinheiro, bem como de instituição financeira que serviu de intermediária à lavagem de capitais. O emprego de um subordinado da confiança do então diretor de marketing do Banco do Brasil, como intermediário do recebimento dos recursos no interior de agência bancária, foi apenas uma das etapas empregadas para consumar o crime de lavagem de dinheiro, que teve por fim assegurar o recebimento da soma, em espécie, por seu real destinatário. Ausência de registro do procedimento no sistema bancário. Condenação do réu […] pela prática do delito de lavagem de dinheiro, nos termos do art. 1º, V e VI, da Lei n. 9.613/98, na redação em vigor à época do fato. 3. Ficou comprovada a prática do crime de peculato, consistente na transferência de vultosos recursos pertencentes ao Banco do Brasil, na condição de quotista do Fundo de Incentivo Visanet, em proveito da agência dos réus do denominado “núcleo publicitário”, inexistente qualquer contrato entre as partes e mediante antecipações ilícitas, para pagamento de serviços que não haviam sido prestados. Ordens de transferência dos recursos emanadas do diretor de marketing do Banco do Brasil, em troca da vantagem financeira indevida por ele recebida dos beneficiários. 4. Ausência de prova da participação do então Ministro da Secretaria de Comunicação e Gestão Estratégica da Presidência da República, […], na prática do crime de peculato que lhe foi imputado. Absolvição. 5. Condenação dos réus […], pela prática do crime de peculato (art. 312, CP) […]. (STF, AP n. 470, Pleno, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 22.04.2013)

Peculato-furto. Não configuração. Fatos que se amoldam ao peculato-desvio.

Penal e processual penal. Desvio de dinheiro público de empresas estatais. Peculato. Simulação de patrocínio a eventos esportivos. Introdução dos recursos no sistema financeiro e integração à economia formal. Lavagem de capitais. Materialidade e autoria. Dolo. Condenação. Princípio do livre convencimento motivado. Elementos de informação e de provas colhidas durante a instrução criminal. Reexame fático-probatório. Vedação. Súmula n. 7/STJ. […] Configuração típica. Desvio de recursos públicos por agente do Estado que tem a posse ou a disponibilidade jurídica do dinheiro em razão do cargo. Peculato-desvio. Art. 312, caput, segunda parte, do CP. 1. Consoante doutrina especializada, a posse referida pelo art. 312, caput, do CP “deve ser entendida em sentido amplo, compreendendo a simples detenção, bem como a posse indireta (disponibilidade jurídica sem detenção material, ou poder de disposição exercível mediante ordens, requisições ou mandados” (Hungria, Comentários ao Código Penal, v. 9, p. 339, op. cit. Nucci, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: Parte Especial: arts. 213 a 361 do Código Penal. V. 3 – Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 467), posição que guarda sintonia com a jurisprudência dos Tribunais Superiores sobre a matéria. Precedentes. 2. Na espécie, o recorrente, enquanto Governador de Minas Gerais, exercia plena ingerência nas empresas do estado, mediante imposição da autoridade de seu cargo sobre os respectivos dirigentes, e a autonomia gerencial própria das entidades da administração indireta não representava óbice ao acesso e ao controle fático das disponibilidades financeiras das estatais. 3. A convicção da instância ordinária acerca da disponibilidade jurídica dos recursos públicos em prol do ex-governador decorre da leitura dos elementos de prova encartados nos autos. Com efeito, verificou-se que o recorrente se utilizou do cargo político que ocupava e da posse indireta do dinheiro público para determinar, por pessoas interpostas, a aquisição de cotas de patrocínio de eventos esportivos que jamais receberam os aportes financeiros, visto que, antes disso, os recursos respectivos sofreram criminoso desvio em proveito de sua campanha pela reeleição para o governo estadual. 4. Assim, correta, à toda evidência, a subsunção do fato à norma do art. 312, caput, segunda parte, do Código Penal (sete vezes), não havendo espaço, pois, para se cogitar a ocorrência da figura do peculato-furto […]. (STJ, REsp n. 1.776.680/MG, 5ª T., rel. Min. Jorge Mussi, DJ 21.02.2020)

Peculato-furto. Desnecessidade da posse do dinheiro

Habeas corpus. Peculato-furto (art. 312, § 1º, CP). Subtração de folhas de cheque da prefeitura por funcionário público que atuava como vigia. Desconto de uma das cártulas em agência bancária. Desnecessidade de posse do dinheiro, valor ou outro bem em razão do cargo ocupado. Atipicidade. Inocorrência. 312, § 1º, CP. 1. É típica a conduta de funcionário público, vigia de Prefeitura, que, aproveitando-se dessa condição, subtrai folhas de cheque pertencentes ao Município logrando descontar uma delas em agência bancária. 2. Para a configuração do delito de peculato-furto não é necessário que o agente detenha a posse de dinheiro, valor ou outro bem móvel em razão do cargo que ocupa, exigindo-se apenas que a sua qualidade de funcionário público facilite a prática da subtração. 3. O crime do art. 312, § 1º, do CP se consuma quando o agente consegue subtrair o dinheiro, valor ou bem, mantendo a posse tranquila sobre a coisa, ainda que por breve espaço de tempo. (STJ, HC n. 145.275/MS, 5ª T., rel. Min. Jorge Mussi, DJ 04.05.2010)

Peculato culposo. Reparação

Penal. Apelação criminal. Peculato doloso. Reparação do dano. Extinção de punibilidade. Impossibilidade. Pena. Dosimetria. Multa. Custas. Isenção. Pena restritiva de direitos. Prestação pecuniária. Redução. 1. Incabível na espécie a extinção da punibilidade ou redução da pena pela reparação do dano, uma vez que essa foi apenas parcial. Ademais, o § 3º do art. 312 (CP), que autoriza a extinção de punibilidade pela reparação do dano antes da sentença irrecorrível ou sua diminuição pela metade se é posterior, refere-se exclusivamente ao peculato culposo previsto no § 2º do mencionado artigo, o que não é o caso dos presentes autos. 2. Dificuldade financeira não afasta a pena de multa, mas tão somente influência na fixação do valor do dia-multa, o que já foi devidamente considerado na sentença. […] (TRF-1ª Região, Ap. Crim. n. 120.544/GO, 4ª T., rel. Des. Federal Mário César Ribeiro, DJ 08.05.2007)

Peculato de uso

Processual penal e constitucional. Agravo regimental no habeas corpus. Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional. Inadmissibilidade. Competência do STF para julgar habeas corpus: CRFB/88, art. 102, I, d e i. Hipótese que não se amolda ao rol taxativo de competência desta Suprema Corte. Peculato-desvio. Não configuração. Peculato-uso. Atipicidade da conduta. Relevância da argumentação. Concessão ex officio da ordem. Agravo regimental a que se dá provimento. 1. É indispensável a existência do elemento subjetivo do tipo para a caracterização do delito de peculato-uso, consistente na vontade de se apropriar definitivamente do bem sob sua guarda. 2. Há duas correntes jurisprudenciais, uma que entende pela revogação do art. 350 do CP pela Lei n. 4.898/65 e outra que vê a permanência desse crime na disciplina do CP. A desclassificação da conduta competirá ao Juiz monocrático, que, ao analisar as provas dos autos, entenderá pela existência ou não do crime e qual a sua melhor capitulação. 3. A competência originária do STF para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no art. 102, I, d e i, da CR, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 4. A concessão, ex officio, da ordem para trancar a ação penal se justifica ante a atipicidade da conduta. 5. Agravo regimental provido. (STF, HC n. 108.433 Ag. Reg./MG, 1ª T., rel. Min. Luiz Fux, DJ 14.08.2013)

Peculato-furto por omissão relevante

Processual penal. Inserção de dado falso em Currículo Lattes. Falsidade ideológica. Atipicidade. Ocorrência. Trancamento da ação penal. Peculato-furto por omissão relevante. Descrição fática insuficiente. Inépcia da denúncia. 1. Documento digital que pode ter a sua higidez aferida e, pois, produzir efeitos jurídicos, é aquele assinado digitalmente, conforme a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil). 2. O currículo inserido na página digital Lattes do CNPq não é assinado digitalmente, mas decorrente da inserção de dados, mediante imposição de login e senha, não ostentando, portanto, a qualidade de “documento digital” para fins penais. 3. Além disso, como qualquer currículo, material ou virtual, necessita ser averiguado por quem tem nele interesse, o que, consoante consagradas doutrina e jurisprudência, denota atipicidade na conduta do crime de falsidade ideológica. 4. A consumação do crime de peculato-furto por meio de omissão (crime comissivo por omissão) é excepcional e, como tal, há de constar na denúncia narrativa de como a atuação do recorrente ou, melhor, de como a sua falta de ação deu causa à figura do ilícito penal. 5. Descrição, na espécie, insuficiente que limita-se a fazer constar ser o recorrente Procurador-Geral da Universidade, o que, por óbvio, não é possível aceitar. Inépcia da incoativa. 6. Recurso provido para para trancar a ação penal quanto ao crime de falsidade ideológica, por falta de justa causa, ante a constatada atipicidade e para declarar nula a denúncia, por inépcia, no tocante ao crime de peculato, sem prejuízo de que outra peça acusatória seja apresentada com observância da lei processual penal. (STJ, RHC n. 81.451/RJ, 6ª T., rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 31.08.2017)

Peculato-desvio. Utilização de secretária parlamentar para fins particulares. Atipicidade.

Apelação. Ação penal. Peculato-desvio (art. 312, CP). Deputado federal. Utilização de secretária parlamentar para fins particulares. Prática de inúmeros atos na condição de administradora, de fato, da empresa da qual o parlamentar é sócio. Funcionária pública que também exerceu as atribuições inerentes a seu cargo. Inteligência do art. 8º do Ato da Mesa n. 72/97, da Câmara dos Deputados. Atividades que não se circunscreveram ao interesse exclusivamente particular do apelante nem se restringiram àquelas típicas de secretário parlamentar. Fato penalmente atípico. Recurso provido, para o fim de se absolver o apelante, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal. 1. Como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, existe significativa “diferença entre usar funcionário público em atividade privada e usar a Administração Pública para pagar salário de empregado particular, o que configura peculato” (Inq. n. 3.776/TO, 1ª T., rel. Min. Rosa Weber, DJe 04.11.2014). 2. A atividade de secretário parlamentar não se limita ao desempenho de tarefas burocráticas (pareceres, estudos, expedição de ofícios, acompanhamento de proposições, redação de minutas de pronunciamento, emissão de passagens aéreas, emissão de documentos, envio de mensagens eletrônicas oficiais etc.), compreendendo outras atividades de apoio intrinsecamente relacionadas ao exercício do mandato parlamentar, como o atendimento à população (art. 8º do Ato da Mesa n. 72/97, da Câmara dos Deputados). 3. Essas atribuições devem ser desempenhadas no gabinete parlamentar na Câmara dos Deputados ou no escritório político do deputado federal em seu estado de representação (art. 2º do Ato da Mesa n. 72/97). 4. Na espécie, a secretária parlamentar efetivamente exerceu as atribuições inerentes a seu cargo público, ainda que também tenha desempenhado outras atividades no estrito interesse particular do deputado federal, na condição de administradora, de fato, da empresa da qual ele é sócio. 5. Hipótese em que não houve a utilização da Administração Pública para pagar o salário de empregado particular, mas sim o uso de mão de obra pública em desvio para atender interesses particulares. 6. O uso de secretário parlamentar que, de fato, exercia as atribuições inerentes a seu cargo para prestar outros serviços de natureza privada constitui conduta penalmente atípica. Precedentes. 7. Apelação provida, para o fim de se absolver o apelante, por atipicidade dos fatos a ele imputados, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal. (STF, AP n. 504, 2ª T., rel. Min. Cármen Lúcia, rel. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, DJ 31.07.2017)

3. OBSERVAÇÕES

3.1. Peculato de uso

No que tange ao denominado “peculato de uso”, é dominante o entendimento de que não perpetra crime o agente público que faz mero uso indevido da coisa pública. Melhor explicando: aquele que faz uso momentâneo de coisa infungível, restituindo-a, na sequência, de modo intacto. Tal fundamento encontra alicerce no fato de o uso não ter sido tipificado pelo CP, podendo, no entanto, caracterizar infração de outra natureza, como as previstas na Lei de Improbidade Administrativa.

Em se tratando da alegação de utilização de dinheiro para ulterior restituição, entende-se que por se tratar de bem fungível, incidirá o agente na hipótese de apropriação de pecúnia de outrem, de modo a caracterizar o peculato-apropriação.

Nessa linha há preleção no magistério de Luiz Regis Prado, ao citar Hungria, no sentido de que pode “ocorrer, no entanto, o peculato em relação ao combustível consumido, no caso de o agente se utilizar de uma viatura de determinado órgão público, da qual tem a posse”, em virtude do bem ser fungível (Curso de direito penal brasileiro: Parte Especial, 2010, v. 3, p. 440).

De acordo com o Informativo n. 712 do STF, é atípica a conduta de peculato de uso. Com base nesse entendimento, a 1ª Turma deu provimento a agravo regimental para conceder a ordem de ofício. Observou-se que tramitaria no Parlamento projeto de lei para criminalizar essa conduta (HC n. 108.433 Ag. Reg./MG, rel. Min. Luiz Fux, DJ 25.06.2013). Na hipótese, a conduta imputada ao paciente consistia na utilização de veículo pertencente ao Estado de Minas Gerais, do qual tinha a posse em virtude do cargo de Delegado de Polícia, para realizar encontros sexuais com prostituta.

Insta destacar, por outro lado, que a legislação pátria previu o peculato de uso no DL n. 201/67, que dispõe acerca da responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores, ainda que o bem seja infungível, consoante dicção do art. 1º, II, do referido normativo. Aqui, o sujeito ativo do crime utiliza-se, indevidamente, de bens, rendas ou serviços públicos, em proveito próprio ou alheio, agente público ou não.

Saliente-se que aludido Decreto também faz menção ao peculato-apropriação e ao peculato-desvio, razão pela qual eventual conduta de prefeito municipal restará enquadrada nessa legislação específica, e não no caput do art. 312 do CP, podendo o referido agente político ser responsabilizado, no entanto, pelo peculato culposo (§ 2º do art. 312 do CP), na medida em que o DL n. 201/67 não previu essa ação típica.

Como já salientado pelo STJ: “Não há diferenciação típica entre os delitos previstos no art. 1º, I, do Decreto-lei n. 201/67 e no art. 312 do Código Penal. Ambos tratam da apropriação pelo funcionário público ou pessoa a ele equiparada de dinheiro de que tem a posse em razão do cargo (peculato-apropriação) ou do seu desvio em proveito próprio ou alheio (peculato-desvio)” (AP n. 358/MT, Corte Especial, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 03.11.2004).

De acordo com o Projeto de Lei n. 236, de 2012, do Senado Federal, de autoria do Senador José Sarney, a redação atribuída ao crime de peculato no art. 272⁶ parece incluir a conduta do peculato de uso, na medida em que tipifica o comportamento de quem usar indevidamente dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tenha posse em razão do cargo.

3.2. Princípio da insignificância

O Ministro Herman Benjamin, do STJ, ao fazer menção acerca da impossibilidade de aplicar o princípio da insignificância aos casos de improbidade administrativa, revelou que “a moralidade dos atos da Administração Pública não pode ser relativizada, pois ocupa o patamar de sobrebem ou hiperbem, representando para a integridade e viabilidade do Estado o que a vida e a liberdade simbolizam para a existência das pessoas naturais” (STJ, REsp n. 892.818/RS, 2ª T., rel. Min. Herman Benjamin, DJ 10.02.2010).

Quanto à aplicação do princípio aos delitos perpetrados contra a Administração Pública, a jurisprudência do STJ também é refratária à sua incidência, ainda que o valor seja irrisório (Ag. Reg. no AREsp n. 487.715/CE, 5ª T., rel. Min. Gurgel de Faria, DJ 01.09.2015).

A Terceira Seção da aludida Corte refuta a tese de sua utilização, ao fundamento de que em tais crimes não se resguarda apenas o aspecto patrimonial, mas também a moral administrativa, insuscetível de valoração econômica (Ag. Reg. no REsp n. 1.382.289/PR, 5ª T., rel. Min. Jorge Mussi, DJ 11.06.2014), valendo destacar o julgamento do Habeas Corpus n. 115.562, de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, em que o paciente, servidor do quadro da Universidade Federal de Santa Catarina (autarquia federal), fora acusado de ter subtraído livros da editora da Universidade, dos quais tinha acesso em virtude de seu cargo, tendo-os repassado a terceiro para venda com preço inferior (avaliados em R$ 50,00), tendo a ordem, pois, sido denegada (STJ, HC n. 115.562, 5ª T., DJ 21.06.2010).

Nessa linha de entendimento foi o teor da Súmula n. 599, STJ, bem consignando que “o princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública” (Corte Especial, DJ 27.11.2017).

A despeito disso, mais recentemente a referida Corte mitigou excepcionalmente o referido enunciado, quando do julgamento do RHC n. 85.272/RS, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, no âmbito da 6ª Turma, DJ 23.08.2018, diante das peculiaridades do caso concreto – “réu primário, com 83 anos na época dos fatos e avaria de um cone avaliado em menos de R$ 20,00, ou seja, menos de 3% do salário mínimo vigente à época dos fatos –, que justificam a mitigação da referida súmula, haja vista que nenhum interesse social existe na onerosa intervenção estatal diante da inexpressiva lesão jurídica provocada”, consignando que “a subsidiariedade do direito penal não permite tornar o processo criminal instrumento de repressão moral, de condutas típicas que não produzam efetivo dano. A falta de interesse estatal pelo reflexo social da conduta, por irrelevante dado à esfera de direitos da vítima, torna inaceitável a intervenção estatal-criminal”.

O STF tem reconhecido o preceito em alguns casos, entretanto, para tal requerem-se quatro condições essenciais: a mínima ofensividade da conduta, a inexistência de periculosidade social do ato, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão provocada (HC n. 84.412, 2ª T., rel. Min. Celso de Mello, DJ 19.11.2004). Logo, a jurisprudência de nossa Corte maior determina a aplicação do princípio de forma criteriosa e realizada caso a caso, de forma que para se conduzir à atipicidade da conduta seria necessário ir além da irrelevância penal prevista em lei. Seria indispensável averiguar o significado social da ação, a adequação da conduta, a fim de que a finalidade da lei fosse alcançada (Informativo n. 793, Plenário).

Por exemplo, não é considerada insignificante a posse, por militar, de pequena quantidade de entorpecente em estabelecimento castrense (HC n. 107.688, 2ª T., rel. Min. Ayres Britto, DJ 19.12.2011). O Plenário do Supremo Tribunal Federal afirmou a inaplicabilidade do princípio da insignificância em tais circunstâncias, esclarecendo que a questão da posse de entorpecente por militar no âmbito castrense não é de quantidade, tampouco da espécie de droga apreendida, mas sim da qualidade da relação jurídica entre o particularizado portador da substância e a instituição da qual fazia parte (HC n. 103.684, Pleno, rel. Min. Ayres Britto, DJ 13.04.2011).

O Supremo também já reconheceu a inadmissibilidade da aplicação do princípio em caso de crime contra a Administração Pública, ao argumento de que a norma penal objetiva não só o resguardo do patrimônio público, mas também da moral administrativa (HC 85.184, 1ª T., rel. Min. Marco Aurélio, DJ 08.04.2005), havendo, todavia, o registro de precedentes em sentido contrário (HC n. 112.388, 2ª T. rel. Min. Ricardo Lewandowski, rel. p/ acórdão: Min. Cezar Peluso, DJ 13.09.2012).

Por outro lado, também impende mencionar que o Pretório Excelso já aplicou o referido princípio em alguns julgados, por exemplo, no bojo da AP n. 921, em que o então acusado, denunciado pela prática do crime definido no art. 1º, I, do Decreto-lei n. 201/67, em razão de supostamente ter desviado renda pública em proveito próprio, diante do fato de ter autorizado a instalação de uma escultura metálica (fazendo alusão a sua pessoa) em praça pública de município do qual então era prefeito. Entendeu-se, nessa oportunidade, que a despeito de a conduta ter maculado os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa, a lesividade não se perfizera em grau suficiente a atrair a intervenção do direito penal como ultima ratio, reputando suficientes à reparação da ordem jurídica violada as sanções cíveis já alcançadas na ação popular e aquelas perseguidas na ação de improbidade em curso (AP n. 921, 1ª T., rel. Min. Luiz Fux, DJ 30.06.2017).

De toda forma, não há como nos coadunar com ofensas à Administração Pública, ainda que o prejuízo seja de valor ínfimo, quando se é sabido que não só o aspecto patrimonial se visa tutelar, mas também a incolumidade da moral administrativa, não havendo como se admitir a relativização do princípio da moralidade.

Demais disso, a aplicação de aludido instituto em crimes desta natureza poderia incentivar a sua prática, diante da certeza da impunidade de que estaria acobertado o agente.

Vale ressaltar que o atual Projeto de alteração do CP, de Relatoria do Senador José Sarney, prevê o princípio da insignificância em seu art. 28, § 1º, como excludente do fato criminoso, tendo acolhido três elementos tidos como essenciais a configurá-lo, desde que cumulativos, consistentes na mínima ofensividade da conduta do agente, reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressiva lesividade da conduta.

3.3. Peculato culposo – JECrim – aplicabilidade

Tratando-se de infração de menor potencial ofensivo, aplicam-se as disposições estatuídas na Lei n. 9.099, de 26.09.1995, sendo compatível com a transação penal e o rito sumaríssimo. Como se admite a transação penal, não será possível a celebração de acordo de não persecução penal (art. 28-A, § 2º, do CPP).

O relatório final da Comissão de Juristas para a elaboração de Anteprojeto do Código Penal, criado pelo Requerimento n. 756/2011 e aditado pelo de n. 1.034/2011, de relatoria do Senador Pedro Taques, convertido no Projeto de Lei n. 236, de 2012 (em trâmite no Senado Federal), do Senado Federal, de autoria do Senador José Sarney, prevê a descriminalização do peculato culposo, tendo mencionado em sua Exposição de Motivos que, grave outrora, atualmente mais se adequaria a sanções cíveis ou administrativas.

Peculato mediante erro de outrem

Art. 313. Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado é a Administração Pública, o seu patrimônio, a moralidade.

1.2. Sujeitos

O sujeito ativo é o funcionário público, tendo como sujeito passivo a Administração Pública e a pessoa eventualmente lesada.

Admissível o concurso de pessoas, inclusive no que concerne ao particular estranho ao serviço público. Inteligência do art. 30 do CP (STJ, RHC n. 12.506/MG, 5ª T., rel. Min. Gilson Dipp, DJ 21.10.2002).

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

O funcionário se apropria de dinheiro ou de qualquer utilidade quando do exercício de seu cargo, a partir da ocorrência de erro alheio, que deve ser espontâneo. O agente não induz a vítima ao erro, como ocorre no estelionato. Ele percebe o equívoco do outro e apodera-se do bem, sendo a posse advinda desse erro, ou seja, o funcionário público não tem a posse prévia do objeto material.

O erro pode suceder não só de particular, mas também de outro funcionário público.

O objeto material é o dinheiro ou qualquer outra utilidade. Entende-se por utilidade qualquer bem móvel.

Há a exigência de que a obtenção do dinheiro ou de qualquer outra utilidade se dê no exercício do cargo.

Se o agente remove o objeto do local em que fora colocado e o introduz em sua bolsa, por exemplo, apropriando-se dele, não há peculato mediante erro de outrem, mas sim peculato-furto (art. 312, § 1º, do CP) (STJ, RHC n. 12.506/MG, 5ª T., rel. Min. Gilson Dipp, DJ 21.10.2002).

1.4. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo do tipo é o dolo.

1.5. Consumação e tentativa

Consuma-se o delito quando o funcionário público atua como se dono fosse da coisa.

Perpetra o delito o servidor público federal que percebe vencimento pago a mais pela União e não o devolve, havendo jurisprudência no sentido de que o crime somente se consuma quando este, chamado a dar conta, cai em mora e não o restitui (TRF-3ª Região, AC n. 20000399011516-0/SP, 5ª T., rel. Des. Fed. André Nabarrete, j. 17.09.2002). O crime resta caracterizado, portanto, quando o agente público que recebeu o objeto material por erro de outrem se recusa a devolvê-lo após ter sido cientificado do equívoco. Por outro lado, há julgado do Superior Tribunal de Justiça no sentido da desnecessidade de prévia comunicação do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais acerca de valores depositados por equívoco na conta bancária do acusado. Reputou-se que por diversas formas o paciente poderia ter conhecimento da origem do dinheiro e, consequentemente, providenciar a sua devolução, de forma que, tal fato, por si só, não elidiria a ocorrência do delito (RHC n. 12.506, 5ª T., rel. Min. Gilson Dipp, DJ 21.10.2002).

A tentativa é admissível.

1.6. Classificação

Trata-se de crime próprio, doloso, comissivo (podendo ser perpetrado via omissão imprópria, consoante § 2º do art. 13, CP), material, de forma livre, instantâneo, unissubjetivo e plurissubsistente.

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Julgados

Valores recebidos indevidamente no curso de licença sem remuneração

Habeas corpus. Peculato mediante erro de outrem (art. 313, CP). Apropriação de valores recebidos indevidamente no curso de licença sem remuneração. Necessidade de revolvimento aprofundado de matéria fático-probatória. Impossibilidade na via estreita do mandamus. Desnecessidade de prévia sindicância para a deflagração de ação penal. Inexistência de ilegalidade pela ausência da oitiva de testemunhas no curso do inquérito policial. Denegação da ordem. 1. O trancamento de ação penal na via do habeas corpus é medida excepcional, só admitida quando restar provada, inequivocamente, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático ou probatório, a atipicidade da conduta, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade, ou, ainda, a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito. Precedentes. 2. Na hipótese vertente, para se constatar se o paciente agiu ou não com dolo de se apropriar indevidamente da remuneração recebida durante o período de licença, para se verificar se não conseguiu devolver as quantias diante da negativa da Administração Pública e da Promotoria Fazendária, bem como para se analisar se os fatos decorreram exclusivamente da desídia de outros servidores públicos, seria necessária análise aprofundada de matéria fático-probatória, o que é vedado na via estreita do remédio constitucional […]. (STJ, HC n. 122.673/MT, 5ª T., rel. Min. Jorge Mussi, DJ 14.04.2011)

3. OBSERVAÇÕES

O Projeto de alteração do CP citado reconduz esse delito à figura essencial da conduta, entendendo desnecessário o desdobramento existente na atualidade.

Inserção de dados falsos em sistema de informações

Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Artigo acrescentado pela Lei n. 9.983, de 14.07.2000.

1. COMENTÁRIO

1.1. Notas Introdutórias

O referido artigo foi inserido no CP por meio da Lei n. 9.983, de 14.07.2000, com entrada em vigor noventa dias após a sua publicação no DOU de 17.07.2000, ou seja, em 15.10.2000, tendo sido feita alusão ao termo “peculato eletrônico” no Projeto de Lei n. 933/99, que lhe deu origem.

Diante do desenvolvimento e modernização sistematizada que se inseriu no âmbito da administração, objetivou-se criminalizar condutas que colocassem em risco a segurança das informações contidas em seus sistemas e bancos de dados, ante a ocorrência de fraudes e desvios que se assolaram no seio do Estado.

1.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado é a Administração Pública, considerada sob os aspectos patrimonial e moral. É a probidade administrativa, a moralidade e o patrimônio público, além da confiabilidade social nos sistemas e/ou banco de dados mantidos pela Administração Pública e respectivo conjunto de informações neles contidas.

1.3. Sujeitos

O sujeito ativo é o funcionário público autorizado, ou seja, aquele que tem acesso ao sistema informatizado e ao banco de dados da Administração Pública.

Antonio Pagliaro e Paulo José da Costa Jr. ensinam que: “Não se trata porém de um funcionário qualquer, mas de um funcionário autorizado, que estiver em repartição incumbida de manter os sistemas informatizados, ou o banco de dados da Administração Pública” (Dos crimes contra a administração pública, 2006, p. 69).

Trata-se de crime próprio, que somente pode ser praticado por funcionário público (ou alguém a ele equiparado, nos termos do art. 327, caput e respectivos parágrafos, do CP). Além disso, apenas pode figurar como sujeito ativo o funcionário público que, além de ostentar essa qualidade, é autorizado a acessar/operar, por meio de senha ou qualquer outro comando, determinado sistema de informações da Administração Pública não aberto a outros funcionários ou ao público em geral.

É possível o concurso de agentes com um particular estranho ao serviço público. Na hipótese de um dos indivíduos não ostentar a condição de funcionário público autorizado (STJ, Ag. Reg. no REsp n. 1.290.279/AP, 5ª T., rel. Min. Gurgel de Faria, DJ 09.10.2015), nada impede de a ele ser imputado o delito estampado no art. 313-A do Código Penal, porquanto tal qualidade, sendo uma elementar do tipo, comunica-se com todos os autores e partícipes (art. 30 do Código Penal) (TRF3, ACR n. 00033830920044036181, 1ª T., rel. Juiz Convocado Márcio Mesquita, DJ 05.08.2009 e TRF3, ACR n. 0001204-89.2007.4.03.6119, 11ª T., rel. Des. Federal José Lunardelli, DJ 14.02.2017). É necessária, no entanto, a demonstração acerca do conhecimento da condição pessoal do outro corréu e que dela se valeu para a prática do delito (TRF4, ACR n. 00004563920084047010, rel. Des. Federal Márcio Antônio Rocha, DJ 17.11.2015).

Cumpre ressaltar, por outro lado, precedente do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que se a intenção do agente que não detém cargo público foi a de apenas obter a vantagem indevida, por exemplo, o recebimento de benefício previdenciário, ainda que para esse fim tivesse sido necessária a inserção de informações incorretas no banco de dados do INSS, o elemento subjetivo esteve direcionado apenas à obtenção fraudulenta do benefício, o que não tolhe a possibilidade de o agente ser julgado por estelionato (art. 171, § 3º, do CP) e o servidor da autarquia previdenciária pelo delito capitulado no art. 313-A do CP, ante as distintas intenções de cada um dos agentes. Em tal oportunidade, asseverou-se que “ainda que se admita a sua participação para a consumação do crime contra a Administração Pública, ele não passa de crime-meio para a execução do estelionato, não sendo, por isso, punível” (HC n. 147.248/SP, 5ª T., rel. Min. Laurita Vaz, DJ 07.08.2014).

O funcionário que não detenha autorização somente poderá praticar o delito seguido de outro com autorização. Em se tratando o agente de funcionário público “não autorizado”, ficará afastada a subsunção dos fatos ao tipo penal previsto no art. 313-A do CP, podendo se caracterizar, nessa hipótese, o delito de falsidade ideológica (inteligência do art. 299 do CP) ou, ainda, o delito previsto no art. 171, § 3º, do Código Penal, por exemplo.

O sujeito passivo é o Estado e demais entidades de direito público. O particular também poderá ser sujeito passivo, no caso de o comportamento criminoso lhe causar prejuízo.

1.4. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

Tem como ação nuclear o comportamento do funcionário público autorizado que insere ou facilita para que outro insira dados falsos, bem como a conduta de alterar ou excluir indevidamente dados corretos existentes nos sistemas informatizados ou de bancos de dados da Administração Pública.

O objeto material do crime são os dados pertencentes à Administração Pública e inseridos nos sistemas informatizados ou banco de dados, ou ainda aqueles que deveriam constar em tais meios.

José Paulo Baltazar Junior bem elucida que “se a alteração ou exclusão se dá no interesse público, em cumprimento de lei ou ato administrativo, ou mesmo de ordem da autoridade competente, não haverá o crime” (Crimes federais, 2014, p. 311).

Há subsunção dos fatos à norma daquele que se vale da condição de funcionário do INSS para inserir dados falsos no sistema informatizado da autarquia previdenciária, permitindo a concessão indevida de benefício previdenciário a terceiro.

Saliente-se não haver necessidade de se perquirir na via administrativa a eventual existência de direito aos créditos pelos beneficiários, tendo em vista que a aferição da existência da autoria e materialidade delitivas independe de procedimento administrativo prévio (STF, HC n. 84.487/SP, 2ª T., rel. Min. Cezar Peluso, DJ 26.06.2009).

Perpetra o crime, ainda, o indivíduo que, na condição de agente administrativo do Ministério da Saúde, insere dados falsos nos sistemas informatizados da Administração Pública, com a finalidade de obter vantagem patrimonial indevida. Entendeu o Superior Tribunal de Justiça que a denunciada teria alterado no sistema SIAPE os valores que percebia relativos a férias e auxílio-transporte, de forma consciente e voluntária, majorando-os de forma indevida, o que culminou com o recebimento fraudulento dos valores. Rechaçou-se a tese da defesa de que a denunciada não teria atribuição para inserir ou excluir dados no sistema, ao argumento de que a acusada, enquanto agente administrativa, gozava de livre e autorizado acesso ao sistema informatizado, não tendo sido acolhida a possibilidade de desclassificação do feito para estelionato (Ag. Reg. no AREsp n. 308.989/RJ, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJ 10.06.2013).

1.5. Elemento subjetivo

A configuração do crime requer o dolo, consistente na vontade livre e consciente de perpetrar as condutas típicas, acrescido de um especial fim de agir, qual seja a obtenção da vantagem indevida para si ou para outrem, ou de causar dano.

Portanto, para que se possa atribuir a um sujeito a autoria do delito de inserção de dados falsos em sistema de informações, é indispensável a presença do dolo, isto é, da vontade livre e consciente de inserir/facilitar a inserção de dados sabidamente falsos (ou de alterar/excluir indevidamente dados corretos) em sistema ou banco de dados da Administração, bem como é imprescindível que o agente atue com a especial finalidade (elemento subjetivo que transcende ao dolo) de causar dano ou de obter vantagem indevida (de qualquer natureza) para si ou para outrem. Há de se ressaltar que a vantagem indevida pode ser de outra ordem que não somente a econômica, por exemplo, a obtenção de prestígio profissional.

1.6. Consumação e tentativa

Cuida-se de crime formal, consumando-se o delito quando o agente insere ou facilita para que outro insira dados falsos, bem como quando altera ou exclui indevidamente dados corretos, sendo desnecessária a ocorrência de efetivo dano ou da obtenção da vantagem indevida. Portanto, não se exige a efetiva produção de um resultado naturalístico para sua consumação.

O delito de “inserção de dados falsos em sistema de informações” ou “peculato eletrônico” é misto alternativo (ou de ação múltipla), que possui, no seu bojo, vários verbos nucleares, de modo que, praticada qualquer das condutas descritas, estará consumado o crime. Inclusive, a prática, em um mesmo contexto fático, de dois ou mais dos comportamentos previstos enseja, em princípio, a responsabilização por uma única infração penal, não se havendo de falar em concurso de crimes.

Admite-se a tentativa.

1.7. Classificação

Trata-se de crime próprio, doloso, comissivo (excepcionalmente omissivo impróprio, nos termos do § 2º do art. 13 do CP), formal, de forma livre, instantâneo, pluriofensivo, unissubjetivo e plurissubsistente.

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Julgados

Cumpre destacar precedente do Superior Tribunal de Justiça apontando que o delito previsto no art. 313-A do Código Penal é especial ao crime de peculato estampado no art. 312 do Código Penal, não havendo de se falar em concurso de crimes (HC n. 213.179/SC, 5ª T., rel. Min. Jorge Mussi, DJ 03.05.2012). A obtenção de vantagem indevida auferida em detrimento da Administração Pública é alcançada por meio de um especial modo de agir, consubstanciado na inserção de informações falsas nos sistemas informatizados ou banco de dados. Tal circunstância evidencia a ocorrência de apenas uma lesão ao bem jurídico tutelado (a dupla incidência dos tipos penais para penalizar uma mesma conduta implica bis in idem, o que é vedado em nosso ordenamento jurídico), de forma que, diante do concurso aparente de normas, a especial deve prevalecer sobre a geral.

Peculato eletrônico. Princípio da especialidade

Penal e processual penal. Art. 313-A do Código Penal. Inserção de dados falsos no sistema informatizado do INSS. Obtenção indevida de benefício previdenciário. Estelionato previdenciário. Art. 171, § 3º, do Código Penal. Preliminar de inépcia da denúncia rejeitada. Materialidade, autoria e dolo comprovados. Dosimetria da pena. Substituição da pena privativa de liberdade. 1. Preliminar de inépcia da denúncia rejeitada. A denúncia narrou adequadamente os fatos relativos aos crimes imputados aos acusados, descrevendo satisfatoriamente a atuação deles, o conteúdo e a extensão da acusação, possibilitando-lhe o pleno exercício da ampla defesa e do contraditório. 2. Comprovados nos autos a materialidade, a autoria e o dolo. 3. Restou demonstrado que foram inseridas informações falsas nos sistemas informatizados do INSS com o fim de garantir que a segurada cumprisse a carência necessária à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, de modo que deve ser mantida a condenação dos apelantes prática do crime previsto no art. 313-A do Código Penal. 4. O delito em questão, por ser crime formal, não exige a comprovação da ocorrência de resultado naturalístico para a sua consumação. Portanto, é irrelevante para a sua configuração a demonstração da efetiva obtenção de vantagem indevida. 5. A conduta narrada na denúncia – inserção de dados falsos no sistema da Previdência a fim de obter vantagem para si ou para outrem – subsume-se ao delito tipificado no art. 313-A do Código Penal, que foi aplicado com base no princípio da especialidade. 6. Dosimetria das penas. 7. A qualidade de funcionário público já constitui elementar do tipo descrito no art. 313-A do Código Penal, o que enseja o afastamento da agravante relativa à violação de dever inerente a cargo (CP, art. 61, II, g). 8. Inaplicáveis as atenuantes previstas no art. 65, II e III, d, do Código Penal. Embora a apelante tenha admitido a ciência acerca do não preenchimento dos requisitos necessários à aposentadoria, não confessou que participou da fraude perpetrada pelos corréus para a sua obtenção. Por esse mesmo motivo, não há como alegar desconhecimento da lei, pois a acusada não possui baixa escolaridade e tinha condições de entender o caráter ilícito da sua conduta. 9. O estelionato previdenciário praticado pela apelante mostra-se incompatível com a figura da continuidade delitiva (CP, art. 71), isso porque a execução do crime se protraiu no tempo, enquanto perdurou o recebimento das parcelas do benefício. 10. Pena de multa fixada de forma proporcional à pena corporal. 11. Mantidos o regime inicial para cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos. 12. Apelações desprovidas e parcialmente providas. (TRF3, ACR n. 63.559, rel. Des. Federal Nino Toldo, DJ 27.03.2018)

Desnecessidade de procedimento administrativo prévio

Ação penal. Concurso de crimes contra a Previdência Social. Inserção de dados falsos em sistema de informações, estelionato qualificado e formação de quadrilha. Arts. 313-A, 171, § 3º, e 288 do CP. Necessidade de prévia definição de procedimento administrativo. Inexistência. Crimes comuns cujos tipos independem dessa providência. HC denegado na parte conhecida. A perfeição dos tipos de crimes comuns contra a Previdência Social independe da definição de prévio procedimento administrativo. (STF, HC n. 84.487, 2ª T., rel. Min. Cezar Peluso, DJ 02.06.2009)

Há julgado do Pretório Excelso encampando a tese de que a conduta de agente policial consistente na inserção de dados falsos em sistema de registro da Polícia Civil antes do advento da Lei n. 9.983/2000, que introduziu o art. 313-A, não implicaria atipicidade, porquanto da análise do caso concreto, os fatos amoldavam-se perfeitamente ao delito insculpido no art. 299, parágrafo único, do CP (STF, RHC n. 100.849/SP, 2ª T., rel. Min. Ayres Britto, DJ 21.06.2011).

O entendimento foi no sentido de que, ao criar o novo tipo penal, objetivou-se apenar mais severamente o funcionário público autorizado a realizar as operações nos sistemas informatizados ou em sistema de dados da administração pública, tendo deixado de fora o funcionário não detentor dessa autorização, razão pela qual se aplicaria o disposto no parágrafo único do art. 299 do CP.

Conduta de inserir informação falsa anterior à Lei n. 9.983/2000

Recurso ordinário constitucional em habeas corpus. Crime contra a fé pública. Falsidade ideológica cometida por funcionário público. Denúncia que descreve robustamente as circunstâncias elementares do crime do parágrafo único do art. 299 do CP. Superveniência do tipo do art. 313-A do CP. Irrelevância para o deslinde da causa. Tipicidade da conduta devidamente assentada pelas instâncias precedentes. 1. Ao contrário das alegações feitas pelo acionante, a denúncia descreve com suficiência fatos que se amoldam ao delito de falsidade ideológica, com a causa majorante do parágrafo único do art. 299 do CP. 2. Não há como encampar a tese defensiva de que, até a inclusão do art. 313-A na Parte Especial do CP, a conduta de inserir informação falsa no sistema de registros da Polícia Civil de São Paulo é de ser considerada atípica. 3. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido. (STF, RHC n. 100.849, 2ª T., rel. Min. Ayres Britto, DJ 29.03.2011)

Desnecessidade de prova pericial

Penal. Processual penal. Apelação criminal. Art. 313-A do CP. Inserção de dados falsos no sistema informatizado do INSS visando à concessão de aposentadoria indevida. Prova pericial. Delito formal. Materialidade. Autoria. Dolo. Comprovados. Dosimetria da pena. Exasperação da pena. Circunstâncias desfavoráveis. Regime aberto. Redução da quantidade de dias-multa. Redução da prestação pecuniária. Destinação União. Execução provisória da pena. […] III. O crime do art. 313-A do CP é formal, não exigindo para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico. Consuma-se, portanto, com a prática de qualquer uma das condutas descritas no tipo penal, independentemente de efetiva obtenção de vantagem indevida ou ocorrência de prejuízo, que configuram mero exaurimento do crime. IV. A ausência do laudo pericial, por si só, não macula o processo quando autoria e materialidade delitivas podem ser comprovadas nos autos por outros elementos. […] (TRF3, ACR n. 0000264-40.2004.4.03.6181, 11ª T., rel. Des. Federal José Lunardelli, DJ 26.02.2019)

Art. 313-A do Código Penal. Não aplicação do princípio da insignificância

Penal. Processo penal. Inserção de dados falsos em sistema informatizado da administração pública. CP, art. 313-A. Nulidades. Cessação do exercício da função pública. Art. 514 do Código de Processo Penal. Inaplicabilidade. Defesa do art. 514 do Código de Processo Penal. Omissão. Prejuízo. Comprovação. Exigibilidade. Sentença condenatória. Pretensão prejudicada. Princípio da insignificância. Inaplicabilidade. Materialidade e autoria comprovadas. Dosimetria. Pena-base. Maus antecedentes. STJ, Súmula n. 444. Apelações desprovidas. 1. Conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal, o procedimento previsto no art. 514 do Código de Processo Penal não é aplicado se o funcionário público deixou de exercer a função na qual estava investido (STF, AP n. 465, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 24.04.2014; STF, RHC n. 114.116, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 11.12.2012 e STF, HC n. 110.361, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 05.06.2012). 2. Embora o inquérito policial não supra a defesa prevista no art. 514 do Código de Processo Penal, a omissão desta somente enseja nulidade se comprovado o efetivo prejuízo, consoante os precedentes do Supremo Tribunal Federal. (STF, Ag. Reg. no RHC n. 121.094, rel. Min. Roberto Barroso, j. 19.08.2014 e STF, RHC n. 120.569, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 11.03.2014). Para o Supremo Tribunal Federal, a prolação de sentença condenatória prejudica a alegação de nulidade por inobservância do art. 514 do Código de Processo Penal (STF, RHC n. 127.296, rel. Min. Dias Toffoli, j. 12.06.2015 e STF, Ag. Reg. no RHC n. 121.094, rel. Min. Roberto Barroso, j. 19.08.2014). 3. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, é inaplicável o princípio da insignificância aos crimes cujo objeto jurídico é a Administração Pública, não só no seu aspecto material mas também no moral, como sucede nos casos de peculato e inserção de dados falsos em sistema de informações (STJ, HC n. 165.725, rel. Min. Laurita Vaz, j. 16.06.2011; REsp n. 1.378.710, rel. Min. Jorge Mussi, j. 20.06.2013, decisão monocrática; TRF da 3ª Região, ACR n. 00063043820044036181, rel. Des. Fed. Antonio Cedenho, j. 30.01.2013). 4. Comprovadas a materialidade e a autoria do delito, é mantida a condenação da ré. 5. Dosimetria. No tocante a personalidade voltada para o crime, em consideração às condenações da ré pelo mesmo delito por outros fatos, não cabe valorá-los em prejuízo da ré sem a comprovação de trânsito em julgado, conforme dispõe a Súmula n. 444 do Superior Tribunal de Justiça. 6. Preliminar rejeitada. 7. Apelações desprovidas. (TRF3, Ap. Crim. n. 0009695-23.2013.4.03.6104, 5ª T., rel. André Nekatschalow, DJ 18.10.2019).

Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações

Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Artigo acrescentado pela Lei n. 9.983, de 14.07.2000.

Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado.

1. COMENTÁRIO

1.1. Notas introdutórias

Aludido normativo igualmente fora introduzido ao Estatuto Penal Repressivo por intermédio da Lei n. 9.983, de 14.07.2000.

1.2. Objetividade jurídica

Tutela-se a segurança das informações inseridas nos sistemas informatizados e em bancos de dados da Administração Pública.

1.3. Sujeitos

O sujeito ativo é o funcionário público, não havendo a necessidade, nesta hipótese, de que detenha autorização para laborar com sistema de informações ou programa de informática, como ocorre na modalidade anterior. Portanto, qualquer agente público que faça uso de computador no exercício de suas atribuições poderá cometer o delito, admitindo-se o concurso de pessoas com o particular.

O sujeito passivo é o Estado e eventualmente o particular, no caso deste sofrer dano.

1.4. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

Tem como ação nuclear o comportamento do funcionário público que modifica ou altera o sistema de informações ou programa de informática, sem autorização ou solicitação de autoridade competente.

O objeto material é o sistema de informações ou programa de informática.

As condutas devem ser realizadas sem autorização ou solicitação de autoridade competente.

1.5. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo é o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de modificar o sistema de informações ou o programa de informática, não se exigindo um especial fim de agir.

1.6. Consumação e tentativa

Trata-se de crime formal, aperfeiçoando-se com a modificação ou alteração do sistema de informações ou programa de informática, não se exigindo o resultado ou a ocorrência do dano. Portanto, para a configuração do crime é irrelevante o prejuízo (TRF4, ACR n. 2005.71.00016873-9, rel. Des. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère, DJ 11.10.2006), o qual, se ocorrer, poderá ensejar a causa de aumento de pena estatuída no parágrafo único.

Admite-se a tentativa.

1.7. Causa de aumento de pena (parágrafo único)

O parágrafo único do artigo em análise prevê causa de aumento (de 1/3 até 1/2) no caso de a modificação ou alteração resultar dano para a Administração Pública ou para o administrado.

1.8. Classificação

Trata-se de crime próprio, doloso, comissivo (excepcionalmente omissivo impróprio, nos termos do § 2º do art. 13 do CP), formal, de forma livre, instantâneo, unissubjetivo e plurissubsistente.

2. JURISPRUDÊNCIA

O STF, quando do julgamento do Inquérito n. 1.879/DF (Pleno, rel. Min. Ellen Gracie, DJ 07.05.2004, p. 8), no episódio conhecido como violação do painel eletrônico envolvendo parlamentares, esclareceu que os fatos narrados na peça vestibular, consistentes em alteração nos programas de informática, não se amoldariam ao disposto no art. 305 do CP (supressão de documento), mas sim ao disposto no art. 313-B do CP (modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações).

Evidenciou-se que a conduta tida como criminosa teria se consubstanciado no comportamento de neutralizar momentaneamente o dispositivo eletrônico que ocultaria a qualidade dos votos, a partir da alteração temporária do programa, cujo objetivo era o de vantagem indevida, o que revelaria a subsunção dos fatos à norma do art. 313-B do CP.

Vale ressaltar, no entanto, que a peça vestibular foi rejeitada por atipicidade dos fatos, ao argumento da impossibilidade de retroação da norma penal a fatos perpetrados anteriormente à sua vigência, in casu, a Lei n. 9.983/2000, que inseriu o art. 313-B ao Estatuto Penal Repressivo.

2.1. Julgados

Violação do painel do Senado

Supressão de documento (CP, art. 305). Violação do painel do Senado. A obtenção do extrato de votação secreta, mediante alteração nos programas de informática, não se amolda ao tipo penal previsto no art. 305 do CP, mas caracteriza o crime previsto no art. 313-B da Lei n. 9.989, de 14.07.2000. Impossibilidade de retroação da norma penal a fatos ocorridos anteriormente a sua vigência (CF, art. 5º, XL). Extinção da punibilidade em relação ao crime de violação de sigilo funcional (CP, art. 325). Denúncia rejeitada por atipicidade de conduta. Inquérito n. 1.879. (STF, Inq. n. 1.879, Pleno, rel. Min. Ellen Gracie, DJ 07.05.2004)

3. OBSERVAÇÕES

Aplicam-se ao menos inicialmente as disposições estatuídas na Lei n. 9.099, de 26.09.1995, sendo compatível com a transação penal e o rito sumaríssimo. Como se admite a transação penal, não será possível a celebração de acordo de não persecução penal (art. 28-A, § 2º, do CPP).

Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento

Art. 314. Extraviar livro oficial ou qualquer documento, de que tem a guarda em razão do cargo; sonegá-lo ou inutilizá-lo, total ou parcialmente:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, se o fato não constitui crime mais grave.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado é o regular funcionamento da atividade administrativa, especialmente no que diz respeito ao resguardo dos livros oficiais e documentos públicos ou particulares que se encontram sob os cuidados do Estado.

1.2. Sujeitos

O sujeito ativo é o funcionário público, devendo este estar incumbido do dever de guarda do livro oficial ou documento. Exige-se, portanto, que eles tenham sido confiados ao funcionário em virtude do cargo que exerce.

O magistério de Cezar Roberto Bitencourt assevera que “a guarda pode existir tanto na repartição pública como em qualquer outro lugar destinado a esse fim segundo determinação da própria Administração Pública” (Tratado de direito penal: Parte Especial, 2012, v. 5, p. 83).

Poderá haver o concurso de pessoas com o particular, desde que haja ciência da condição de funcionário público do outro agente.

No caso de um particular perpetrar isoladamente referido comportamento (não concorrendo com o funcionário público para a prática do delito do art. 314, CP), incidirá nas penas do art. 337 do Estatuto Penal Repressivo (subtração ou inutilização de livro ou documento). Também responderá por este último delito o funcionário público que não for responsável pela guarda do livro ou documento.

A seu turno, o sujeito passivo é o Estado e as entidades de direito público. Eventualmente o particular prejudicado com a conduta do agente também poderá ser sujeito passivo.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

As três condutas delineadas em referido artigo consistem em extraviar, sonegar ou inutilizar (total ou parcialmente) livro oficial ou qualquer documento, de que tem a guarda, em razão do cargo, o funcionário público.

O objeto material é o livro oficial ou qualquer documento (público ou privado).

Nélson Hungria assevera que: “Para que o livro oficial ou documento (público ou particular) seja idôneo objeto do crime do art. 314, basta que, de qualquer modo, afete o interesse administrativo ou de qualquer serviço público ou de particulares” (Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 355).

Comete o crime delineado no art. 314 do Código Penal o funcionário público que inutiliza folha em que consta manifestação do Procurador da República, notadamente em virtude de que o processo judicial também é objeto material do crime ora em comento, valendo esclarecer que no caso de o particular inutilizar a folha de ação judicial, praticará o delito estampado no art. 337 do Estatuto Penal Repressivo, mas não o ora em comento, como mencionado alhures.

A seu turno, em se tratando de advogado ou procurador, incidirá nas penalidades do art. 356 do CP, consistentes na sonegação de papel ou objeto de valor probatório.

O STJ também já decidiu que o réu, na condição de juiz federal, ao determinar a inutilização de provas importantes para a persecução criminal, incorrera nas penas do art. 314 do CP, reputando que o elemento normativo documento, inserido no tipo penal, não estaria adstrito à concepção isolada de escrito, abarcando também as “fitas cassetes, que continham gravações oriundas de monitoramento telefônico em investigação criminal” (HC n. 65.499/SP, 5ª T., rel. Min. Laurita Vaz, DJ 28.04.2008).

Ainda, consoante entendimento da referida Corte, também se amoldaria ao tipo penal constante no art. 314 do Código Penal a conduta de escrivão de polícia que supostamente teria sonegado inquéritos policiais e termos circunstanciados da fiscalização, ao informar aos inspetores que várias peças policiais se encontravam no Fórum, quando, na verdade, estariam na Delegacia sindicada ou no interior de um automóvel (HC n. 237.964/SP, 5ª T., rel. Min. Laurita Vaz, DJ 19.12.2013).

1.4. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo é o dolo.

1.5. Consumação e tentativa

Cuida-se de crime formal, não se exigindo o efetivo prejuízo para a Administração Pública ou para o administrado.

Consuma-se o delito com a prática de uma das condutas típicas.

Na hipótese extraviar, o crime é permanente, protraindo-se no tempo, a depender da vontade de seu agente. Esse é o entendimento de Luiz Regis Prado e Damásio E. de Jesus (Código Penal anotado, 1996, p. 828). Em sentido oposto, ou seja, de que não se trataria de crime permanente, mas sim de crime instantâneo de efeitos permanentes, Cezar Roberto Bitencourt (Tratado de direito penal: Parte Especial, 2012, v. 5, p. 85).

Já na conduta sonegar, a consumação perfaz-se quando exigida a sua apresentação e o funcionário que tem o dever jurídico de apresentá-lo não o faz. No que tange ao comportamento inutilizar, basta que este seja parcial, de modo que o delito restará consumado quando iniciada a inutilização do livro ou documento.

A tentativa é admissível somente com relação ao extravio e à inutilização, porquanto no que tange à sonegação, como visto, o crime resta consumado quando se exige do funcionário público a exibição do objeto escondido.

1.6. Classificação

Trata-se de crime próprio, doloso, comissivo (nas condutas “extraviar” e “inutilizar”, podendo ser praticado excepcionalmente via omissão imprópria, nos termos do § 2º do art. 13 do CP) e omissivo (na conduta sonegar), formal, de forma livre, instantâneo (instantâneo de efeitos permanentes na conduta “extraviar”), unissubjetivo e plurissubsistente.

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Julgados

Fitas cassetes. Enquadramento como documentos para fins do art. 314 do CP

Habeas corpus. Penal e processo penal. “Operação anaconda”. Juiz federal. Condenação. Art. 350, parágrafo único, IV (abuso de poder), e art. 314 (extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento), ambos do CP. Atipicidade penal não configurada. Reexame do material fático-probatório. Impossibilidade. 1. A Lei n. 4.898/65 não trouxe dispositivo expresso para revogar o crime de abuso de poder insculpido no CP. Assim, nos termos do art. 2º, §§ 1º e 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil [atual LINDB], aquilo que não for contrário ou incompatível com a lei nova, permanece em pleno vigor, como é o caso do inciso IV do parágrafo único do art. 350 do CP. 2. O Réu, na condição de Juiz Federal, agiu com abuso de poder, determinando a inutilização de provas relevantes para a investigação criminal em andamento. Essa conclusão a que chegou a instância ordinária, soberana na análise do material fático-probatório, é insuscetível de revisão por este STJ na estreita via do habeas corpus em que, como se sabe, não se admite dilação probatória. 3. O verbete “documento”, por certo, não está restrito à ideia de escrito, como em tempos passados. Fitas cassetes, que continham gravações oriundas de monitoramento telefônico em investigação criminal, se enquadram na concepção de “documento” para fins da tipificação do crime do art. 314 do CP. Ausência de ofensa ao princípio da reserva legal. 4. Ordem denegada. (STJ, HC n. 65.499/SP, 5ª T., rel. Min. Laurita Vaz, DJ 27.03.2008)

3. OBSERVAÇÕES

Trata-se de crime subsidiário, restando absorvido no caso de ser praticado crime mais severo, como ocorre quando é cometido o delito do art. 317 do CP (corrupção passiva), o delineado no inciso I do art. 3º da Lei n. 8.137, de 27.12.1990 (crime contra a ordem tributária), o do art. 305 do CP (supressão de documentos), entre outros.

Como bem lecionado por Celso Delmanto: “Se há especial fim de agir, art. 305 do CP. Se o agente não tiver a guarda ou não for funcionário, art. 337 do CP. Se a sonegação é de papel ou objeto de valor probatório, recebido pelo agente na qualidade de advogado ou procurador, art. 356 do CP. Se o extravio, sonegação ou inutilização acarretar pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social, art. 3º, I, da Lei n. 8.137/90 (Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária, Econômica e contra as Relações de Consumo)” (Código Penal comentado, 2010, p. 901).

Emprego irregular de verbas ou rendas públicas

Art. 315. Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei:

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

Tutela-se a regularidade das atividades da Administração Pública, a probidade e o seu patrimônio.

1.2. Sujeitos

O sujeito ativo é o funcionário público, cumprindo salientar a necessidade de que este tenha poder de disposição sobre o numerário. É pressuposto do delito a existência desse poder de administração.

No caso do sujeito ativo cuidar-se de prefeito municipal deverão ser aplicadas as disposições estatuídas no DL n. 201, de 27.02.1967.

O sujeito passivo é o Estado ou a entidade de direito público eventualmente lesada.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

A lei penal pune aquele que emprega irregularmente verbas ou rendas públicas, dando-lhes aplicação diversa da estabelecida em lei, sem qualquer observação da dotação orçamentária, alterando a destinação dos recursos públicos.

O objeto material são as verbas ou rendas públicas.

1.4. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de efetivar emprego diverso do estatuído em lei.

Não se exige a existência de elemento subjetivo específico, por exemplo, a intenção de lesar o Estado.

1.5. Consumação e tentativa

Consuma-se a espécie delitiva com a efetiva aplicação das verbas ou rendas públicas, não se fazendo necessária a existência do efetivo prejuízo.

Sob esse espeque, bem salienta Luiz Regis Prado: “O delito se consuma com a aplicação efetiva da verba ou renda pública a um fim diverso daquele estabelecido na lei, não bastando a simples destinação diversa, já que em tal fase, o delito se encontra na fase tentada, em face da permanência do fundo público no erário” (Curso de direito penal brasileiro: Parte Especial, 2010, v. 3, p. 466).

Admite-se a tentativa.

1.6. Classificação

Trata-se de crime próprio, doloso, formal, comissivo (podendo ser praticado via omissão imprópria, nos termos do § 2º do art. 13 do Estatuto Penal Repressivo), de forma livre, instantâneo, unissubjetivo e plurissubsistente.

2. JURISPRUDÊNCIA

O termo “lei” a que faz menção o tipo penal deverá ser interpretado de modo restritivo, em sentido formal, excluindo-se, portanto, os decretos e quaisquer atos administrativos dispondo acerca da aplicação dos recursos públicos (STF, RHC n. 64.570, 2ª T., rel. Min. Francisco Rezek, DJ 20.03.1987).

2.1. Julgados

Lei em sentido formal

Habeas corpus. Emprego irregular de verbas ou rendas públicas. Justa causa. A norma do art. 315 do CP não pune irregularidades administrativas, mas o comportamento do administrador que desvia numerário de meta especificada em lei – requisito que não se materializa nos casos em que o orçamento da pessoa de direito público e aprovado não por lei, mas por decreto do próprio executivo. Ordem concedida. (STF, RHC n. 64.570, 2ª T., rel. Min. Francisco Rezek, DJ 10.02.1987)

Peculato. Art. 312 do CP. Verba pública. Longe fica de configurar crime de peculato o emprego de verba pública em obra diversa da programada, fazendo-se ausente quer a apropriação, quer o desvio em proveito próprio ou alheio. Emprego irregular de verba pública – art. 315 do CP. A configuração do crime tipificado no art. 315 do CP não prescinde da existência de lei, em sentido formal e material, a prever a destinação da verba. (STF, AP n. 375, Pleno, rel. Min. Marco Aurélio, DJ 17.12.2004)

Emprego irregular de verbas ou rendas públicas. Competência

Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Emprego irregular de verbas ou rendas públicas. Verbas recebidas em razão de convênio já incorporadas à municipalidade. Competência da Justiça Estadual. Incidência das Súmulas ns. 150 e 209 desta Corte. 1. A verba que a União Federal entrega ao Município, mediante convênio, incorpora-se ao patrimônio municipal. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 2. Incorporada a verba federal ao patrimônio municipal e ocorrendo desvio, a competência para processar e julgar o Prefeito acusado é do Tribunal de Justiça do Estado (CF, art. 29, X). 3. Ordem denegada. (STJ, HC n. 63.941/PE, 5ª T., rel. Min. Laurita Vaz, DJ 08.09.2008)

Art. 315 do CP. Emprego irregular de verbas públicas

Inquérito. Competência criminal originária. Penal. Processo penal. 2. Inépcia da denúncia. Peculato. Denúncia que descreve que desvio em proveito da administração. Descrição suficiente da finalidade. Denúncia apta. 3. Inépcia da denúncia. Inexigibilidade de licitação. Prejuízo à administração ou finalidade específica de favorecimento. Elementos não mencionados no texto da lei. Construção jurisprudencial. Não é exigível que a petição inicial os descreva com minudência. Denúncia apta. 4. Art. 312, caput, do Código Penal (peculato desvio). O desvio de recursos para finalidades públicas não configura o crime de peculato. O proveito à administração pública não se enquadra no conceito de proveito próprio ou alheio exigido pelo tipo penal. Desclassificação para o art. 315 do CP. Pronúncia da prescrição da pretensão punitiva em abstrato. 5. Art. 89 da Lei n. 8.666/93 (inexigibilidade indevida de licitação). Prova da inexigibilidade fora das hipóteses legais. Indícios de autoria. 6. Necessidade de demonstração de prejuízo ao erário e da finalidade específica de favorecimento indevido. Secretária de Estado. Pareceres pela conveniência e oportunidade da licitação e pela juridicidade da contratação direta. Ausência de indicativo de influência na escolha ou relação com a contratada. Preponderância da prova no sentido da inexistência do propósito de causar prejuízo ou favorecer indevidamente. 7. Denúncia rejeitada. (STF, Inq. n. 3.731, 2ª T., rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 01.03.2016)

3. OBSERVAÇÕES

Ainda que não haja dano patrimonial à Administração Pública, remanescerá a aplicação do numerário em desacordo com o estabelecido na lei orçamentária ou em lei especial, em pleno desrespeito ao regular emprego dos recursos públicos, cumprindo salientar que se o desvio tiver como escopo beneficiar funcionário público ou terceiro, haverá o crime de peculato (art. 312, CP), mas não o ora sob análise.

O Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de consignar que diante da existência de indícios de desvio de verba pública em favor de terceiro, descaberia a desclassificação do art. 1º, I, do Decreto-lei n. 201/67 para o art. 315 do Código Penal. Na hipótese, não se cuidaria de mera aplicação de verba distinta da prevista em lei no espectro da satisfação da própria Administração Pública, mas sim de peculato mediante desvio em proveito de outrem (Inq. n. 4.019, 2ª T., rel. Dias Toffoli, DJ 11.04.2016).

De outra senda, valho-me aqui, mais uma vez, dos ensinamentos de Cezar Roberto Bitencourt elucidando que: “Dar destinação diversa da prevista em lei não se confunde com ‘ordenação de despesa não autorizada por lei’; são coisas diversas: naquela, existe lei prevendo a destinação da aplicação que, no entanto, é desviada para outra finalidade; nesta, determina-se a realização de despesa sem a autorização legal, violando-se a proibição penal constante do art. 359-D do Código Penal, acrescido pela Lei n. 10.028/2000” (Tratado de direito penal: Parte Especial, 2012, v. 5, p. 91).

Tratando-se de delito de menor potencial ofensivo, aplicável as disposições estatuídas na Lei n. 9.099/95. Como é cabível a transação penal, não será possível a celebração de acordo de não persecução penal (art. 28-A, § 2º, do CPP).

Concussão

Art. 316. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Pena com redação dada pela Lei n. 13.964, de 24.12.2019.

Excesso de exação

§ 1º Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

Parágrafo com redação dada pela Lei n. 8.137, de 27.12.1990.

§ 2º Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado é a Administração Pública, a moralidade e a probidade administrativa.

1.2. Sujeitos

No crime de concussão o sujeito ativo é o funcionário público. No delito de excesso de exação o sujeito ativo é o funcionário público fazendário.

Admite-se o concurso de pessoas, desde que o particular tenha conhecimento da condição de funcionário público do outro agente (art. 30 do Código Penal).

O sujeito passivo é o Estado e a pessoa que sofre a concussão ou excesso na exação.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

No caput a figura criminosa consiste na conduta de o funcionário público exigir, para si ou para outrem, vantagem indevida, em virtude da função. Trata-se do crime de concussão.

O objeto material é a vantagem indevida.

Há a necessidade de que a exigência da vantagem indevida seja em decorrência do cargo, ainda que fora da função, ou antes de assumi-la. O agente, fazendo-se valer de sua autoridade, exige a vantagem indevida sob pena de retaliação à vítima, subsistindo um vínculo entre a exigência formulada e a desforra prometida.

Não há de se falar em retribuição pelo ato a ser praticado pelo funcionário público, o que revelaria a prática por este último do delito de corrupção passiva. Na concussão o indivíduo compelido é vítima, enquanto na corrupção passiva, o particular que oferece ou promete a vantagem indevida é agente do crime de corrupção ativa.

Há preleção doutrinária no sentido da diferenciação da vantagem indevida no delito de concussão e no de corrupção passiva, senão vejamos: “Na corrupção passiva subsiste ainda uma diferença com respeito à vantagem indevida na concussão. Pode ser ela apontada como a necessidade, mencionada por quase toda a doutrina, de que a vantagem em questão represente uma retribuição, ou seja, uma recompensa, pelo ato do funcionário público” (PAGLIARO, Antonio; COSTA JR., Paulo José da. Dos crimes contra a administração pública, 2006, p. 105).

O pagamento da vantagem indevida pelo particular ao funcionário público, tomado no âmbito do delito de concussão, não se perfaz para que sejam praticados atos contrários aos deveres funcionais, mas sim para evitá-los, não remanescendo a ideia do acordo de vontades entre o extraneus e o intraneus.

O funcionário público atua ameaçando ou intimidando a vítima, de modo que o particular não cometerá o crime de corrupção ativa estampado no art. 333 do CP, porquanto, nesse caso, haveria a necessidade de que o particular oferecesse ou prometesse o benefício indevido ao agente público.

No delito de concussão, a vítima está sob pressão, não havendo a obtenção de proveito por ela, sendo certo que, ao assim atuar, evidencia o temor de represália frente ao funcionário público, cedendo à vantagem indevida ante ao constrangimento sofrido.

A exigência pode ocorrer direta ou indiretamente, valendo dizer, inclusive por interposta pessoa, bem como implícita ou explicitamente, quer seja por ameaça, intimidação ou de modo velado. Caracteriza-se, portanto, ainda que atrelada a uma exigência implícita no comportamento do funcionário público.

Há quem entenda que a vantagem indevida deve ter cunho patrimonial, econômico. Por outro lado, há entendimento no sentido de que além do caráter patrimonial também estaria abrangido outro tipo de vantagem que não a material (TRF3, ACR n. 0001583-71.1999.4.03.6002, 2ª T., rel. Des. Federal Henrique Herkenhoff, DJ 08.10.2009).

Amolda-se ao delito em comento o médico particular que atua perante o Sistema Único de Saúde e promove a cobrança indevida de honorários, ofendendo, ao assim agir, não só a Administração Pública, mas também a vítima que sofreu a exigência.

Também perpetra o crime de concussão o policial rodoviário federal que exige dinheiro para liberação de caminhão retido em posto de fiscalização (TRF-4ª Região, ACR n. 0001722-44.2006.404.7200, 7ª T., rel. Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro, DJ 15.03.2012).

O Superior Tribunal de Justiça considerou que o fato de um Desembargador do Tribunal de Justiça do Ceará exigir vantagem indevida consistente no rateio de vencimentos percebidos por duas servidoras comissionadas, como condição para a indicação a cargo em comissão e sua posterior manutenção, amoldar-se-ia ao delito estampado no caput do art. 316 do Código Penal (concussão). Na hipótese, o magistrado, valendo-se de sua posição hierárquica, passou a exigir, para si, vantagem mensal indevida de cada uma delas. Os pagamentos ocorriam “mediante envelopes depositados sobre a mesa de trabalho do acusado ou mediante transferências bancárias, com manutenção de rigoroso controle por parte do réu, que mantinha contracheque das vítimas e caderno de registro de créditos, artefatos esses recolhidos em busca e apreensão realizada em seu local de trabalho” (AP n. 825/DF, Corte Especial, rel. Min. Herman Bemjamin, DJ 24.04.2019).

A seu turno, o § 1º prevê duas condutas típicas de excesso de exação:⁷ exigir o funcionário público tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, bem ainda exigir tributo devido empregando meio gravoso ou vexatório quando de sua cobrança, que a lei não autoriza.

Observe-se que neste parágrafo, o objeto material do crime é o tributo ou a contribuição social. Tributo, de acordo com o art. 3º do CTN, “é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.

As contribuições sociais estão abarcadas nos arts. 149 e 195, ambos da CF, e também são consideradas tributos.

Em ambos os casos, a finalidade é a do recolhimento dos valores aos cofres públicos, não visando o agente locupletar-se, como ocorre no delito de concussão, em que a vantagem indevida é exigida para si ou para outrem.

De acordo com os ensinamentos de Damásio Evangelista de Jesus, o crime de excesso de exação trata-se de: “Subtipo de concussão, diferenciando-se da figura fundamental pela característica de que, aqui, o sujeito ativo não visa o proveito próprio ou alheio, porém, no desempenho de sua função, excede-se nos meios de sua execução” (Código Penal anotado, 1996, p. 934).

Quer seja no crime de concussão ou no de excesso de exação, há a identidade do verbo exigir, fato revelador da existência de uma ameaça ou intimidação em ambos os delitos, causando temor à vítima, ainda que de forma implícita.

Oportuno destacar trecho do voto do Desembargador Federal Johonsom di Salvo elucidando a diferença entre os crimes contra a Administração Pública (concussão e excesso de exação) e o estelionato: “Nos referidos crimes contra a administração pública a malícia não é elemento essencial do tipo, mas, eventualmente, pode constituir uma forma de despertar o temor na vítima. No estelionato, a vítima entrega a vantagem indevida não por medo da represália, mas, necessariamente, em razão da fraude, porque é enganada pelo agente que lhe provoca uma falsa percepção da realidade. A vítima do estelionato não tem medo do agente, pelo contrário, confia nele. Na concussão e no excesso de exação a entrega da vantagem indevida é impulsionada pelo receio de ser punida pela autoridade pública, ao passo que no estelionato a vantagem indevida é entregue na confiança debaixo de falha de percepção da realidade induzida pela artimanha do estelionato” (TRF-3ª Região, ACR n. 2003.03.99.025065-8, 1ª T., rel. Des. Federal Johonsom di Salvo, DJ 20.03.2007).

Por sua vez, na forma qualificada do excesso de exação descrita no § 2º, pune-se de forma mais severa o funcionário público que desvia o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos, em proveito próprio ou alheio, deixando de repassar ao Estado.

Faz-se necessário que a conduta desviar ocorra antes de os valores serem integrados aos cofres públicos, porquanto, se o desvio ocorrer após esse ingresso, haverá a subsunção dos fatos à norma inserida no art. 312 do CP (peculato).

1.4. Elemento subjetivo

No crime de concussão, o elemento subjetivo do tipo é o dolo, acrescido do elemento subjetivo específico consistente na vontade livre e consciente de exigir a vantagem indevida. Há a necessidade de que o agente seja sabedor de que a vantagem que está a exigir seja indevida.

No § 1º (excesso de exação), o elemento subjetivo do tipo também é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de exigir o pagamento de tributo ou contribuição social indevidos, ou ainda, o de empregar meio vexatório ou gravoso na cobrança de tributo ou contribuição social que são devidos.

A seu turno, o § 2º (forma qualificada do excesso de exação) igualmente exige a presença do dolo, eis que a intenção do agente é desviar, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos.

1.5. Consumação e tentativa

O crime de concussão previsto no caput do art. 316 do CP possui natureza formal e exige para a sua configuração a mera imposição da vantagem indevida, prescindindo-se do recebimento do benefício. Não se exige para a sua configuração, nessa toada, o consentimento do indivíduo que venha a sofrer com a imposição da obrigação (STJ, HC n. 18.162/RS, 5ª T., rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 25.03.2002).

Consuma-se, desse modo, quando a exigência chega ao conhecimento da vítima, sendo certo que a efetiva obtenção da vantagem é mero exaurimento do crime. Portanto, a imposição, exigência, deve preceder à obtenção da vantagem indevida.

Embora de difícil ocorrência, a tentativa pode restar caracterizada, quando, por exemplo, a exigência ocorre por meio de carta ou e-mail que se extravia e não chega ao conhecimento do destinatário.

A seu turno, na primeira hipótese do § 1º (excesso de exação), consuma-se com a simples exigência (crime formal).

No segundo caso, a cobrança é devida, mas o funcionário público, ao procedê-la, emprega meio gravoso ou humilhante, ocasião em que o crime resta consumado, independentemente de qualquer valor recebido. Há julgado do Superior Tribunal de Justiça explicitando que se trata de “crime material, que exige o resultado naturalístico consistente no emprego de meio vexatório ou humilhante pelo agente ao exigir o pagamento do tributo” (HC n.201.562/RR, 5ª T., rel. Min. Gilson Dipp, DJ 01.02.2012).

A tentativa é, em tese, admissível, quando se admitir o seu fracionamento, como no caso de carta ou e-mail que se extravia.

Já na forma qualificada do excesso de exação (§ 2º) consuma-se o delito com o efetivo desvio, ainda que este não ocorra integralmente. Admite-se a tentativa.

1.6. Forma qualificada (§ 2º)

A forma qualificada do excesso de exação está insculpida no § 2º do art. 316 do CP.

1.7. Classificação

As figuras descritas no caput e nos §§ 1º e 2º, cuida-se de crimes próprios, dolosos, formais, comissivos (podendo ser praticado via omissão imprópria, nos termos do § 2º do art. 13 do CP), de forma livre, instantâneos, unissubjetivos, unissubsistentes ou plurissubsistentes (a depender do modo que for praticado).

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Excesso de exação

Questão que já se pôs em análise foi a da possibilidade ou não da prática do delito de excesso de exação no caso de cobrança de multa, tendo o STJ salientado que em decorrência do princípio da estrita legalidade não se poderia abarcar tal conceito de multa ao de tributo estampado no art. 3º do CTN, de modo que a sua cobrança indevida não configuraria o tipo analisado (REsp n. 476.315/DF, 6ª T., rel. Min. Celso Limongi (Des. convocado do TJSP), DJ 22.02.2010). Saliento que a redação original do § 1º do art. 316 do CP fazia menção a taxa ou emolumento, tendo sido suprimida pela Lei n. 8.137, de 27.12.1990.

Sob este enfoque, o STJ já se pronunciou no sentido de que o conceito de tributo não abarcaria as custas e os emolumentos, de modo que a exigibilidade pelo oficial registrador de emolumento em valor superior ao estatuído no Regimento de Custas e Emolumentos não seria hábil a tipificar o crime de excesso de exação (RHC n. 8.842/SC, 6ª T., rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 13.12.1999).

Posteriormente, no entanto, o STJ asseverou que as custas e os emolumentos concernentes aos serviços notariais e registrais possuem natureza tributária, qualificando-se como taxas remuneratórias de serviços públicos, razão pela qual comete o crime de excesso de exação aquele que exige custas ou emolumentos que sabe ou deveria saber indevidos (REsp n. 899.486/RJ, 5ª T., rel. Min. Felix Fischer, DJ 03.09.2007). Em idêntico sentido, cite-se o REsp n. 1.181.417/SC, 2ª T., rel. Min. Humberto Martins, DJ 03.09.2010.

O STF também se pronunciou na mesma linha de compreensão, ou seja, de que os emolumentos judiciais são tributos da espécie taxa, razão pela qual abarcados pela expressão tributo inserida no art. 316 do CP (HC n. 74.131, 1ª T., rel. Min. Moreira Alves, DJ 11.04.1997). No mesmo sentido, a Corte Maior explicitou que “é da jurisprudência do Tribunal que as custas e os emolumentos judiciais ou extrajudiciais têm caráter tributário de taxa”(ADI n. 3694, Pleno, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 06.11.2006).

Para Cezar Roberto Bitencourt, o abuso na cobrança de tarifas, emolumentos ou custas não configura excesso de exação, porquanto não constituem tributo, tampouco contribuição social, tratando-se de conduta atípica, nos termos do § 1º do art. 316 do CP, com a redação da Lei n. 8.137, de 27.12.1990 (Tratado de direito penal: Parte Especial, 2012, v. 5, p. 106).

2.2. Súmulas

Súmula n. 599, STJ: “O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública”.

2.3. Julgados

Concussão. Crime formal. Prisão em flagrante

Habeas corpus substitutivo do recurso próprio (não conhecimento). Concussão (crime formal). Ilegalidade do flagrante (delito previamente consumado). Justa causa (presença). Fase inquisitorial válida (elementos indiciários meramente informativos). Flagrante preparado (inocorrência). 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício (Precedentes). 2. Trata-se a concussão de delito formal, que se consuma com a realização da exigência, independentemente da obtenção da vantagem indevida. A entrega do dinheiro se consubstancia como exaurimento do crime previamente consumado. 3. Caso em que não havia situação de flagrância delitiva no momento em que a prisão foi efetuada, de modo que o Magistrado deveria ter relaxado o cárcere, não havendo que se cogitar de liberdade provisória, tampouco de arbitramento de fiança. 4. Todavia, estando já o paciente solto e tendo levantado os valores referentes ao pagamento da fiança, cumpre ressaltar que a constatação de ilegalidade do flagrante não há de condenar os elementos indiciários colhidos quando da lavratura do auto, que mantém sua qualidade informativa, para que se inicie a ação penal. 5. Reclamada a indevida vantagem antes da intervenção policial, não há falar em flagrante preparado. Se a atividade policial se restringiu a aguardar o melhor momento para executar a prisão, fica afastado o crime impossível. 6. Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC n. 266.460/ES, 5ª T., rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJ 17.06.2015)

Concussão. Crime formal

Habeas corpus. Art. 316 do CP. Alegação de inocência e falta de provas a corroborar a condenação. Dilação probatória inviável na via eleita. Art. 316 do CP. Crime formal. Inviável, na via estreita do habeas corpus, reexame profundo das provas carreadas de forma a atestar a inocência do paciente ou a ausência de provas suficientes a corroborar a condenação, tendo em vista que tais circunstâncias não se afiguram flagrantes nos autos. O crime capitulado no art. 316, caput, do CP é formal, e consuma-se com a mera imposição do pagamento indevido, não se exigindo o consentimento da pessoa que sofre e, sequer, a consecução do fim visado pelo agente. Ordem denegada. (STJ, HC n. 18.162/RS, 5ª T., rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 07.02.2002)

Concussão. Elementar do tipo e ganho fácil

Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. 2. Concussão. Condenação. Apelação. 3. Decisão que negou seguimento ao recurso, dado que a apreciação do pedido da defesa implicaria supressão de instância. 4. Alegação de que as matérias são cognoscíveis de ofício: a) policial condenado por concussão não deve ter a pena agravada por ser policial, sob pena de bis in idem; e b) não se agrava a pena do delito de concussão pelo motivo de ganhar dinheiro fácil, por se tratar, igualmente, de elemento do tipo. 4.a. A inserção do servidor público no quadro estrutural do Estado deve e pode ser considerada no juízo de culpabilidade. Na aferição da culpabilidade deve-se também considerar o maior ou menor grau de dever de obediência à norma. Não ocorrência de bis in idem. 4.b. Vício de fundamentação na valoração da circunstância judicial do motivo do crime. 5. Recurso provido parcialmente e concessão parcial da ordem para determinar ao Juízo sentenciante, mantidas a condenação e seus efeitos, a correção do vício na individualização da pena, mormente para afastar a elementar do tipo por ocasião da valoração dos motivos do crime. (STF, RHC n. 117.488-Ag. Reg., 2ª T., rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 15.10.2013)

Concussão. Dosimetria da pena. Elementar inerente ao tipo penal. Lucro fácil e cobiça.

Penal. Embargos de divergência em recurso especial. Condenação de ex-deputado estadual por formação de quadrilha e concussão. Dosimetria. Valoração indevida de uma das seis circunstâncias judiciais reputadas desfavoráveis ao réu. Utilização de elementar inerente ao tipo penal de concussão (obtenção de lucro fácil) como motivo do crime. Inexistência de utilização de elementar (prejuízo aos cofres públicos e à coletividade) no exame das consequências do delito. Recurso provido em parte. 1. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. 2. Embora inserida no Código Penal no Título dos crimes contra a administração pública, a concussão (art. 316, CP) possui várias das características dos crimes contra o patrimônio, com a peculiaridade da qualificação do agente como servidor público. Assim sendo, no exame das circunstâncias judiciais envolvendo a prática desse delito, a jurisprudência desta Corte vem entendendo que a cobiça, a ganância e a intenção de obter lucro fácil constituem elementares do delito, não podendo, assim, serem utilizadas novamente na apreciação das circunstâncias judiciais para justificar a elevação da pena-base. Precedentes. No caso concreto, o acórdão do Tribunal de Justiça de Rondônia incorreu em ilegalidade ao indicar como motivo da conduta do agente a intenção de obter lucro fácil e a cobiça, pois ambas constituem elementares do tipo de concussão, devendo tal quesito ser decotado da pena-base. 3. Examinando-se o conjunto dos aspectos referidos pelo julgador para valorar as consequências do crime, vê-se que o acórdão recorrido não utilizou dados genéricos e vagos para justificar a exasperação da pena-base em razão dessa circunstância judicial em particular, pois levou em conta tanto as manifestações públicas que culminaram na depredação do prédio da Assembleia, quanto o fato de que a atuação da quadrilha prejudicou a vontade do povo em prol de interesses ilícitos de um grupo determinado, resultando em um débito democrático. Assim sendo, a elevação da pena-base fundada no desvalor identificado nesta circunstância judicial encontra-se plenamente justificada. 4. Se o aumento da pena-base foi efetuado com base em 6 circunstâncias judiciais reputadas desfavoráveis e apenas em relação a uma delas (o motivo) o desvalor atribuído pelo acórdão condenatório é reconhecido como ilegal, é forçoso reconhecer a necessidade de redução proporcional do aumento reputado ilegal no delito de concussão. 5. Embargos de divergência providos, em parte, para reconhecer a existência de bis in idem na dosimetria efetuada pelo acórdão recorrido, ao utilizar elementar do tipo de concussão (obtenção de lucro fácil) como desvalor apto a justificar a elevação da pena-base no exame do motivo do crime, e, por consequência, reformar o acórdão embargado no ponto, de forma a decotar, proporcionalmente, a fração da pena elevada correspondente à circunstância em questão. (STJ, EDv nos EREsp n. 1.196.136/RO, 3ª Seção, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJ 01.08.2017)

Concussão. Médico particular que presta serviços ao SUS

Embargos de declaração em habeas corpus. 1. Crime de concussão praticado por médico particular que presta serviço a hospital conveniado ao SUS. 2. Ordem denegada pela 2ª Turma do STF. 3. Inexistência de ambiguidade, obscuridade, contradição ou dúvida. 3. [sic] Embargos rejeitados. (STF, HC n. 97.710, 1ª T., rel. Min. Roberto Barroso, DJ 22.10.2013)

Concussão. Cobrança indevida de cirurgias realizadas pelo SUS. Majoração da pena-base. Vulnerabilidade dos pacientes

Recurso especial. Penal e processo penal. Ofensa ao art. 619 do CPP. Não ocorrência. Concussão. Cobrança indevida de cirurgias realizadas pelo SUS. Ofensa aos arts. 155 e 156 do CPP. Higidez do decreto condenatório. Princípio do livre convencimento motivado. Revisão. Súmula n. 7/STJ. Pena-base. Majoração. Fundamento idôneo. Situação de especial vulnerabilidade dos pacientes. Circunstância que exorbita dos normais à espécie. Inobservância a dever inerente à profissão. Circunstância intrínseca aos elementos do tipo. Afastamento. Pleito de aplicação da continuidade delitiva também quanto ao quarto fato. Prazo superior a trinta dias. Dicção da turma. Circunstâncias do caso concreto. Possibilidade de incidência. Multa por litigância de má-fé. Descabimento. Multa afastada. Recurso parcialmente provido. 1. Em se constatando que o Tribunal manifestou-se acerca de todos os pontos aventados pela defesa, não há falar em ofensa ao art. 619 do CPP. 2. A atual sistemática processual adotou o princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, previsto no art. 155 do CPP, o qual dispõe que o magistrado pode apreciar livremente a prova, desde que apresente fundamentos concretos sobre a sua convicção. 3. Tendo as instâncias ordinárias entendido pela existência de provas suficientes a embasar o decreto condenatório, aferir a fragilidade do conjunto fático-probatório encontra óbice no enunciado sumular n. 7/STJ, o qual veda o reexame de provas na estreita via do recurso especial. 4. O fato de ter o acusado exigido pagamento indevido mesmo diante da situação de vulnerabilidade dos pacientes – à beira de uma cirurgia que definiria suas vidas ou em estágio terminal – é circunstância apta a majorar a pena-base, pois não é inerente ao tipo penal previsto no art. 316 do CPP. 5. Esta Corte já teve oportunidade de manifestar entendimento de que a mencionada agravante do abuso de poder não deve ser aplicada quando o tipo penal pressupor a violação a dever funcional, na vertente do abuso. 6. Quanto à continuidade delitiva, filio-me, também na hipótese, ao entendimento segundo o qual não há falar em aplicação da regra quando os delitos tiverem sido praticados em período superior a 30 dias. Precedentes. 7. Todavia, na dicção da douta maioria da Turma, na hipótese, dadas as circunstâncias concretas do caso – cujo lapso temporal supera apenas em alguns dias mencionado período e em que se tem um mesmo contexto fático para a prática das condutas –, incide a referida regra processual, de modo que deve ser reconhecida a continuidade delitiva entre todos os crimes. 8. Consolidou-se neste STJ a orientação no sentido da impossibilidade de aplicação de multa por litigância de má-fé na esfera criminal, a despeito de se ter, no processo penal, a boa-fé processual como um de seus princípios elementares. Precedentes. 9. Recurso especial parcialmente provido para reduzir a pena imposta ao recorrente a 2 anos, 9 meses e 18 dias de reclusão e 13 dias-multa e afastar a multa por litigância de má-fé. (STJ, REsp n. 1.627.014/SC, 6ª T., rel. Min. Nefi Cordeiro, DJ 29.08.2017)

Custas e emolumentos dos serviços notariais e registrais. Natureza jurídica de tributo – § 1º do art. 316 do CP

Penal e processual penal. Recurso especial. Art. 316, § 1º, do CP. Lei n. 8.137/90. Nova redação do dispositivo em análise. Extirpados de seu texto os termos taxas e emolumentos. Incluídos os elementos normativos do tipo tributo e contribuição social. Discussão a respeito da natureza jurídica das custas e emolumentos concernentes aos serviços notariais e registrais. Natureza jurídica de tributo. Condenação mantida. I – O crime previsto no art. 316, § 1º, do CP (excesso de exação) se dá com a cobrança, exigência por parte do agente (funcionário público) de tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido. II – A Lei n. 8.137/90 ao dar nova redação ao dispositivo em análise extirpou de sua redação os termos taxas e emolumentos, substituindo-os por tributo e contribuição social. III – De acordo com a jurisprudência desta Corte e do Pretório Excelso as custas e os emolumentos concernentes aos serviços notariais e registrais possuem natureza tributária, qualificando-se como taxas remuneratórias de serviços públicos. (Precedentes do STJ e do STF e Informativo n. 461/STF). IV – Dessa forma, comete o crime de excesso de exação aquele que exige custas ou emolumentos que sabe ou deveria saber indevido. Recurso desprovido. (STJ, REsp n. 899.486/RJ, 5ª T., rel. Min. Felix Fischer, DJ 22.05.2007)

Excesso de exação. Titular de cartório

Recurso ordinário em habeas corpus. Denúncia. Excesso de exação. Titular de cartório. Trancamento da ação penal. Impossibilidade. Medida excepcional. Requisitos legais do art. 41, do CPP, atendidos. Ausência de dolo na conduta. Necessidade de exame aprofundado. Recurso não provido. 1. Sendo o recorrente titular de cartório e uma vez atendidos os requisitos legais do art. 41, do CPP, o trancamento da ação penal se mostra prematuro na medida em que o dolo do agente na conduta afirmada deve ser demonstrado no curso da ação. 2. Recurso ordinário em habeas corpus não provido. (STJ, RHC n. 44.492/SC, 5ª T., rel. Min. Laurita Vaz, rel. p/ acórdão Min. Moura Ribeiro, DJ 19.11.2014)

Excesso de exação. Impossibilidade de interpretação extensiva.

Habeas corpus impetrado em substituição ao recurso previsto no ordenamento jurídico. 1. Não cabimento. Modificação de entendimento jurisprudencial. Restrição do remédio constitucional. Exame excepcional que visa privilegiar a ampla defesa e o devido processo legal. 2. Excesso de exação. Valores cobrados ilegalmente equiparados a taxa. Impossibilidade de interpretação extensiva. Princípio da estreita legalidade. 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, buscando a racionalidade do ordenamento jurídico e a funcionalidade do sistema recursal, vinha se firmando, mais recentemente, no sentido de ser imperiosa a restrição do cabimento do remédio constitucional às hipóteses previstas na Constituição Federal e no Código de Processo Penal. Nessa linha de evolução hermenêutica, o Supremo Tribunal Federal passou a não mais admitir habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinariamente cabível para a espécie. Precedentes. Contudo, devem ser analisadas as questões suscitadas na inicial, no afã de verificar a existência de constrangimento ilegal evidente, a ser sanado mediante a concessão de habeas corpus de ofício, evitando-se prejuízos à ampla defesa e ao devido processo legal. 2. A questão cinge-se em reconhecer a possibilidade, ou não, de o delito de excesso de exação ser praticado quando há cobrança de valores ilegais da sociedade para realização de procedimentos médicos custeados pelo SUS e pelo CISA. 3. O tipo do art. 316, § 1º, do Código Penal incrimina a conduta de funcionário público que exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza. 4. Nos termos da definição conferida pelo art. 3º do Código Tributário Nacional, “tributo é toda prestação pecuniária, compulsória, em moeda ou cujo valor nela se posse exprimir, que não constitua sanção de ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa”. 5. No caso, é incontroverso que os valores exigidos pelos pacientes não possuem previsão legal, característica que afasta, indubitavelmente, a natureza tributária da cobrança. 6. Na medida em que os valores cobrados não se inserem no conceito de tributo, é defeso considerar que sua cobrança, ainda que eventualmente indevida, tenha o condão de configurar o delito de excesso de exação, sob pena de violação ao princípio da legalidade consagrado no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal e no art. 1º do Código Penal. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para absolver os pacientes pelo delito de excesso de exação. (STJ, HC n. 259.971/PR, 5ª T., rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJ 16.04.2013)

Forma qualificada do excesso de exação

Pratica crime de estelionato e não excesso de exação o funcionário público que exige a cobrança de Imposto Territorial Rural – ITR que sabia ser indevido, retendo-o para proveito próprio, quando da análise do caso concreto for possível entrever a ausência de temor da vítima em face do agente público, em virtude deste último tê-la induzido em erro, mediante utilização de artifícios fraudulentos. (TRF-3ª Região, Ap. Crim. n. 2003.03.99.025065-8, 1ª T., rel. Des. Fed. Johonsom Di Salvo, DJ 20.03.2007)

Estelionato e não excesso de exação

Apelação criminal. Denúncia por suposta prática de concussão. Ausência de temor da vítima. Afastadas as hipóteses de concussão, excesso de exação, peculato mediante erro de outrem e corrupção. Falsa percepção da realidade induzida por fraude do agente. Desclassificação da conduta para estelionato. Mantida a competência da Justiça Federal, perpetuatio jurisdictionis. Materialidade e autoria comprovadas. Inaplicável o princípio da insignificância. A conduta criminosa não é de menor potencial ofensivo. Perda do cargo mantida. Regime aberto e substituição da pena mantida pelo non reformatio in pejus. 1. O apelante foi condenado nos termos do art. 316, § 2º, do CP ao cumprimento de 2 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos consistentes em prestação pecuniária em favor da União no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) e multa no valor de R$ 700,00 (setecentos reais), sem prejuízo da pena de 10 (dez) dias-multa não atingida pela substituição. Foi expressamente declarado, como efeito da condenação criminal, a perda da função pública nos termos do art. 92, I, a, do estatuto repressivo. 2. Diz a denúncia que o réu, no dia 15 de abril de 1997, em horário incerto, na Agência da Receita Federal em Tupã/SP, na qualidade de funcionário público, “exigiu” de […] tributo que sabia indevido e o desviou em proveito próprio. Segundo a exordial, o acusado, após verificar a existência de um débito de Imposto Territorial Rural (ITR) em nome da contribuinte no valor de 2,85 UFIRs, equivalentes à época a meros R$ 2,74 (dois reais e setenta e quatro centavos), exigiu R$ 400,00 (quatrocentos reais) para regularizar a situação de […] junto ao Fisco Federal, deixando claro que, se o valor dos impostos fosse menor ou maior, acertariam posteriormente. 3. A conduta descrita na denúncia não é a de concussão, mas de excesso de exação, sob a forma do § 2º do art. 316 do CP, porquanto foi narrado que o acusado “exigiu” Imposto Territorial Rural (ITR), que sabia indevido, e ficou com o numerário para si, sendo certo que imposto é a espécie mais importante do gênero “tributo”. Ainda segundo a acusação, houve exaurimento da conduta delituosa. 4. De qualquer sorte, concussão e excesso de exação possuem em comum o núcleo, que é o verbo exigir. Logo, esta exigência implica necessariamente uma ameaça à vítima, ainda que implícita, sutil, velada. Ou seja, é imprescindível que o particular se sinta atemorizado independentemente de ceder ou não à exigência. 5. A vítima não afirmou em momento algum que o réu lhe exigiu a quantia entregue, ao contrário apenas lhe “disse” qual seria o valor necessário para regularizar a situação fiscal do imóvel. Deve ser descartada qualquer possibilidade de haver alguma ameaça implícita, porquanto o que motivou a vítima a procurar a Delegacia não foi o temor, mas sim a desgostosa constatação de que teria sido ENGANADA. 6. Não se ignora que o ardil também pode constituir uma forma de se incutir medo. Não raras vezes o agente no delito de concussão utiliza-se de expediente astucioso para que o particular se sinta intimidado e atemorizado em uma situação que não justifica qualquer preocupação. Mas neste delito, mesmo na hipótese de exigência capciosa, a artimanha ou esperteza não implicam anular o medo da autoridade pública. É exatamente nesse ponto que a concussão e excesso de exação se diferem do estelionato. Nos referidos crimes contra a administração pública a malícia não é elemento essencial do tipo, mas, eventualmente, pode constituir uma forma de despertar o temor na vítima. 7. No estelionato, a vítima entrega a vantagem indevida não por medo de represália, mas, necessariamente, em razão da fraude, porque é enganada pelo agente que lhe provoca uma falsa percepção da realidade. A vítima do estelionato não tem medo do agente, pelo contrário, confia nele. Na concussão e no excesso de exação a entrega da vantagem indevida é impulsionada pelo receio de ser punida pela autoridade pública, ao passo que no estelionato a vantagem indevida é entregue na confiança debaixo de falha de percepção da realidade induzida pela artimanha do estelionato. 8. O emprego da fraude é evidente no caso concreto. O servidor fingiu ver o débito no computador e o mostrou para a contribuinte. É significativo também o fato de que entregou um “recibo” para a viúva, iludindo-a acerca da legalidade de sua conduta. Fez falsas promessas de devolver o dinheiro, caso excedesse a dívida. A vítima, que inicialmente não tinha a quantia indicada pelo funcionário, levantou os valores em um mês e voltou a procurar o mesmo servidor público, confiante de que ele era a pessoa indicada para resolver seu problema. Não tinha medo do agente; confiava nele. 9. Não há qualquer elemento nos autos que permita concluir que a contribuinte cedeu à suposta pressão do funcionário da Receita Federal. Percebe-se que o denunciado utilizou-se do carisma próprio dos estelionatários sem se valer da intimidação que caracteriza o excesso de exação. Luci descreveu uma espécie de acordo de “prestação de serviços” feito com […], e que ele não a colocou em situação difícil. Pelo contrário: aparentemente desejava ajudá-la. 10. Afastada a hipótese de peculato mediante erro de outrem. No delito descrito no art. 313 do CP, a entrega da vantagem indevida deve ser feita espontaneamente pela vítima. No caso concreto, o comportamento do réu foi decisivo para receber o proveito criminoso. Não houve espontaneidade e sim indução. Se num primeiro momento a vítima pensava dever ao Fisco, cabia ao réu esclarecer que sua dívida era tão ínfima que sequer seria cobrada. Mas, aproveitando-se da ingenuidade da “presa fácil” que aparentava ser a viúva […], mentiu-lhe acerca dos valores e se mostrou solícito em prestar seus serviços para “quitar” o débito. 11. O quadro fático não aponta corrupção ativa do pagar com cheque, e a denúncia da vítima à Delegacia são circunstâncias que afastam a intenção de pagamento de propina para ocultação da dívida. 12. Em vista da ausência de temor da vítima frente ao réu, em razão deste tê-la induzido, mediante artifícios fraudulentos, a entregar dinheiro de que se apoderou, aproveitando-se da falta de experiência e ingenuidade da particular que acreditava estar regularmente saldando dívida fiscal, constata-se que foi praticado o crime de estelionato […]. (TRF-3ª Região, Ap. Crim. n. 2003.03.99.025065-8, 1ª T., rel. Des. Fed. Johonsom Di Salvo, DJ 20.03.2007)

Desclassificação de concussão para extorsão

Agravo regimental no recurso especial. Processo penal. Inadequação das circunstâncias fáticas ao tipo penal. Desclassificação de concussão para extorsão. Inaplicabilidade do óbice da Súmula n. 7/STJ. 1. Segundo a orientação do Superior Tribunal de Justiça, “o emprego de violência ou grave ameaça é elementar do crime tipificado no art. 158 do Código Penal. Assim, se o funcionário público se utiliza desse meio para obter vantagem indevida, comete o crime de extorsão, e não o de concussão” (HC n. 149.132/MG, 6ª T., rel. Min. Sebastião Reis, j. 02.08.2011). 2. Não se constata a pretensa violação da Súmula n. 7/STJ na hipótese, uma vez que as circunstâncias fáticas que embasaram a decisão monocrática foram expressamente descritas no aresto da apelação, sendo prescindível a análise do acervo fático-probatório dos autos. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ, Ag. Int. no REsp n. 1.048.381/RS, 6ª T., rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJ 30.04.2018)

Concussão. Majoração da pena-base

Agravo regimental no agravo em recurso especial. Concussão. Audiência de instrução. Não comparecimento. Revelia. Nulidade. Não ocorrência. Presença da defesa em todos os atos processuais. Dosimetria da pena. Fundamentação idônea. Agravo improvido. 1. Inexiste ilegalidade quando o juiz processante decreta a revelia do réu que, regularmente citado e intimado pessoalmente, não comparece, de forma injustificada, à audiência de instrução e julgamento. 2. Encontrando-se o acusado assistido em todos os atos processuais, não há falar em nulidade processual por alegada ausência de defesa técnica. 3. É legítima a exasperação da pena-base pela culpabilidade em razão da modalidade de cargo público ocupado, não se confundindo com a elementar com funcionário público do tipo penal, por denotar maior reprovabilidade da conduta. 4. Agravo regimental improvido. (STJ, Ag. Reg. no AREsp n. 1.195.418/PR, 6ª T. rel. Min. Nefi Cordeiro, DJ 29.10.2019)

3. OBSERVAÇÕES

O delito de concussão guarda similitude com o crime de extorsão, todavia é perpetrado por funcionário público, enquanto na hipótese estampada no art. 158 do Código Penal o crime é comum, podendo ser perpetrado por qualquer pessoa. Além disso, na extorsão há a necessidade de que o constrangimento seja realizado mediante violência ou grave ameaça.

O Superior Tribunal de Justiça vem adotando o entendimento de que o emprego de violência ou grave ameaça é circunstância elementar do delito de extorsão, de modo que, na hipótese de o funcionário público utilizar-se desse meio para a obtenção da vantagem indevida, perpetrará o delito de extorsão, mas não concussão (Ag. Reg. nos EDcl no REsp n. 1.732.520/RS, 5ª T., rel. Min. Ribeiro Dantas, DJ 12.11.2019).

O Supremo Tribunal Federal já afirmou que a grave ameaça imposta à vítima é elemento objetivo do tipo que faz parte do crime de extorsão, mas não do delito de concussão (HC n. 102.730/MG, 1ª T., rel. Min. Carmen Lúcia, DJ 13.04.2011). Em outra oportunidade, a referida Corte também já decidiu que não basta ser o agente funcionário público e haver apregoado essa condição, com o intuito de intimidar a vítima, para converter, em concussão, o delito de extorsão, quando a vantagem tiver sido obtida por meio de constrangimento (grave ameaça) (HC n. 72.936/MG, 1ª T., rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 06.10.1995).

Por outro lado, cumpre destacar que muito embora a conduta do delito de concussão seja mais grave do que a da corrupção passiva (primeira figura), considerando que neste último crime o comportamento previsto é o de “solicitar” e não o de “exigir”, a pena cominada era menor, o que revelava uma imprecisão técnica do legislador.

No entanto, a Lei n. 13.964, de 24.12.2019, corrigiu a distorção que havia entre a pena prevista no caput do art. 316 (concussão – 2 a 8 anos) com as previstas nos arts. 317 (corrupção passiva – 2 a 12 anos) e 333 (corrupção ativa – 2 a 12 anos), todos do Estatuto Penal Repressivo, equiparando-as na medida em que punia mais severamente os atos de “solicitar” e “oferecer e prometer” do que “exigir” a vantagem indevida.

A pena máxima atribuída ao crime de concussão anteriormente à Lei Anticrime era de oito anos, enquanto as dos crimes de corrupção passiva e de corrupção ativa, de doze anos, evidenciando certamente uma falta de precisão legislativa. Neste ponto, por se tratar de lei mais gravosa, o novo patamar somente poderá ter incidência para delitos perpetrados a partir da vigência da referida legislação.

Sob esse viés, a atualização do Estatuto Penal Repressivo vem ao encontro da tentativa de adequar toda a sistemática penal a uma nova realidade e em consonância com a Lei Maior, inclusive no que diz respeito aos crimes contra a Administração Pública.

O Pretório Excelso também já adotou linha de argumentação no sentido de que a condição de deputado federal não se confunde com a qualidade funcional ativa exigida para a prática do delito de concussão, motivo pelo qual a exasperação da pena-base em decorrência da responsabilidade do cargo exercido pelo agente (na primeira fase da dosimetria da pena) não implica bis in idem (RHC n. 132.657, 2ª T., rel. Min. Teori Zavascki, DJ 01.03.2016).

O Projeto de Lei n. 236, de 2012,⁸ do Senado Federal, de autoria do Senador José Sarney, não logrou tecer comentários ao crime de concussão, sendo certo, no entanto, que a conduta exigir vem abarcada com os demais comportamentos no crime de corrupção passiva, em um único artigo.

Ressalto que a Lei n. 8.137, 27.12.1990 (crimes contra a ordem tributária), ao versar acerca dos crimes perpetrados por funcionários públicos, notadamente em seu art. 3º, II, abarcou as condutas exigir e solicitar em um único artigo, de modo diverso do CP.

Assim, ante a existência de lei específica, o fiscal que exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-lo parcialmente, incidirá nas penas do art. 3º da Lei n. 8.137/90, e não no crime de concussão ou corrupção passiva do CP.

O referido Projeto de Lei n. 236, de 2012,⁹ do Senado Federal também realoca o crime de excesso de exação, tendo-o incluído no Capítulo dos “Crimes contra a Ordem Tributária e a Previdência Social”.

Corrupção passiva

Art. 317. Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Pena com redação dada pela Lei n. 10.763, de 12.11.2003.

§ 1º A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

§ 2º Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

1. COMENTÁRIO

1.1. Notas introdutórias

A questão da corrupção é de tamanha relevância que tem sido objeto de preocupação inclusive no âmbito internacional, tendo o Brasil, por exemplo, sido signatário da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (Convenção de Mérida), promulgada pelo Decreto n. 5.687, de 31.01.2006. Já no âmbito da Organização dos Estados Americanos (OEA), o Brasil também é signatário da Convenção Interamericana contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto n. 4.410, de 07.10.2002, sendo parte, ainda, da Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais (Convenção da OCDE), promulgada pelo Decreto n. 3.678, de 30.11.2000.

A globalização decorrente da vida moderna evidenciou uma criminalidade com ela compatível, de abrangência transnacional, cuja atuação vem se perpetrando no território de diversos países e em tempo exíguo, sendo certo que os tratados e convenções internacionais afiguram-se como uma tentativa de os Estados combaterem a prática delitiva, inclusive nos casos de corrupção.

O crime de corrupção deixou de ser um problema local, afetando todas as sociedades e colocando em xeque o próprio desenvolvimento dos Estados, sendo necessária a cooperação internacional entre as nações de modo a preveni-la e a combatê-la.

E imbuída da necessidade da erradicação da corrupção, inclusive a partir da apresentação de políticas e práticas de prevenção, a Convenção de Mérida teceu diversas diretrizes a serem tomadas pelos Estados soberanos, tendo em seu art. 1º evidenciado a finalidade de promover e fortalecer medidas eficientes a evitá-la e a combatê-la; propiciar a cooperação internacional e a assistência técnica na sua prevenção e banimento, incluída a recuperação de ativos, bem ainda promover a integridade, obrigação de render contas e a devida gestão dos assuntos e dos bens públicos.

Questão importante foi a de também prever a possibilidade de cada um dos Estados-partes adotarem medidas legislativas e de outras índoles para qualificar como delito o enriquecimento ilícito, consoante dicção do art. 20 da Convenção.

Como bem prelecionado José Paulo Baltazar Junior: “Uma das grandes dificuldades do controle da corrupção, do ponto de vista prático, é a dificuldade da produção de prova do ato criminoso, ou da vinculação com atos determinados que tenham sido praticados pelo funcionário. Em minha posição, a mais relevante medida que poderia ser adotada, caso exista vontade política efetiva no controle da corrupção, seria a incriminação do enriquecimento ilícito do funcionário, de modo a dar cumprimento ao compromisso assumido pelo Brasil ao firmar a Convenção de Mérida” (Crimes federais, 2011, p. 174).

A seu turno, a Convenção Interamericana contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto n. 4.410, de 07.10.2002, em seu art. IX, elucidou que: “Sem prejuízo de sua Constituição e dos princípios fundamentais de seu ordenamento jurídico, os Estados Partes que ainda não o tenham feito adotarão as medidas necessárias para tipificar como delito em sua legislação o aumento do patrimônio de um funcionário público que exceda de modo significativo sua renda legítima durante o exercício de suas funções e que não possa justificar razoavelmente”.

O Projeto de Lei de alteração do CP, de relatoria do Senador José Sarney, apresenta a criminalização do enriquecimento ilícito dos funcionários públicos, punindo o comportamento daquele que adquirir, vender, emprestar, alugar, receber, ceder, utilizar ou usufruir de maneira não eventual de bens ou valores móveis ou imóveis, cujo valor seja incompatível com os rendimentos auferidos por ele em razão de seu cargo ou por outro meio lícito (art. 277).

O enriquecimento ilícito está previsto na Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429, de 12.06.1992), que, regulamentando o dispositivo constitucional delineado no § 4º do art. 37, dispôs em quatro artigos as condutas tidas como inadequadas ao exercício da função pública (inclusão do art. 10-A pela Lei Complementar n. 157, de 29.12.2016), tendo tratado dos atos de improbidade que importam em enriquecimento ilícito no art. 9º, para, na sequência (art. 12), relacionar diversas cominações, independentemente das sanções penais, civis ou administrativas previstas em legislação específica.

Ora, o funcionário público que seja detentor de patrimônio incompatível com os seus rendimentos e não saiba como justificá-lo, deve ser investigado criminalmente, havendo a necessidade de adequação da lei penal a uma nova realidade. Não há mais como nos coadunar com a prática de crimes, notadamente daqueles que devastam a Administração Pública e a sociedade como um todo, a partir do tráfico da função pública, comprometendo a execução das políticas públicas e desmoralizando a ética e os bons costumes.

Como mencionado alhures, outros importantes instrumentos ao combate ao enriquecimento ilícito foram novamente trazidos à tona, valendo citar, de modo exemplificativo, o confisco alargado disposto no art. 91-A do CP (introduzido pela Lei n. 13.964, de 24.12.2019), sendo de possível aplicação às hipóteses de condenação por infrações às quais a lei comine pena máxima superior a seis anos de reclusão. A intenção é esmaecer a mola propulsora da prática delitiva consubstanciada na obtenção de vantagem financeira, a partir da retomada ao Estado dos valores obtidos com os esquemas delitivos.

Sob esse espeque, torna-se viável a decretação da perda, como produto ou proveito do crime, dos bens correspondentes à diferença entre o valor do patrimônio do condenado e aquele que seja compatível com o seu rendimento lícito, devendo ser entendidos como patrimônio do condenado todos os bens de sua titularidade, ou em relação aos quais ele tenha o domínio e o benefício direto ou indireto, na data da infração penal ou recebidos posteriormente, além dos transferidos a terceiros a título gratuito ou mediante contraprestação irrisória, a partir do início da atividade criminal.

Como se vê, trata-se de medida de grande valia ao combate das estruturas criminosas, a partir da retomada dos bens adquiridos de forma ilícita novamente ao patrimônio estatal, por meio da demonstração de que os bens adquiridos pelo infrator são incompatíveis com seu rendimento lícito. Recai, portanto, sobre todos os bens que não tenham origem lícita comprovada.

1.2. Objetividade jurídica

O crime de corrupção passiva estatuído no art. 317 do Estatuto Penal Repressivo tutela o regular funcionamento da Administração Pública, a moralidade e a probidade administrativa.

1.3. Sujeitos

O sujeito ativo é o funcionário público, admitindo-se o concurso com o particular, valendo ressaltar, no caso de o particular oferecer ou prometer vantagem indevida ao funcionário público, perpetrará o crime de corrupção ativa (art. 333, CP).

O sujeito passivo é o Estado, a entidade de direito público e eventualmente a pessoa prejudicada.

1.4. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na vontade de receber, solicitar ou aceitar promessa de vantagem indevida.

Na figura descrita no § 2º, o elemento subjetivo é o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de perpetrar o ato, deixar de praticá-lo ou retardá-lo, cedendo a pedido ou influência de outrem.

1.5. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

São três as condutas incriminadas pela legislação infraconstitucional, quais sejam: solicitar a vantagem indevida; recebê-la ou aceitar a promessa de tal.

Na hipótese solicitar, parte do funcionário público a ideia da corrupção, sendo suficiente a mera solicitação da vantagem indevida, restando caracterizado o crime ainda que o particular não a entregue, o que significa dizer que é possível a existência da corrupção passiva sem a corrupção ativa.

Nas outras duas modalidades, consubstanciadas em receber e aceitar promessa, a iniciativa da corrupção advém do particular, ao que se segue a concordância do funcionário público, hipóteses em que também resta caracterizada a corrupção ativa.

A vantagem indevida mencionada no tipo penal abarca não só o aspecto econômico, mas também de outra ordem.

A solicitação, recebimento ou aceitação desta pode ocorrer direta ou indiretamente, inclusive por interposta pessoa, caracterizando-se, portanto, ainda que atrelada a uma solicitação implícita no comportamento do funcionário público, cujo objetivo é o de dar menos aparência à ilicitude. Também haverá corrupção ainda que a vantagem indevida seja recebida ou prometida a alguém da família.

Comete o crime de corrupção passiva o policial rodoviário federal que, em razão de seu cargo, solicita dinheiro a particular, ao fundamento de que deixaria de multá-lo.

Igualmente perpetra o delito o policial civil que solicita vantagem indevida a fim de condescender com a prática habitual de exploração sexual e jogos de azar (STF, HC n. 128.984, 1ª T., rel. Min. Edson Fachin, DJ 15.12.2015).

Nessa espécie delitiva, há uma troca de interesses, ao contrário do que ocorre com o crime de concussão (art. 316, caput, do Código Penal).

No crime de corrupção passiva, notadamente da leitura detida do caput do art. 317 do CP, ao contrário do que ocorre no crime de corrupção ativa (art. 333 do Código Penal), não se vislumbra a presença do elemento normativo “ato de ofício”, o qual vem expresso apenas nos §§ 1º e 2º, ambos do art. 317 do CP, de forma que não seria possível deduzir sua presença no caput.

Deve-se notar que a expressão a que é feita alusão no caput é “em razão dela”, ou seja, da função, mas não de um ato de ofício especificamente considerado. Sob essa ordem de ideias, a relação de causalidade entre a vantagem indevida deve se dar em razão da função pública, e não em virtude da realização de um ato de ofício específico.

Sob esse enfoque, o Superior Tribunal de Justiça bem elucidou a questão no sentido de que “o crime de corrupção passiva não exige nexo causal entre a oferta ou promessa de vantagem indevida e eventual ato de ofício praticável pelo funcionário público. O nexo de causalidade a ser reconhecido é entre a mencionada oferta ou promessa e eventual facilidade ou suscetibilidade usufruível em razão da função pública exercida pelo agente” (STJ, REsp n. 1.745.410/SP, 6ª T., rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJ 23.10.2018).

Por outro lado, vale registrar que o Supremo Tribunal Federal já teve o entendimento acerca da necessidade de indicação na denúncia do “ato de ofício”, muito embora, como mencionado, o crime ora em comento não contenha aludido termo, como se verifica do julgamento da AP n. 307, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, em que o então Presidente da República fora absolvido da imputação de corrupção passiva por não ter sido apontado ato de ofício configurador de transação ou comércio com o cargo por ele exercido (STF, AP n. 307, 2ª T., rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 13.10.1995).

Notadamente, a partir do julgamento do “Mensalão”, na Ação Penal n. 470, como bem apontou o Ministro Luís Roberto Barroso, por ocasião de seu voto no âmbito do julgamento do Inquérito n. 4.506/DF (rel. Min. Marco Aurélio, rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, 1ª T., DJ 03.09.2018), “a Corte passou a aceitar um grau muito maior de indeterminação do ‘ato de ofício’”.

O entendimento foi pela necessidade de um nexo de causalidade entre a vantagem indevida e o ato de ofício, tendo o Pretório Excelso, inclusive, já rejeitado denúncia justamente diante do nexo improvável entre a prática do ato de ofício e a vantagem indevida (Inq. n. 3.705, 2ª T., rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 14.09.2015).

Ainda por ocasião do julgamento da AP n. 470, no caso “Mensalão”, também se considerou a desnecessidade de que o funcionário público praticasse efetivamente o ato de ofício, bastando que este fosse potencial, sendo imperioso mencionar, neste ponto, o voto do Ministro Luiz Fux, asseverando que à caracterização do crime de corrupção passiva, suficiente a possibilidade de que a vantagem indevida venha a influir na prática do ato de ofício pelo funcionário público.

Sob essa ordem de ideias, não se exige a demonstração da prática do ato para a caracterização do delito, bastando que o funcionário público seja sabedor do motivo pelo qual esteja a receber a vantagem indevida.

Consoante consignado no julgado em questão (item III da denúncia), “o ato de ofício não precisa se concretizar na realização sensorial para que o crime de corrupção ocorra. É necessário, porém, que exista em potência, como futuro resultado prático pretendido, em comum, pelos sujeitos envolvidos (corruptor e corrupto). O corruptor deseja influenciar, em seu próprio favor ou em benefício de outrem. O corrupto ‘vende’ o ato em resposta à vantagem indevidamente recebida. Se o ato de ofício ‘vendido’ foi praticado pouco importa. O crime de corrupção consuma-se com o mero tráfico da coisa pública” (STF, AP n. 470, Pleno, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 22.04.2013).

Maior flexibilização quanto ao tema foi bem elucidada no voto da Ministra Rosa Weber, quando do julgamento da Ação Penal n. 695, ao ser consignado que “exige-se, para a configuração do delito, apenas o nexo causal entre a oferta (ou promessa) de vantagem indevida e a função pública exercida, sem que necessária a demonstração do mesmo nexo entre a oferta (ou promessa) e o ato de ofício esperado, seja ele lícito ou ilícito. Ou seja, não é necessário estabelecer uma subsunção precisa entre um específico ato de ofício e as vantagens indevidas, mas sim uma subsunção causal entre as atribuições do funcionário público e as vantagens indevidas, passando este a atuar não mais em prol do interesse público, mas em favor de seus interesses pessoais” (STF, AP n. 695, 1ª T., rel. Min. Rosa Weber, DJ 12.12.2016).

Portanto, nossas Cortes Superiores, no espectro do crime de corrupção passiva, têm acenado hodiernamente para uma relação de causalidade entre a vantagem indevida e a função pública, pouco importando, ademais, que essa vantagem espúria guarde vinculação com as atividades formais do agente público, bastando que esteja relacionada com seus poderes de fato inerentes ao exercício do cargo.

O Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.745.410/SP, testificou que “o crime de corrupção passiva consuma-se ainda que a solicitação ou recebimento de vantagem indevida, ou a aceitação da promessa de tal vantagem, esteja relacionada com atos que formalmente não se inserem nas atribuições do funcionário público, mas que, em razão da função pública, materialmente implicam alguma forma de facilitação da prática da conduta almejada”. Em idêntico sentido, o julgamento da ACR n. 5046512-94.2016.4.04.7000, no âmbito do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, rel. Des. Federal João Pedro Gebran Neto, juntado aos autos em 06.02.2018 (Operação Lava-Jato).

Vale mencionar, outrossim, que a eventual destinação que o agente venha a dar aos recursos percebidos é irrelevante para a tipificação do comportamento, porquanto, uma vez sob sua disposição, os valores podem ser utilizados à sua maneira.

Como bem pontuado na Ação Penal n. 841/DF, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, cujos fatos foram relativos a Desembargador de Tribunal de Justiça, a quem se imputou a venda de liminares a presos provisórios e condenados, cujas tratativas prévias foram intermediadas por seu filho, ainda que o produto da corrupção tenha tido como destinatário o intermediador (circunstância que não foi desvelada no processo, diante da evolução patrimonial do magistrado), ainda assim fica tonalizada a ocorrência do delito de corrupção passiva em relação ao magistrado (STJ, AP n. 841/DF, Corte Especial, rel. Min. Herman Benjamin, DJ 22.05.2019).

1.6. Consumação e tentativa

Trata-se de crime formal, prescindindo do resultado naturalístico para a sua consumação (modalidade solicitar). Basta, portanto, a simples solicitação da vantagem indevida em razão da função para a subsunção dos fatos à norma (ainda que a oferta não seja aceita pelo extraneus), em que pese posteriormente possa efetivamente vir a recebê-la, ou seja, suficiente que a solicitação chegue ao conhecimento do terceiro. Na hipótese solicitar parte do funcionário público a ideia da corrupção. Se praticada verbalmente, inadmissível a tentativa.

Na modalidade aceitar o crime resta consumado no momento em que o funcionário público aceita a promessa da entrega da vantagem indevida. Basta a mera aceitação (crime formal). O posterior recebimento é mero exaurimento do crime.

A seu turno, na hipótese receber, trata-se de crime material, consumando-se o crime com o efetivo recebimento. Nestes dois casos, aceitar e receber, não se admite a tentativa, bem como se caracteriza o delito de corrupção ativa (art. 333, CP).

Na figura descrita no § 2º, consuma-se o delito com a prática do ato de ofício, com a omissão ou com o seu retardamento. Cuida-se de crime material.

1.7. Classificação

Cuida-se de crime próprio, doloso, comissivo, instantâneo, formal na modalidade “solicitar” e material nas formas “receber” e “aceitar”, de forma livre, unissubjetivo (na forma “solicitar”) e plurissubjetivo (nas formas “receber” e “aceitar”), unissubsistente ou plurissubsistente (a depender do modo que for perpetrado).

1.8. Forma qualificada (§ 1º)

A seu turno, a pena é aumentada em 1/3, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário público retardar ou deixar de perpetrar qualquer ato de ofício, ou ainda, pratica infringindo dever funcional. Trata-se do crime de corrupção passiva qualificada.

A pena é majorada em decorrência de ter o agente público, em virtude da vantagem indevida ou da promessa de recebê-la, efetivamente atrasado ou deixado de praticar o ato de ofício, ou ainda, praticado violando dever de sua função.

1.9. Forma privilegiada (§ 2º)

Por outro lado, o § 2º prevê a figura privilegiada do crime de corrupção passiva, quando o funcionário público praticar, deixar de praticar ou retardar ato de ofício, infringindo dever funcional, sucumbindo a pedido ou influência de terceiro.

Neste caso, o agente público atua não para obter vantagem indevida, mas em decorrência de pedido ou influência, de modo a satisfazer, agradar, bajular terceiro. A motivação aqui é diversa da estatuída no caput e no § 1º, bem como a atuação do funcionário público não se dá por clemência, indulgência, porquanto nessa hipótese poder-se-ia caracterizar o crime de condescendência criminosa (art. 320, CP).

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Súmulas

Súmula n. 599, STJ: “O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública”.

2.2. Julgados

Nexo de causalidade entre a vantagem indevida e o ato de ofício

Habeas corpus. Corrupção passiva. Alegação de atipicidade da conduta. Necessidade de que o ato de ofício exigido para a configuração do tipo penal possa ser efetivamente realizado. Paciente condenado por supostamente ter recebido vantagem indevida em troca da prática irregular de ato relacionado com o exercício de sua função, além de ter, em tese, recebido vantagem indevida para que outra servidora acelerasse o trâmite de ação judicial. Constrangimento ilegal não verificado. Denegação da ordem. 1. Para a configuração do crime previsto no art. 317 do CP exige-se que a solicitação, o recebimento ou a promessa de vantagem se faça pelo funcionário público em razão do exercício de sua função, ainda que fora dela ou antes de seu início, mostrando-se indispensável, desse modo, a existência de nexo de causalidade entre a conduta do servidor e a realização de ato funcional de sua competência. Precedentes. […]. (STJ, HC n. 135.142/MS, 5ª T., rel. Min. Jorge Mussi, DJ 10.08.2010)

Caso “Mensalão” – Ação Penal n. 470

Capítulo III da denúncia. Subitem III. 1. Corrupção passiva. Corrupção ativa. Peculato. Lavagem de dinheiro. Ação penal julgada parcialmente procedente. 1. Restou comprovado o pagamento de vantagem indevida ao então Presidente da Câmara dos Deputados, por parte dos sócios da agência de publicidade que, poucos dias depois, viria a ser contratada pelo órgão público presidido pelo agente público corrompido. Vinculação entre o pagamento da vantagem e os atos de ofício de competência do ex-Presidente da Câmara, cuja prática os réus sócios da agência de publicidade pretenderam influenciar. Condenação do réu […], pela prática do delito descrito no art. 317 do CP (corrupção passiva), e dos réus […] pela prática do crime tipificado no art. 333 do CP (corrupção ativa). […] Capítulo III da denúncia. Subitem III. 3. Corrupção passiva, corrupção ativa, peculato e lavagem de dinheiro. Desvio de recursos oriundos de participação do Banco do Brasil no fundo Visanet. Acusação julgada procedente. 1. Comprovou-se que o Diretor de Marketing do Banco do Brasil recebeu vultosa soma de dinheiro em espécie, paga pelos réus acusados de corrupção ativa, através de cheque emitido pela agência de publicidade então contratada pelo Banco do Brasil. Pagamento da vantagem indevida com fim de determinar a prática de atos de ofício da competência do agente público envolvido, em razão do cargo por ele ocupado. Condenação do réu […], pela prática do delito descrito no art. 317 do CP (corrupção passiva), bem como dos réus […], pela prática do crime tipificado no art. 333 do CP (corrupção ativa). […] Capítulo VI da denúncia. Subitens VI.1, VI.2, VI.3 e VI.4. Corrupção ativa e corrupção passiva. Esquema de pagamento de vantagem indevida a parlamentares para formação de “base aliada” ao governo federal na câmara dos deputados. Comprovação. Recibos informais. Destinação dos recursos recebidos. Irrelevância. Ação penal julgada procedente, salvo em relação a dois acusados. Condenação dos demais. 1. Conjunto probatório harmonioso que, evidenciando a sincronia das ações de corruptos e corruptores no mesmo sentido da prática criminosa comum, conduz à comprovação do amplo esquema de distribuição de dinheiro a parlamentares, os quais, em troca, ofereceram seu apoio e o de seus correligionários aos projetos de interesse do Governo Federal na Câmara dos Deputados. 2. A alegação de que os milionários recursos distribuídos a parlamentares teriam relação com dívidas de campanha é inócua, pois a eventual destinação dada ao dinheiro não tem relevância para a caracterização da conduta típica nos crimes de corrupção passiva e ativa. Os parlamentares receberam o dinheiro em razão da função, em esquema que viabilizou o pagamento e o recebimento de vantagem indevida, tendo em vista a prática de atos de ofício. 3. Dentre as provas e indícios que, em conjunto, conduziram ao juízo condenatório, destacam-se as várias reuniões mantidas entre os corréus no período dos fatos criminosos, associadas a datas de tomadas de empréstimos fraudulentos junto a instituições financeiras cujos dirigentes, a seu turno, reuniram-se com o organizador do esquema; a participação, nessas reuniões, do então Ministro-Chefe da Casa Civil, do publicitário encarregado de proceder à distribuição dos recursos e do tesoureiro do partido político executor das ordens de pagamento aos parlamentares corrompidos; os concomitantes repasses de dinheiro em espécie para esses parlamentares corrompidos, mediante atuação direta do ex-tesoureiro do Partido dos Trabalhadores e dos publicitários que, à época, foram contratados por órgãos e entidades públicas federais, dali desviando recursos que permitiram o abastecimento do esquema; existência de dezenas de “recibos”, meramente informais e destinados ao uso interno da quadrilha, por meio dos quais se logrou verificar a verdadeira destinação (pagamento de propina a parlamentares) do dinheiro sacado em espécie das contas bancárias das agências de publicidade envolvidas; declarações e depoimentos de corréus e de outras pessoas ouvidas no curso da ação penal, do inquérito e da chamada “CPMI dos Correios”; tudo isso, ao formar um sólido contexto fático probatório, descrito no voto condutor, compõe o acervo de provas e indícios que, somados, revelaram, além de qualquer dúvida razoável, a procedência da acusação quanto aos crimes de corrupção ativa e passiva. Ficaram, ainda, devidamente evidenciadas e individualizadas as funções desempenhadas por cada corréu na divisão de tarefas estabelecida pelo esquema criminoso, o que permitiu que se apontasse a responsabilidade de cada um. 4. A organização e o controle das atividades criminosas foram exercidos pelo então Ministro-Chefe da Casa Civil, responsável pela articulação política e pelas relações do Governo com os parlamentares. Conluio entre o organizador do esquema criminoso e o então Tesoureiro de seu partido; os três publicitários que ofereceram a estrutura empresarial por eles controlada para servir de central de distribuição de dinheiro aos parlamentares corrompidos, inclusive com a participação intensa da Diretora Financeira de uma das agências de publicidade. Atuação, nas negociações dos repasses de dinheiro para parte dos parlamentares corrompidos, do então Presidente do partido político que ocupava a chefia do Poder Executivo Federal (subitens VI.1 e VI.3). Atuação, ainda, do advogado das empresas de publicidade, que também pagou vantagens indevidas para parte dos parlamentares corrompidos (subitem VI.1). 5. Parlamentares beneficiários das transferências ilícitas de recursos detinham poder de influenciar os votos de outros parlamentares de seus respectivos partidos, em especial por ocuparem as estratégicas funções de Presidentes de partidos políticos, de líderes parlamentares, líderes de bancadas e blocos partidários. Comprovada a participação, no recebimento da propina, de intermediários da estrita confiança dos parlamentares, beneficiários finais do esquema. Depoimentos e recibos informais apreendidos no curso das investigações compõem as provas da prática criminosa. 6. Condenação dos réus […], pela prática dos crimes de corrupção ativa (art. 317, CP) que lhes foram imputados. 7. Absolvição dos réus […], por falta de provas suficientes à condenação. 7. [sic] Condenação dos réus […], pela prática do crime de corrupção passiva (art. 333, CP). (STF, AP n. 470, Pleno, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 22.04.2013)

Caso “Mensalão”. Décimos sextos embargos infringentes. Marco consumativo da corrupção passiva. Modalidade “receber”

Embargos infringentes na AP n. 470. Lavagem de dinheiro. 1. Lavagem de valores oriundos de corrupção passiva praticada pelo próprio agente: 1.1. O recebimento de propina constitui o marco consumativo do delito de corrupção passiva, na forma objetiva “receber”, sendo indiferente que seja praticada com elemento de dissimulação. 1.2. A autolavagem pressupõe a prática de atos de ocultação autônomos do produto do crime antecedente (já consumado), não verificados na hipótese. 1.3. Absolvição por atipicidade da conduta. 2. Lavagem de dinheiro oriundo de crimes contra a Administração Pública e o Sistema Financeiro Nacional. 2.1. A condenação pelo delito de lavagem de dinheiro depende da comprovação de que o acusado tinha ciência da origem ilícita dos valores. 2.2. Absolvição por falta de provas. 3. Embargos acolhidos para absolver o embargante da imputação de lavagem de dinheiro. (STF, AP n. 470, EI-décimos sextos, Pleno, rel. Min. Luiz Fux, rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJ 20.08.2014)

Corrupção passiva. Crime formal. Inexigência da prática de ato de ofício

Agravo regimental no agravo em recurso especial. Corrupção passiva. Crime formal. Atipicidade da conduta. Inocorrência. Insurgência improvida. 1. Esta Corte Superior de Justiça firmou a compreensão de que o crime de corrupção passiva possui natureza formal e independe de resultado, razão pela qual não exige a prática de ato de ofício, o que afasta a alegação quanto à necessidade de que o agente detenha competência funcional específica para a prática do ato. 2. Na hipótese, restou devidamente demonstrado pelo contexto fático produzido em juízo que o agravante, aproveitando-se do cargo de agente responsável pela organização dos atendimentos aos requerentes dos processos de anistia, participava de esquema que privilegiava algumas pessoas, fazendo as tratativas do ato criminoso e recebendo vantagem indevida para tanto, conduta que se subsume às elementares do tipo descrito no art. 317 do Código Penal, não havendo como afastar as conclusões do Tribunal Regional sem adentrar na seara fático-probatória dos autos, em razão do óbice da Súmula 7/STJ. Pena-base. Fixação acima do mínimo legal. Fundamentação idônea. Ausência de ilegalidade na decisão impugnada. 1. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie. 2. Na hipótese, a decisão agravada, em observância ao princípio da individualização da pena, manteve a sanção inicial estabelecida na origem, considerando que “diversos estrangeiros burlaram as filas e procedimentos de agendamento, em nítido prejuízo aos demais requerentes da anistia” de forma que “em razão da sua conduta, inúmeros alienígenas foram indevidamente agraciados com benefícios previstos na Lei de Anistia“, fundamentos que imprimem maior reprovabilidade à conduta imputada, justificando o aumento procedido, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior. Pretendido afastamento da continuidade delitiva. Requisitos objetivos e subjetivos do art. 71 do Código Penal atendidos. Reexame de matéria fático-probatória. Impossibilidade. Recurso improvido. 1. Para a caracterização da continuidade delitiva é imprescindível o preenchimento dos requisitos previstos no art. 71 do Código Penal, quais sejam, cometimento de crimes da mesma espécie, perpetrados nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, devendo os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro. Precedentes. 2. Hipótese em que, da análise do contexto probatório, o magistrado singular reconheceu a existência de continuidade delitiva entre os crimes, em razão de os fatos terem ocorrido nas mesmas condições de tempo, lugar e modo, o que foi devidamente descrito pelo órgão ministerial na inicial acusatória e comprovado nos autos. 3. Para se concluir de forma diversa, no sentido de que não se trataria de reiteração delitiva, seria imprescindível o reexame do conjunto fático-probatório, providência inviável de ser adotada no âmbito do presente remédio constitucional, diante da celeridade do seu rito procedimental. 4. Agravo regimental improvido. (STJ, Ag. Reg. no AREsp n. 1.292.332/SP, 5ª T., rel. Min. Jorge Mussi, DJ 22.11.2018)

Operação Lava-Jato. Corrupção ativa e passiva. Ato de ofício. Poderes de fato do agente público.

“Operação lava-jato”. Penal e processual penal. Competência do Juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba/PR. Conexão. Esquema criminoso no âmbito da Petrobras. Suspeição do magistrado e dos Procuradores da República. Não configurada. Cerceamento de defesa. Poder instrutório do juiz. Art. 400, § 1º, do CPP. Prejuízo não comprovado. Gravação de interrogatório pela própria defesa. Higidez da gravação realizada pela serventia do juízo. Indeferimento de perguntas aos colaboradores. Diligências complementares. Fase do art. 402 do CPP. Reinterrogatório. Art. 616 do CPP. Faculdade do juízo recursal. Violação à autodefesa e à presunção de inocência. Não configurada. Correlação entre denúncia e sentença. Existência. Preliminares afastadas. Mérito. Standard probatório. Depoimentos de corréus. Corrupção ativa e passiva. Ato de ofício. Causa de aumento de pena. Agente político. Capacidade de indicar ou manter servidores públicos em cargos de altos níveis na estrutura do Poder Executivo. Lavagem de dinheiro. Inexistência de título translativo. Caracterização do ilícito. Acervo presidencial. Modificação do fundamento da absolvição. Ausência de interesse recursal. Ofensas aos advogados. Exclusão de termos da sentença. Pedido destituído de razões e descontextualizado. Devolução da totalidade de bens apreendidos. Não conhecimento dos apelos nos pontos. Dosimetria da pena. Readequação. Benefícios decorrentes da colaboração. Reparação do dano. Juros de mora. Execução provisória. 1. A competência para o processamento e julgamento dos processos relacionados à “Operação Lava-Jato” perante o Juízo de origem é da 13ª Vara Federal de Curitiba/PR, especializada para os crimes financeiros, de lavagem de dinheiro e conexos. 2. A competência do Juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba/PR firmou-se em razão da inequívoca conexão dos fatos denunciados na presente ação penal com o grande esquema criminoso de corrupção e lavagem de dinheiro no âmbito da empresa Petróleo Brasileiro S/A. 3. Inexistente no polo passivo ou como investigados autoridades com foro privilegiado, não há falar em usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal. Questões solvidas por aquela Corte no Inquérito n. 2.245 (Ação Penal n. 470), na Reclamação n. 17.623 e nas Ações Penais ns. 871 a 878. 4. O rol do art. 254 do CPP constitui numerus clausus, e não numerus apertus, sendo taxativas as hipóteses de suspeição. Precedentes desta Corte e do STF (Exceção de Suspeição Criminal n. 5052962-04.2016.404.0000, Des. Federal Cláudia Cristina Cristofani, por unanimidade, juntado aos autos em 16.12.2016). 5. Não gera impedimento do magistrado, tampouco implica antecipação do juízo de mérito, a externalização das razões de decidir a respeito de diligências, prisões e recebimento da denúncia, comuns à atividade jurisdicional e exigidas pelo dever de fundamentar estampado na Constituição Federal. 6. A determinação de diligências na fase investigativa ou mesmo a condução coercitiva de investigados ou decretação de prisões cautelares fazem parte do cotidiano jurisidicional e não acarretam a quebra de imparcialidade do julgador ou a nulidade do feito. 7. A publicação de matérias jornalísticas a respeito do caso e da participação dos envolvidos é típica dos sistemas democráticos, não conduzindo à suspeição do juízo. 8. A participação em eventos, com ou sem a presença de políticos, não macula a isenção do magistrado, em especial porque possuem natureza meramente acadêmica, informativa ou cerimonial, sendo notório que em tais aparições não há pronunciamentos específicos a respeito dos processos em andamento. 9. Não é razoável exigir-se isenção dos Procuradores da República, que promovem a ação penal. A construção de uma tese acusatória – procedente ou não –, ainda que possa gerar desconforto ao acusado, não contamina a atuação ministerial. 10. No sistema processual vigente o juiz é o destinatário da prova, podendo ele recusar a realização daquelas que se mostrarem irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, conforme previsão do art. 400, §1º, do Código de Processo Penal. 11. O processo penal é regido pelo princípio pas de nullité sans grief, não sendo possível o reconhecimento de nulidade, ainda que absoluta, sem a demonstração do efetivo prejuízo. Precedentes STJ e STF. 12. Não há ilegalidade na decisão acerca da prescindibilidade das provas requeridas, mormente se as pretensões defensivas foram todas e cada uma examinadas e, na porção indeferida, há fundamentação idônea. 13. Não há nulidade no indeferimento de gravação autônoma do interrogatório pessoal do réu, tendo em vista que a gravação realizada pela própria serventia do juízo mostra-se suficiente à garantia da ampla defesa e do contraditório. Inaplicável, no caso, regra expressa do Código de Processo Civil, tendo em vista que o Código de Processo Penal tem previsão própria. 14. O acordo de colaboração configura “negócio jurídico personalíssimo”, não podendo seus termos serem questionados por terceiros, ainda que réus delatados. As perguntas indeferidas pelo juízo não dizem respeito aos fatos do processo, não se verificando qualquer ilegalidade. 15. Não configura cerceamento de defesa o indeferimento de diligência na fase do art. 402 do CPP quando esta não resultou de circunstâncias ou fatos apurados na instrução, bem como quando, diante das informações e elementos existentes nos autos, desde o princípio o requerimento formulado mostra-se evidentemente despiciendo. Tal momento processual não se destina à reabertura ampla da instrução, mas apenas a complementá-la com as diligências que se mostrem necessárias e relevantes no curso natural do processo. 16. No julgamento das apelações criminais, poderá o Colegiado proceder a novo interrogatório do acusado, reinquirir testemunhas ou determinar outras diligências (CPP, art. 616). A adoção de tal expediente é mera faculdade do Tribunal competente para o julgamento do apelo interposto, devendo a produção das provas das alegações tanto da acusação quanto da defesa ficar adstrita ao âmbito da instrução criminal. 17. Oportunizado ao réu em seu interrogatório o direito de permanecer em silêncio e de se manifestar livremente durante e ao final do ato, direitos dos quais fez uso em diversas oportunidades por orientação da defesa técnica, não se há de falar em violação à autodefesa ou mesmo de ato inquisitorial. Hipótese em que as perguntas formuladas pelo magistrado estão em conformidade com os fatos narrados e na linha da responsabilização criminal atribuída na denúncia. 18. A denúncia é bastante clara e indica todas as circunstâncias em que teriam sido cometidos os crimes de corrupção e de lavagem de dinheiro. Todos os temas que permeiam as condutas imputadas foram exaustivamente avaliados na sentença, que deve ser examinada no todo, e não apenas por um ou outro seguimento isoladamente, não havendo falar em alteração essencial em relação aos fatos ou em ausência de correlação entre denúncia e sentença. 19. Rejeitadas integralmente todas as preliminares invocadas pelas defesas. 20. “A presunção de inocência, princípio cardeal no processo criminal, é tanto uma regra de prova como um escudo contra a punição prematura. Como regra de prova, a melhor formulação é o standard anglo-saxônico – a responsabilidade criminal há de ser provada acima de qualquer dúvida razoável –, consagrado no art. 66, item 3, do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional”, consoante precedente do STF, na AP n. 521, rel. Min. Rosa Weber, DJe 05.02.2015. 21. As palavras do corréu podem ser utilizadas se reveladas com espontaneidade e coerência, suportadas por outros indícios, bem como sujeitas ao contraditório. Tal exegese é extraída do disposto nos arts. 188 a 197 do CPP, destacando-se o direito a reperguntas às partes e a interpretação da confissão segundo os demais elementos de convicção porventura existentes. É dizer, são válidos os depoimentos prestados por colaboradores e por corréus, sendo que seu valor probatório está a depender da sintonia com os demais elementos de convicção existentes nos autos. 22. Pratica o crime de corrupção passiva, capitulado no art. 317 do Código Penal, aquele que solicita ou recebe, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceita promessa de tal vantagem. 23. Comete o crime de corrupção ativa, previsto no art. 333 do Código Penal, quem oferece ou promete vantagem indevida a agente público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício. 24. A prática efetiva de ato de ofício não consubstancia elementar de tais tipos penais, mas somente causa de aumento de pena (CP, § 1º do art. 317 e parágrafo único do art. 333). 25. O ato de ofício deve ser representado no sentido comum, como o representam os leigos, e não em sentido técnico-jurídico, bastando, para os fins dos tipos penais dos arts. 317 e 333 do Código Penal, que o ato subornado caiba no âmbito dos poderes de fato inerentes ao exercício do cargo do agente (STF, AP n. 470, rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe 22.04.2013). 26. Não se exige que o oferecimento da vantagem indevida guarde vinculação com as atividades formais do agente público, bastando que esteja relacionado com seus poderes de fato. No caso de agente político, esse poder de fato está na capacidade de indicar ou manter servidores públicos em cargos de altos níveis na estrutura direta ou indireta do Poder Executivo, influenciando ou direcionando suas decisões, conforme venham a atender interesses escusos, notadamente os financeiros. 27. Hipótese em que a corrupção passiva perpetrada por um dos acusados difere do padrão dos processos já julgados relacionados à “Operação Lava-Jato”, não se exigindo a demonstração de sua participação ativa em cada um dos contratos. 28. Mantida a condenação por crime único de corrupção – ativa e passiva – em observância aos limites do apelo do Ministério Público Federal, que não tem alcance suficiente para desfazer a lógica da sentença. 29. A lavagem de ativos é delito autônomo em relação ao crime antecedente (não é meramente acessório a crimes anteriores), já que possui estrutura típica independente (preceito primário e secundário), pena específica, conteúdo de culpabilidade própria e não constitui uma forma de participação post-delictum ou mero exaurimento da corrupção. 30. O tipo penal da lavagem de dinheiro abarca o propósito de ocultar ou dissimular a localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores. A ausência de título translativo do imóvel é compatível com a prática do delito, revelando a intenção de ocultar ou dissimular a titularidade ou a origem do bem. 31. Preservada a condenação por crime único de lavagem de dinheiro. As práticas narradas (aquisição, reforma e decoração do imóvel), embora pareçam distintas, inserem-se no mesmo contexto de ocultação e dissimulação. 32. Apenas haverá interesse recursal na alteração do fundamento absolutório com o objetivo de salvaguardar os denunciados de eventuais repercussões na esfera cível, o que somente é possível nos casos de reconhecimento de inexistência do fato ou de negativa de autoria (art. 386, I e IV). 33. Não conhecimento da pretensão defensiva no ponto, formulada independentemente de qualquer consideração acerca da utilidade prática de tal providência ou de eventual prejuízo decorrente da manutenção da decisão como proferida. 34. O pedido de exclusão de termos da sentença foi lançado genericamente em apelação sem apresentação de fundamentos para o exame pelo juízo recursal e descontextualizado das circunstâncias examinadas na decisão. Matéria preclusa, que deveria, ao seu tempo, ter sido discutida em primeiro grau pela via dos embargos de declaração e que não possui aptidão para modificar o conteúdo condenatório e declaratório do título judicial. Não conhecimento da apelação no ponto. 35. O pedido de devolução de todos os bens apreendidos é questão estranha à apelação criminal, devendo ser formulado junto ao juízo de primeiro grau, a quem cabe avaliar a necessidade ou não dos materiais para outras investigações, sendo que, somente após, inaugura-se a competência do Tribunal para exame da matéria. 36. A legislação pátria adotou o critério trifásico para fixação da pena, a teor do disposto no art. 68, do Código Penal. A pena-base atrai o exame da culpabilidade do agente (decomposta no art. 59 do Código Penal nas circunstâncias do crime) e em critérios de prevenção. Não há, porém, fórmula matemática ou critérios objetivos para tanto, pois a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (HC n. 107.409/PE, 1ª T. do STF, rel. Min. Rosa Weber, un., j. 10.04.2012, DJe-091, 09.05.2012). 37. Regra geral, a culpabilidade é o vetor que deve guiar a dosimetria da pena. Readequadas as penas-base impostas. 38. Na segunda etapa da dosimetria das sanções, adequada a redução por aplicação de atenuante no patamar de 1/6. 39. Os benefícios previstos no art. 1º, § 5º, da Lei n. 9.613/98, concedidos nestes autos, não podem se estender a outros feitos, alguns inclusive em diferentes jurisdições. A pretensão à benesse deve ser submetida a cada um dos processos, individualmente. 40. As concessões nos termos em que aplicadas em sentença extrapolam a previsão legal e devem ser afastadas, tendo em vista que as Leis ns. 9.613/98 e 9.807/99 (art. 1º, § 5º, e arts. 13 e 14, respectivamente) não contemplam a possibilidade de fixação de regime diferenciado ou de dispensa da reparação do dano como condição para progressão de regime. 41. Considerando a relevante contribuição de alguns dos acusados, nesta ação penal, para o esclarecimento da verdade, cabível a redução das penas a eles impostas no patamar de 2/3, com fundamento no art. 1º, § 5º, da Lei n. 9.613/98. 42. Ainda que a lei trate de valor mínimo, a recomposição dos prejuízos causados visa à adequada reparação dos danos sofridos pela vítima dos crimes, devendo, para tanto, ser composta não apenas de atualização monetária, mas, também, da incidência de juros, nos termos da legislação civil. 43. Não há inconstitucionalidade ou ilegalidade em condicionar a progressão de regime à reparação do dano, nos termos do art. 33, § 4º, do Código Penal. 44. Hígida a pretensão punitiva, tendo em vista que não decorridos os lapsos prescricionais entre os marcos interruptivos. 45. Em observância ao quanto decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus n. 126.292/SP, tão logo decorridos os prazos para interposição de recursos dotados de efeito suspensivo, ou julgados estes, deverá ser oficiado à origem para dar início à execução das penas. (TRF-4ª Região, Ap. Crim. n. 5046512-94.2016.4.04.7000, 8ª T., rel. Des. Fed. Tadaaqui Hirose, juntado aos autos em 06.02.2018)

Corrupção passiva. Art. 317, caput, do Código Penal. Expressão “em razão dela” que não pode ser equiparada a “ato de ofício”

Recurso especial. Direito penal e processual penal. Imputação de corrupção ativa a um dos recorridos. Imputação de corrupção passiva aos outros dois. Absolvição dos três recorridos nas instâncias ordinárias. Pedido ministerial de condenação. Inviabilidade quanto ao recorrido acusado de corrupção ativa. Exigência explícita, no tipo penal, de “ato de ofício”. Viabilidade quanto aos recorridos acusados do crime de corrupção passiva. Expressão “em razão dela” que não pode ser equiparada a “ato de ofício”. Possibilidade de condenação ainda que as ações ou omissões indevidas não estejam dentro das atribuições formais do funcionário público. Recurso especial parcialmente provido, para condenar os réus que foram denunciados por corrupção passiva. 1. Hipótese em que um dos réus foi absolvido da prática do crime de corrupção ativa (art. 333 do Código Penal) e os outros dois foram absolvidos da prática do crime de corrupção passiva (art. 317 do CP). 2. Ao contrário do que ocorre no crime de corrupção ativa, o tipo penal de corrupção passiva não exige a comprovação de que a vantagem indevida solicitada, recebida ou aceita pelo funcionário público esteja causalmente vinculada à prática, omissão ou retardamento de “ato de ofício”. 3. A expressão “ato de ofício” aparece apenas no caput do art. 333 do CP, como um elemento normativo do tipo de corrupção ativa, e não no caput do art. 317 do CP, como um elemento normativo do tipo de corrupção passiva. Ao contrário, no que se refere a este último delito, a expressão “ato de ofício” figura apenas na majorante do art. 317, § 1º, do CP e na modalidade privilegiada do § 2º do mesmo dispositivo. 4. Nem a literalidade do art. 317 do CP, nem sua interpretação sistemática, nem a política criminal adotada pelo legislador parecem legitimar a ideia de que a expressão “em razão dela”, presente no tipo de corrupção passiva, deve ser lida no restrito sentido de “ato que está dentro das competências formais do agente”. 5. Não é lícito ao intérprete simplesmente pressupor que, no crime de corrupção passiva, o legislador praticou alguma sorte de atecnia, ou que falou menos do que desejava, ou que é possível “deduzir” do dispositivo a exigência de ato de ofício, como se ali estivesse uma limitação implícita ao poder-dever de punir. Ao contrário, a redação do dispositivo constitui nítida opção legislativa direcionada a ampliar a abrangência da incriminação por corrupção passiva, quando comparada ao tipo de corrupção ativa, a fim de potencializar a proteção ao aspecto moral do bem jurídico protegido, é dizer, a probidade da Administração Pública. 6. A desnecessidade de que o ato pretendido esteja no âmbito das atribuições formais do funcionário público fornece uma visão mais coerente e íntegra do sistema jurídico. A um só tempo, são potencializados os propósitos da incriminação – referentes à otimização da proteção da probidade administrativa, seja em aspectos econômicos, seja em aspectos morais – e os princípios da proporcionalidade e da isonomia. Exigir nexo de causalidade entre a vantagem e ato de ofício de funcionário público levaria à absurda consequência de admitir, por um lado, a punição de condutas menos gravosas ao bem jurídico, enquanto se nega, por outro, sanção criminal a manifestações muito mais graves da violação à probidade pública: “o guarda de trânsito que pede dinheiro para deixar de aplicar uma multa seria punível, mas o senador que vende favores no exercício do seu mandato passaria impune” (STF, Voto do Ministro Luís Roberto Barroso no Inq. n. 4.506/DF, p. 2.052). 7. O âmbito de aplicação da expressão “em razão dela”, contida no art. 317 do CP, não se esgota em atos ou omissões que detenham relação direta e imediata com a competência funcional do agente. O crime de corrupção passiva não exige nexo causal entre a oferta ou promessa de vantagem indevida e eventual ato de ofício praticável pelo funcionário público. O nexo causal a ser reconhecido é entre a mencionada oferta ou promessa e eventual facilidade ou suscetibilidade usufruível em razão da função pública exercida pelo agente. 8. O crime de corrupção passiva consuma-se ainda que a solicitação ou recebimento de vantagem indevida, ou a aceitação da promessa de tal vantagem, esteja relacionada com atos que formalmente não se inserem nas atribuições do funcionário público, mas que, em razão da função pública, materialmente implicam alguma forma de facilitação da prática da conduta almejada. 9. No caso, irrelevante, para a consumação do crime de corrupção passiva, o fato de que aos Recorridos não competia, à época dos fatos, a prática de função inerente ao controle imigratório no Aeroporto Internacional de São Paulo/SP. Mostra-se suficiente à configuração do delito a constatação, presente no acórdão impugnado – e, por conseguinte, imune ao reexame de fatos e provas –, de que “exerciam a função de auxiliar de serviços gerais em empresa concessionária do uso de área destinada a carga e descarga de aeronaves no Aeroporto Internacional de São Paulo”, e de que, em razão dessa função, aceitaram “proposta de vantagem indevida para que auxiliassem o ingresso irregular de estrangeiro em território nacional”. 10. Recurso parcialmente provido para, por um lado, manter a absolvição do Réu acusado por corrupção ativa, e, por outro, condenar os Corréus acusados por corrupção passiva, com determinação de retorno dos autos ao Tribunal de origem para que proceda à dosimetria da pena. (STJ, REsp n. 1.745.410/SP, 6ª T., rel. Min. Sebastião Reis Júnior, rel. p/ acórdão Min. Laurita Vaz, DJ 23.10.2018)

3. OBSERVAÇÕES

O Código Eleitoral (Lei n. 4.737, de 15.07.1965) prevê crime similar às corrupções passiva e ativa em seu art. 299: “Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou para outrem, dinheiro, dádiva, ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para conseguir ou prometer abstenção, ainda que a oferta não seja aceita: Pena – reclusão até quatro anos e pagamento de cinco a quinze dias-multa”.

A Lei de Abuso de Autoridade n. 13.869/2019, no parágrafo único do art. 33, dispõe que incorre na mesma pena do caput (detenção de 6 meses a 2 anos, e multa) “quem se utiliza de cargo ou função pública ou invoca a condição de agente público para se eximir de obrigação legal ou para obter vantagem ou privilégio indevido”. Cuida-se da famosa “carteirada”, em que o agente público alega em seu favor sua condição funcional a fim de obter vantagem ou privilégio indevidos. Nesta hipótese, não há qualquer contraprestação por parte do funcionário público, ou seja, não se está transacionando nenhum ato em razão da sua função pública, porquanto, nesta última hipótese, restaria configurado o crime de corrupção passiva, disposto no art. 317 do CP.

Por fim, há que se observar que a corrupção passiva privilegiada, disposta no § 2º do art. 317 do CP (detenção de 3 meses a 1 ano, ou multa), trata-se de infração de menor potencial ofensivo, sendo compatível com a transação penal e o rito sumaríssimo. Como se admite a transação penal, não será possível a celebração de acordo de não persecução penal (art. 28-A, § 2º, do CPP).

Facilitação de contrabando ou descaminho

Art. 318. Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho (art. 334):

Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

Pena com redação dada pela Lei n. 8.137, de 27.12.1990.

1. COMENTÁRIO

1.1. Notas introdutórias

A Lei n. 13.008, de 26.06.2014, que deu nova redação ao art. 334 e acrescentou o art. 334-A ao Estatuto Penal Repressivo, trouxe à evidência o que há tempos a doutrina e a jurisprudência já balizavam, tornando explícita a distinção entre os crimes de contrabando e descaminho, anteriormente versados em um mesmo tipo penal (art. 334), aos quais também se cominava pena idêntica (reclusão, de 1 a 4 anos).

Em linhas gerais, sem a pretensão de aprofundar o tema que será tratado adiante, com a aludida redação, os tipos penais passaram a ser tratados separadamente, tendo o crime de descaminho sido abordado no próprio art. 334 e o contrabando realocado para o art. 334-A, inclusive, com cominação de pena mais gravosa para este último.

No entanto, muito embora tenha havido a alteração no tocante aos crimes de contrabando e descaminho, o delito insculpido no art. 318 do CP (“Facilitação de contrabando ou descaminho”) permaneceu incólume.

1.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico protegido é a Administração Pública, o seu regular funcionamento, a moralidade e a probidade administrativa.

1.3. Sujeitos

O sujeito ativo é o funcionário público responsável pela fiscalização e repressão aos crimes de contrabando e descaminho, devendo o agente ser encarregado por lei para reprimir e fiscalizar o contrabando ou cobrar direitos ou impostos devidos em razão da entrada ou saída de mercadorias, valendo salientar que a mera desídia não realiza o crime em análise (TRF-4ª Região, AC n. 2005.04.01.046448-5, rel. Des. Fed. Paulo Afonso Brum Vaz, DJ 16.07.2008).

Nesse viés, se o funcionário não tiver o dever de repressão ao descaminho ou ao contrabando, poderá incidir nas penas do art. 334 ou do art. 334-A, ambos do CP, e não no crime ora em comento. Nesse sentido os ensinamentos de José Paulo Baltazar Junior: “Para que o funcionário público incida na regra do art. 318 do CPB, é indispensável a infração de dever funcional, cuidando-se de crime ratione oficii, caso contrário, o agente incidirá no crime previsto […] de contrabando ou descaminho” (Crimes federais, 2011, p. 174).

O art. 144, § 1º, II, da Constituição Federal testifica que incumbe à Polícia Federal prevenir e reprimir o contrabando e o descaminho.

A despeito do interesse da União relativo aos crimes estampados nos arts. 334 e 334-A, ambos do Código Penal, deve-se registrar que na hipótese de o policial civil infringir dever funcional, facilitando a prática do contrabando ou descaminho, também incorrerá nas sanções do delito do art. 318 do Estatuto Penal Repressivo.

O Superior Tribunal de Justiça pronunciou-se no sentido de que “é completamente descabida a alegação de que a facilitação não pode ser cometida por Policial Civil, sob o fundamento de que a ele não compete reprimir e investigar infrações cujo processamento e julgamento cabem à Justiça Comum Federal”, isso porque “a Polícia Civil se trata de órgão cuja finalidade imediata é a de preservar a ordem pública, a incolumidade das pessoas e do patrimônio (art. 144, caput, da Constituição da República), não se lhe cabendo omitir de tais deveres gerais ainda que a infração tenha sido cometida em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas” (RHC n. 24.998/RJ, 5ª T., rel. Min. Laurita Vaz, DJ 02.02.2012).

Também cumpre notar que a 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região entendeu que houve violação de dever funcional por parte dos réus que, na condição de servidores das equipes de trânsito aduaneiro atuantes no terminal de cargas do aeroporto internacional de Guarulhos/SP, do Posto Fiscal da Receita Federal no Dry Port e da vigilância aduaneira (auditores fiscais e analistas tributários da Receita Federal), facilitaram a prática do delito de descaminho, porquanto a eles incumbia a execução de atos de fiscalização e controle aduaneiro ou o seu auxílio (ACR n. 0010251-82.2010.4036119/SP, Operação Trem Fantasma, rel. Des. Fed. Fausto De Sanctis, DJ 16.10.2020).

O sujeito passivo é o Estado.

1.4. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

A conduta do funcionário público é a de facilitar, de modo comissivo ou omissivo, a prática do contrabando ou descaminho. Em ambos os casos é indispensável a violação do dever funcional.

Em resumo, não há a necessidade de o funcionário público participar dos delitos estampados nos arts. 334 e 334-A, bastando que os facilite. Enquanto o agente público comete o crime do art. 318 do CP, o particular perpetra o crime de descaminho ou de contrabando, tratando-se de exceção dualista à Teoria Monista no tocante ao concurso de agentes.

Há julgado do Tribunal Regional Federal da 3ª Região bem explicitando que “o crime de facilitação de contrabando ou descaminho representa, isso sim, exceção pluralista à Teoria Monista adotada pelo Código Penal, pois o funcionário não é considerado coautor ou partícipe do contrabando ou descaminho cometido pelo particular, mas autor do crime próprio previsto no art. 318” (EIFNU n. 43747, 4ª S., rel. Des. Federal Nino Toldo, DJ 26.06.2015).

Na hipótese de o funcionário não violar dever funcional, poderá ser coautor ou partícipe dos crimes de contrabando ou descaminho.

O objeto material é a mercadoria contrabandeada ou o imposto que deixou de ser recolhido aos cofres públicos.

1.5. Elemento subjetivo

Tem como elemento subjetivo o dolo, consciente de que viola o dever funcional.

Ausente a consciência de que viola esse dever, poderá responder pelos crimes de descaminho ou de contrabando.

1.6. Consumação e tentativa

Consuma-se o crime quando o funcionário público facilita a prática dos crimes de descaminho ou de contrabando, violando o seu dever funcional, independentemente da efetivação dos delitos do art. 334 ou 334-A, ambos do CP. Nessa toada, pouco importa a consumação do outro crime para que reste perfectibilizado o delito estampado no art. 318 do Código Penal. Trata-se, pois, de crime formal.

Sob esse enfoque, o Superior Tribunal de Justiça teve a oportunidade de elucidar que “o crime do art. 318 do CP é formal e consuma-se com a efetiva concreção da conduta descrita no tipo penal, vale dizer, com a facilitação, mediante infração de dever funcional, da prática do descaminho, independentemente da consumação do crime de descaminho”, bem ainda que “todas as alegações atinentes ao crime de descaminho são irrelevantes para a tipificação do crime previsto no art. 318 do CP” (REsp n. 1.304.871/SP, 6ª T., rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJ 01.07.2015).

Note-se, outrossim, que, para a consumação da facilitação de descaminho, basta a prática de qualquer ato nesse sentido, ainda que se trate de mero retardamento.

A tentativa, em tese, é admissível.

1.7. Classificação

Cuida-se de crime próprio, doloso, formal, comissivo ou omissivo próprio (verbo “facilitar” pode se dar por omissão do agente), de forma livre, instantâneo, unissubjetivo, unissubsistente ou plurissubsistente (a depender da forma que o delito for perpetrado).

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Súmulas

Súmula n. 151, STJ: “A competência para o processamento e julgamento por crime de contrabando ou descaminho define-se pela prevenção do juízo federal do lugar da apreensão dos bens”.

2.2. Julgados

Há julgado perfilando que subsistirá a condenação pelo delito de facilitação de contrabando/descaminho ainda que não haja apreensão da mercadoria (TRF-1ª Região, Ap. Crim. n. 199934000312639, 3ª T., rel. Des. Fed. Assusete Magalhães, DJ 05.03.2010).

Cite-se como exemplo, outrossim, o agente da Polícia Federal que trabalha em Aeroporto e que viabiliza a entrada de grande quantidade de mercadorias estrangeiras no país, sem o pagamento dos tributos devidos (TRF-3ª Região, HC n. 0069607-37.2007.4.03.0000, 1ª T., rel. Des. Fed. Luiz Stefanini, DJ 09.02.2009).

Facilitação de contrabando ou descaminho

Penal. Formação de quadrilha ou bando, corrupção passiva e facilitação de contrabando ou descaminho praticados no aeroporto de Guarulhos/SP. Inépcia da denúncia e cerceamento de defesa inocorrentes – denegação da ordem. 1. Paciente que, na qualidade de agente da Polícia Federal, é acusado de participar de organização criminosa dedicada a viabilizar a entrada de grande quantidade de mercadorias estrangeiras no país sem o pagamento de tributos devidos. 2. Exordial acusatória que indica com clareza a atividade delituosa, os aspectos temporais e espaciais, bem como a forma de conduta dos agentes, corroborada pela transcrição de diálogos travados entre os mesmos na consecução dos fins almejados. 3. Ausência do cerceamento de defesa alegado, na medida em que oportunizada aos advogados do paciente o acesso à interceptação telefônica, com possibilidade de pegar cópia do DVD e/ou CD, conforme informações do impetrado. 4. Inocorrência de nulidade por falta de fundamentação no recebimento da denúncia, face à observância dos requisitos legais. 5. Ordem denegada. (TRF-3ª Região, HC n. 0069607-37.2007.4.03.0000, 1ª T., rel. Des. Fed. Luiz Stefanini, DJ 09.02.2009)

Facilitação de descaminho e crime de corrupção passiva

Penal. Processo penal. Apelação criminal. Facilitação de descaminho. Corrupção passiva. Inépcia da denúncia. Preliminares. Rejeitadas. Materialidade e autoria do crime de facilitação de descaminho comprovadas. Crime de corrupção passiva. Ausência de provas. Mantida a absolvição. Dosimetria redimensionada. Culpabilidade. Elementar do crime. Afastada. Apelação parcialmente provida. 1 – A peça acusatória delineou os elementos de convicção que a embasaram, narrando satisfatoriamente o comportamento engendrado pelo réu para a prática delitiva, ou seja, da sua análise extrai-se, com clareza, tanto o fato típico imputado ao apelante, como a conduta por ele praticada, fazendo-se alusão expressa à prova da materialidade delitiva. Afastada a aventada inépcia da denúncia. 2 – Desnecessária a juntada da integralidade dos autos em que extraídas as provas que embasaram a presente ação, haja vista ser devida somente a juntada das peças que guardam correlação com o delito apurado, bem como as degravações pertinentes, relacionadas aos fatos trazidos a lume pela denúncia. 3 – A materialidade, hábil a amparar a condenação pela prática do delito de facilitação de descaminho, se extrai do Auto de Apresentação e Apreensão, Laudo de Exame Merceológico, transcrições telefônicas, bem como da tabela de tratamento tributário, a qual demonstra que sobre as mercadorias importadas incidem os tributos federais denominados Imposto de Importação, Imposto sobre Produtos Industrializados, PIS/Pasep e Cofins, cujo recolhimento foi sonegado. 4 – Comprovada a autoria. Réu que atuava como o intermediador para a entrada de mercadorias, informando o momento em que indivíduos interessados em praticar contrabando e descaminho deveriam atravessar a linha de fronteira com as mercadorias estrangeiras desacompanhadas de documentação fiscal, a fim de não serem abordados em barreiras realizadas por policiais e/ou fiscais no posto “Leão da Fronteira” e na ponte “Ayrton Senna”, que liga Mundo Novo/MS e Guairá/PR. Tratativas sobre a empreitada criminosa que foram descortinadas através da interceptação telefônica de intensos diálogos, travados entre os envolvidos, alguns dias antes e também no dia dos fatos não deixam dúvidas acerca da efetiva participação do réu. 5 – Não há provas de que o réu teria solicitado ou recebido vantagem indevida para permitir a entrada de mercadorias em solo nacional sem o pagamento dos tributos devidos. 6 – Mesmo considerando que o delito de corrupção é de natureza formal, consumando-se com a simples aceitação de promessa de vantagem indevida pelo funcionário público, em razão de sua função, sendo desnecessária a efetiva entrega ou percepção da vantagem, não se pode presumir que tenha ocorrido. Para embasar uma condenação no âmbito penal mister se faz a demonstração inequívoca da materialidade. 7 – Dosimetria. Redimensionamento das penas. 7.1 – O fato de o réu ser, à época dos fatos, servidor da Receita Federal, o que caracterizaria maior reprovabilidade de sua conduta, ao fundamento de que “um de seus deveres funcionais era, justamente, o de fiscalizar a entrada de mercadorias no país e, assim, de coibir a prática de descaminho, conduta criminosa que, efetivamente, acabou por facilitar”, não se presta à exasperação da pena-base, como entendeu o magistrado. A culpabilidade do agente é elementar do crime, de maneira que a fixação da pena-base acima do mínimo legal somente se justifica nos casos em que a censurabilidade da conduta supere a reprovação social inerente à tipificação do fato, o que inocorre na hipótese. O tipo penal em questão já tipifica a conduta do funcionário público que utiliza seu cargo e, por extensão, seus conhecimentos, para a prática delitiva. 7.2. – A perda do cargo público, decretada como decorrência lógica da condenação imposta ao réu, amparada em permissivo legal, foi corretamente aplicada, não cabendo reparo. 7.3. – À apuração da pena de multa aplicam-se os mesmos parâmetros utilizados na fixação da pena privativa de liberdade. 8 – Rejeitadas as preliminares. 9 – Parcialmente provida a apelação do réu. 10 – Desprovida a apelação do Ministério Público Federal. (TRF-3ª R., ACR n. 0000837-16.2007.4.03.6006/MS, 11ª T., rel. Des. Fed. José Lunardelli, DJ 14.11.2018)

Penal. Apelação criminal. Facilitação de contrabando. Art. 318 CP. Nulidade. Ausência de citação. Notificação nos termos do art. 514 do CP. Intimação para apresentação de nova defesa escrita nos termos do art. 396-A após processo anulado. Finalidade da citação alcançada. Comparecimento do réu nos atos processuais subsequentes. Vício sanado. Preliminar afastada. Possibilidade do policial civil incorrer no delito de facilitação de contrabando. Art. 144 da CF. Dever funcional de coibir ilícitos. Materialidade e autoria comprovadas. Dosimetria mantida. Recurso desprovido. 1. Apelação Criminal contra sentença que condenou o réu à pena de 03 (três) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 10 (dez) dias-multa, no valor mínimo legal em razão da prática do crime tipificado no art. 318 do Código Penal. 2. Nulidade por ausência de citação. Devida notificação para cumprimento do art. 514 do CPP. Inexistência de citação formal posterior. Comparecimento do réu devidamente acompanhado de sua defensora aos atos processuais subsequentes supera o referido vício e não enseja nulidade do feito. Inexistência de qualquer prejuízo para a Defesa. Não apresentação de defesa preliminar, nos termos do art. 396-A do CPP, por opção da Defesa, pois devidamente intimada para tanto, após anulação do feito por decisão proferida pela 1ª Turma deste Tribunal Regional Federal da 3ª Região, no HC n. 0025563-59.2009.403.0000. Finalidade da citação, qual seja, a de cientificar o acusado do teor da denúncia e o seu chamamento ao processo para que possa exercer seu direito de defesa, plenamente alcançada com as notificações e intimações ocorridas. Preliminar afastada. 3. Possibilidade ou não da prática da conduta de facilitação de contrabando por policial civil. Aos órgãos de polícia compete, na dicção do art. 144 da CF, o exercício de atividade que vise à preservação da ordem pública, da incolumidade das pessoas e do patrimônio. Aos policiais civis, em específico, também na redação da norma constitucional, ressalvada a competência da União e militar, cabe a função de polícia judiciária que tem por fim a apuração das infrações e penais e de sua autoria. Neste contexto, delineado pela própria Constituição Federal, qualquer que seja órgão de polícia (polícia federal, polícia rodoviária federal, polícia ferroviária federal, polícia civil, polícia militar e corpo de bombeiros), não é possível excluir o dever funcional de coibir delitos, seja de competência estadual ou federal, prima facie, pela própria natureza da atividade policial. Precedente do Superior Tribunal de Justiça (RHC n. 24.998/RJ, 5ª T., rel. Min. Laurita Vaz, j. 15.12.2011, DJe 02.02.2012). 4. Materialidade e autoria delitivas que se extraem das provas coligidas nos autos. 5. Dosimetria mantida. Pena fixada no mínimo legal e substituída por duas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, esta revertida, de ofício, em favor da ofendida, a União. 6. Recurso desprovido. (TRF-3ª Região, ACR n. 00018540620114036117, 1ª T., rel. Des. Fed. Hélio Nogueira, DJ 18.10.2019)

3. OBSERVAÇÕES

Deve-se atentar para o fato de que nas hipóteses em que o funcionário facilita a entrada de armas de fogo, acessório ou de munição em território nacional, sem a autorização da autoridade competente, restará caracterizado o delito do art. 18 da Lei n. 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento), cuja pena prevista é a de reclusão, de 8 (oito) a 16 (dezesseis) anos, e multa, ante a aplicação do princípio da especialidade, prevalecendo, portanto, o crime de tráfico internacional de arma de fogo sobre o delito de facilitação do contrabando.

Prevaricação

Art. 319. Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado é o regular funcionamento da Administração Pública, sua moralidade, a probidade administrativa.

1.2. Sujeitos

O sujeito ativo é o funcionário público, podendo o particular concorrer para a sua prática, desde que conhecedor da condição especial do autor.

O sujeito passivo é o Estado, a entidade de direito público e o terceiro eventualmente prejudicado.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

São três as condutas previstas: retardar, deixar de praticar e praticar o ato.

Referido delito prevê uma modalidade comissiva, consubstanciada na prática de ato de ofício contra expressa disposição de lei. Há também a forma omissiva, consistente no retardamento do ato de ofício (não praticar no tempo adequado, prolongando-o) ou no ato de deixar de praticá-lo (quedando-se inerte com o intuito de não perpetrá-lo), em ambos os casos de forma indevida.

Também se consubstancia em delito funcional, exigindo-se, na hipótese omissiva, a especial qualidade consistente no poder/dever de intervir diante de determinada situação fática. Pressupõe um não fazer a tempo e a modo, evidenciando infidelidade à função pública.

O objeto material do crime é o ato de ofício do funcionário público.

Como bem elucidado por Luiz Regis Prado, inclusive fazendo menção ao mestre Hely Lopes Meirelles: “Se o funcionário público detém certa discricionariedade na conveniência ou não de se praticar o ato, não há falar em prevaricação, desde que a conduta do agente não enverede para a arbitrariedade” (Curso de direito penal brasileiro: Parte Especial, 2010, p. 500).

No crime ora em comento há a traição, a deslealdade do funcionário público ao seu dever de ofício que lhe é inerente, impulsionado por interesse ou sentimento pessoal. O ato de ofício deve estar compreendido dentro da esfera de atribuição do agente. Há de se salientar que o interesse impulsionador do delito pode ser material ou moral. Esse é o entendimento de boa parte da doutrina, por exemplo, o de Cezar Roberto Bitencourt (Tratado de direito penal: Parte Especial, 2012, v. 5, p. 134). No entanto, para que o interesse material componha o crime de prevaricação, é necessário que não haja um acordo entre o intraneus e o extraneus, já que nele o agente não mercadeja sua função, como ocorre no delito de corrupção passiva. Significa dizer: a ação ou omissão do funcionário público pode até objetivar o recebimento de alguma recompensa, desde que não tenha sido pactuada com o outro indivíduo, quer seja implícita ou explicitamente (STF, HC n. 80.814, 1ª T., rel. Min. Ellen Gracie, DJ 22.02.2002).

Em sentido contrário, ou seja, de que o interesse é somente o moral, deve-se mencionar Antonio Pagliaro e Paulo José da Costa Jr. (Dos crimes contra a administração pública, 2006, p. 127), citando Basileu Garcia, ao esclarecerem que no caso de o funcionário visar à satisfação de interesse pecuniário o crime será o de corrupção passiva, mas não o de prevaricação.

1.4. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo é o dolo, imbuído de um especial fim de agir, consistente em “satisfazer interesse ou sentimento pessoal”, assim entendida, por exemplo, eventual ambição ou pretensão que reflita variadas formas de desígnios íntimos, como o amor, o ódio, a piedade, a vingança etc.

Referida expressão, propositadamente genérica, abrange qualquer motivação que não seja característica de outro crime, como é o caso, por exemplo, da concussão, cujo especial fim de agir consiste na obtenção de determinada vantagem.

Nessa toada, a prevaricação constitui autêntico crime subsidiário frente aos demais delitos contra a Administração Pública, o qual subsiste em dado quadro fático em que não se possa extrair outra finalidade específica do agente infiel ao respectivo ofício.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu que “o crime de prevaricação exige para sua consumação o elemento subjetivo especial – dolo específico – no sentido de ser o ato praticado para ‘satisfazer interesse ou sentimento pessoal’, motivação que, no caso sob exame, teria sido de natureza moral, pelo fato de o indiciado ter ligação histórica com o Partido dos Trabalhadores. No entanto, afirmei que o vínculo pessoal do prolator da decisão, anterior aos fatos, não é suficiente para afirmar que a decisão tenha sido proferida para satisfazer sentimento pessoal, justamente porque o indiciado se utilizou de fundamentos jurídicos minimamente plausíveis, não se verificando excesso de linguagem” (Inq. n. 4.744-Ag. Reg., 1ª T., rel. Min. Roberto Barroso, DJ 11.10.2019).

1.5. Consumação e tentativa

Referido delito prevê uma modalidade comissiva, consubstanciada na prática de ato de ofício contra expressa disposição de lei, realizando-se, portanto, com a sua mera execução. Também prevê a forma omissiva, consistente no retardamento do ato de ofício (não praticar no tempo adequado, prolongando-o) ou no ato de deixar de praticá-lo (quedando-se inerte com o intuito de não perpetrá-lo), em ambos os casos de forma indevida. Na modalidade omissiva, o crime consuma-se com o retardamento ou com a omissão do ato.

A tentativa é admissível na modalidade comissiva.

1.6. Classificação

Trata-se de crime próprio, formal, doloso, comissivo ou omissivo próprio, de forma livre, instantâneo, unissubjetivo, unissubsistente ou plurissubsistente (a depender do modo como o crime é perpetrado).

2. JURISPRUDÊNCIA

O STF já se pronunciou no sentido de ser imprescindível no delito de prevaricação a indicação do interesse ou sentimento pessoal que propulsiona o funcionário público, de modo que ilações genéricas no sentido de que o agente atuara com parcialidade não se mostram suficientes à sua caracterização (HC n. 85.180, 2ª T., rel. Min. Carlos Velloso, DJ 03.02.2006).

Na mesma vertente pontuou o Pretório Excelso quanto a fatos imputados a desembargador em virtude de retenção de autos de processo, sem submetê-lo a julgamento, porquanto a peça vestibular deixara de indicar o fato que caracterizaria o sentimento próprio ou interesse (HC n. 80,788, 1ª T., rel. Min. Sydney Sanches, DJ 07.03.2003).

Também já decidiu aquela Corte não ser ínsito que a motivação do delito seja egoística ou torpe, inclusive podendo coincidir com o interesse social (HC n. 80.311, 1ª T., rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 01.12.2000).

Em outra oportunidade, na qual delegado de polícia possibilitara a preso de confiança o recebimento na Delegacia de menor infrator portando arma de fogo, entendeu a Egrégia Corte que o agente público deixara de praticar ato de ofício que lhe incumbiria em razão de seu cargo, de modo consciente, com a intenção de satisfazer sentimento pessoal de comodismo e desídia, perfazendo-se, portanto, o crime de prevaricação (HC n. 84.987, 2ª T., rel. Min. Ellen Gracie, DJ 06.05.2005).

O STJ também entendeu ser típica a conduta de procurador regional da República que perpetrou ato de ofício consistente em requisitar informações sigilosas a entidades públicas e privadas (operadoras de telefonia, ABIN, Serasa), notadamente para perquirir a eventual existência de Procedimento de Interceptação Telefônica em seu desfavor, ante sua condição de investigado, ou seja, sem amparo de procedimento administrativo de sua competência, evidenciando a satisfação de interesse exclusivamente pessoal (AP n. 642/DF, Corte Especial, rel. Min. Felix Fischer, DJ 10.03.2011).

2.1. Julgados

Crime de prevaricação. Vedação ao crime de hermenêutica

Criminal. Ação penal originária. Denúncia. Prevaricação. Descumprimento de decisões do TST. Prerrogativa de membro do Ministério Público do Trabalho. Satisfação de interesse ou sentimento pessoal. Elemento Subjetivo não configurado. Denúncia rejeitada. Hipótese em que a denúncia trata da suposta prática de crime de prevaricação, pois os acusados teriam deixado de praticar ato de ofício consistente no cumprimento de decisões emanadas do TST referentes à prerrogativa institucional de membro do MPU de ter assento no mesmo plano e imediatamente à direita dos juízes singulares ou presidentes dos órgãos judiciários perante os quais oficiem na condição de parte ou de fiscal da lei, além de terem praticado outros atos contra expressa disposição de lei, com vistas a satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Esta Corte já firmou posicionamento, concordante com a doutrina penal, no sentido de que a intenção de satisfazer interesse ou sentimento pessoal é essencial à tipificação do delito do art. 319 do Estatuto Repressor. Precedente. A controvérsia quanto à interpretação da legislação, como ocorreu no caso dos autos, não é hábil a configurar o elemento subjetivo do crime de prevaricação. Se não resta caracterizada a satisfação de interesse ou sentimento pessoal na conduta dos acusados, afasta-se a tipicidade da conduta. Ante a ausência de correspondência do fato, tal como narrado na peça acusatória, à norma jurídica, vislumbra-se a inexistência de fato típico, afetando a possibilidade de responsabilização penal dos acusados pela prática do delito descrito no art. 319 do CP. Denúncia rejeitada. (STJ, AP n. 471/MG, Corte Especial, rel. Min. Gilson Dipp, DJ 10.03.2008)

Ato de ofício descrito na denúncia

Penal. Crime de prevaricação. Tipicidade. Na tipificação do crime de prevaricação (art. 319, CP), exige-se que o ato de ofício do funcionário seja descrito na denúncia, com perfeição. Exige-se ainda a indicação do fim, do motivo que levou o autor à ação ou inação ilegal, não bastando afirmar que o acusado agiu para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. É inepta a denúncia que não descreve com perfeição os fatos capazes de identificar os elementos do tipo. Denúncia rejeitada por inépcia. Art. 319, CP. (STJ, CE n. 2005/0189626-4, rel. Min. Eliana Calmon, DJ 18.06.2008)

Elemento subjetivo específico do tipo – vontade de satisfazer “interesse” ou “sentimento pessoal”

Ação penal. Crime de prevaricação (art. 319, CP) e de responsabilidade de prefeito (art. 1º, DL n. 201/67). Ausência de provas. Improcedência. Absolvição dos réus. 1. A configuração do crime de prevaricação requer a demonstração não só da vontade livre e consciente de deixar de praticar ato de ofício, como também do elemento subjetivo específico do tipo, qual seja, a vontade de satisfazer “interesse” ou “sentimento pessoal”. Instrução criminal que não evidenciou o especial fim de agir a que os denunciados supostamente cederam. Elemento essencial cuja ausência impede o reconhecimento do tipo incriminador em causa. 2. A acusação ministerial pública carece de elementos mínimos necessários para a condenação do parlamentar pelo crime de responsabilidade. Os depoimentos judicialmente colhidos não evidenciaram ordem pessoal do Prefeito de não autuação dos veículos oficiais do Município de Santa Cruz do Sul/RS. A mera subordinação hierárquica dos secretários municipais não pode significar a automática responsabilização criminal do Prefeito. Noutros termos: não se pode presumir a responsabilidade criminal do Prefeito, simplesmente com apoio na indicação de terceiros – por um “ouvir dizer” das testemunhas –; sabido que o nosso sistema jurídico penal não admite a culpa por presunção. 3. O crime do inciso XIV do art. 1º do DL n. 201/67 é delito de mão própria. Logo, somente é passível de cometimento pelo Prefeito mesmo (unipessoalmente, portanto) ou, quando muito, em coautoria com ele. Ausência de comprovação do vínculo subjetivo, ou psicológico, entre o Prefeito e a Secretária de Transportes para a caracterização do concurso de pessoas, de que trata o art. 29 do CP. 4. Improcedência da ação penal. Absolvição dos réus por falta de provas, nos termos do inciso VII do art. 386 do CPP. (STF, AP n. 447, Pleno, rel. Min. Carlos Britto, DJ 28.05.2009)

Prevaricação. Atipicidade da conduta. Ato praticado por desembargador não considerado como ilegal, tampouco indevido. Magistrado competente, na condição de plantonista, para julgar o feito

Processo penal. Agravo regimental. Arquivamento de inquérito. Prevaricação. Ausência de ilegalidade na prática do ato. Atipicidade da conduta. Princípio da subsidiariedade. Desprovimento do agravo. 1. No caso dos autos, verifica-se, de plano, a atipicidade da conduta, tendo em vista a legalidade do ato praticado pelo indiciado, na medida em que competente para proferir a decisão apontada como ilegal. 2. Decisão que ostenta fundamentação razoável. Observância dos princípios da independência e da livre convicção motivada dos magistrados. Ausência de excesso de linguagem. Impossibilidade de se criminalizar a atividade hermenêutica. 3. Inexistência de vício declarada, em sede administrativa, pelo Conselho Nacional de Justiça. Circunstância que reclama a observância do princípio da subsidiariedade do Direito Penal. Ausência de razoabilidade no prosseguimento da persecução penal para apuração de conduta considerada lícita e não viciada por órgão de controle administrativo específico da atividade objeto da investigação. 4. O art. 28 do Código de Processo Penal se limita a impedir que, pedido o arquivamento pelo Ministério Público e confirmado este entendimento no âmbito do próprio Ministério Público, possa o juiz se negar a deferi-lo, mas não obriga o Juiz a arquivar o inquérito somente quando o arquivamento for expressamente requerido pelo Ministério Público. 5. Desprovimento do recurso. (STF, Inq. n. 4.744 Ag. Reg., 1ª T., rel. Min. Roberto Barroso, DJ 11.10.2019)

3. OBSERVAÇÕES

Difere-se da corrupção passiva porquanto nesta o agente objetiva a obtenção de vantagem indevida, enquanto no crime de prevaricação a satisfação é de interesse ou sentimento pessoal.

No que tange ao sentimento pessoal, este diz respeito à disposição afetiva de ordem moral ou intelectual, como a afeição, simpatia ou inimizade.

Trata-se de delito de menor potencial ofensivo, aplicando-se as disposições da Lei n. 9.099/95. Como se admite a transação penal, não será possível a celebração de acordo de não persecução penal (art. 28-A, § 2º, do CPP).

O art. 23 da Lei n. 7.492, de 16.06.1986, trata de uma forma especial de prevaricação no âmbito do Sistema Financeiro Nacional (“Omitir, retardar ou praticar, o funcionário público, contra disposição expressa de lei, ato de ofício necessário ao regular funcionamento do sistema financeiro nacional, bem como a preservação dos interesses e valores da ordem econômico-financeira: Pena – Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa”).

Destaque-se, ainda, que o Código Penal Militar prevê em seu art. 319 o crime de prevaricação: “Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra expressa disposição de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena – detenção, de seis meses a dois anos”.

Cumpre registrar, ademais, que a Lei n. 13.869, de 05.09.2019 (Abuso de Autoridade), em seu art. 29, incrimina o agente público que “prestar informação falsa sobre procedimento judicial, policial, fiscal ou administrativo com o fim de prejudicar interesse de investigado”. Atento a este delito, Renato Brasileiro de Lima assevera que, “na eventualidade de a conduta ser praticada com a finalidade de beneficiar o investigado, por conta, por exemplo, de relação de amizade entre este e o agente público, não há falar em tipificação do delito em comento, subsistindo, todavia, e a depender do caso concreto, a figura delituosa de prevaricação (CP, art. 319)” (Nova lei de abuso de autoridade. Salvador, JusPodivm, 2020, p. 276).

Referida legislação, em seu art. 31, caput, igualmente incrimina a conduta do agente público que “estender injustificadamente a investigação, procrastinando-a em prejuízo do investigado ou fiscalizado”, cominando a pena de 6 meses a 2 anos, e multa, bem ainda em seu parágrafo único dispõe que “incorre na mesma pena quem, inexistindo prazo para execução ou conclusão de procedimento, o estende de forma imotivada, procrastinando-o em prejuízo do investigado ou do fiscalizado”.

Como bem explicitado por Rogério Greco e Rogério Sanches Cunha, “se a autoridade ou o agente agir para beneficiar o indigitado, outro poderá ser o crime, como o de prevaricação (art. 319 do CP), a depender das circunstâncias do caso concreto” (Abuso de autoridade. Lei n. 13.869/2019: comentada artigo por artigo. Salvador, JusPodivm, 2020, p. 259).

A referida legislação de Abuso de Autoridade, em seu art. 37, também estatuiu: “Demorar demasiada e injustificadamente no exame do processo de que tenha requerido vista em órgão colegiado, com o intuito de procrastinar seu andamento ou retardar o julgamento”, cominando a pena de 6 meses a 2 anos, e multa.

Note-se que incumbirá ao intérprete a análise do caso concreto, sendo a Lei n. 13.869/2019 especial em relação ao art. 319 do Código Penal.

Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

Artigo acrescentado pela Lei n. 11.466, de 28.03.2007.

1. COMENTÁRIO

1.1. Notas introdutórias

A Lei n. 11.466, de 28.03.2007, alterando a LEP, passou a prever falta grave do preso que estiver na posse de telefone celular ou aparelho similar, a teor do que dispõe o inciso VII do art. 50 da LEP. De acordo com o Superior Tribunal de Justiça: “Com a edição da Lei n. 11.466, de 29 de março de 2007, passou- se a considerar falta grave tanto a posse de aparelho celular, como a de seus componentes, tendo em vista que a ratio essendi da norma é proibir a comunicação entre os presos ou destes com o meio externo” (RHC n. 46.945/SP, 5ª T., rel. Min. Laurita Vaz, DJ 21.08.2014).

A referida legislação igualmente alterou o Estatuto Penal Repressivo, tendo inserido o art. 319-A, tipificando como crime a conduta do diretor de penitenciária ou agente público que deixar de cumprir o seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho de telefonia ou similar.

Certo é que a criminalização da conduta supramencionada objetivou reprimir a daquele que propicia a utilização de meios de comunicação pelos aprisionados, permitindo a continuidade das atividades delitivas dentro mesmo do cárcere.

É a denominada prevaricação imprópria.

1.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado é a Administração Pública.

1.3. Sujeitos

Verifica-se que o crime é perpetrado pelo funcionário público, especificamente aquele que tenha contato com o preso, que atua na administração penitenciária, como é o caso do diretor penitenciário ou agente público penitenciário.

Insta consignar que não perpetra o crime o preso, pois a ele fora cominada falta grave pela LEP.

O sujeito passivo é o Estado.

1.4. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

A conduta incriminada, portanto, é a de deixar de vedar o acesso de preso a aparelho telefônico ou similar, tratando-se de crime omissivo próprio. O objeto material é o aparelho telefônico, de rádio ou similar.

1.5. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo é o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Não se admite a modalidade culposa.

1.6. Consumação e tentativa

Consuma-se o delito no momento em que existir o descumprimento pelo funcionário público do dever de obstar o acesso a aparelho telefônico, rádio ou similar, prescindindo-se de que o preso efetivamente venha a se comunicar com outros aprisionados ou com o meio externo. Cuida-se de crime formal.

Não se admite a tentativa, por se tratar de crime omissivo próprio.

1.7. Classificação

Cuida-se de crime próprio, doloso, omissivo próprio, formal, de forma livre, instantâneo, unissubjetivo e unissubsistente.

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Julgados

Art. 319-A do Código Penal

Processual Penal. Operação Lava-Jato. Recurso Criminal em Sentido Estrito. Art. 319-A do Código Penal. Prevaricação Especial. Elemento Subjetivo de Satisfação de Interesse ou Sentimento Pessoal. Inexigibilidade. Tipicidade Configurada. Reforma da decisão que rejeitou a denúncia. 1. O tipo penal insculpido no art. 319-A do Código Penal busca vedar o acesso do preso a aparelho telefônico que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo punindo o responsável por essa vedação, qual seja, o diretor de penitenciária e/ou agente público que infringe o dever a ele imposto. 2. Trata-se, ainda, de crime formal, não se exigindo resultado consistente em efetivo dano ou prejuízo para a Administração Pública. 3. Diferentemente do crime de prevaricação do art. 319 do Código Penal, o tipo penal do art. 319-A do Código Penal não exige para sua configuração a presença do elemento subjetivo consistente na satisfação de interesse ou sentimento pessoal. 4. Recurso em sentido estrito provido para receber a denúncia e remeter ao juízo de origem para processamento do feito. (TRF4 n. 5025810-93.2017.4.04.7000, 8ª T., rel. João Pedro Gebran Neto, juntado aos autos em 04.02.2018)

3. OBSERVAÇÕES

Trata-se de crime de menor potencial ofensivo, aplicando-se as disposições estatuídas na Lei n. 9.099/95, sendo compatível, portanto, com a transação penal e o rito sumaríssimo. Como se admite a transação penal, não será possível a celebração de acordo de não persecução penal (art. 28-A, § 2º, do CPP).

O particular que ingressa, promove, intermedeia, auxilia ou facilita a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional, perpetra o crime estampado no art. 349-A do Código Penal.

Atente-se para o fato de que o atual projeto de alteração do CP, de relatoria do Senador José Sarney, insere nova figura típica¹⁰ ao Estatuto Repressivo, consubstanciada na utilização de celulares por pessoas presas. Atualmente, como visto, somente a introdução desses aparelhos nos estabelecimentos penais é conduta típica.

Condescendência criminosa

Art. 320. Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente:

Pena – detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado é a Administração Pública.

1.2. Sujeitos

O sujeito ativo é o funcionário público, enquanto superior hierárquico do infrator.

O sujeito passivo é o Estado.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

A condescendência criminosa consiste em deixar o funcionário público (superior hierárquico), por indulgência, tolerância, clemência de responsabilizar subordinado que cometeu infração (administrativa ou penal) no exercício do cargo, ou ainda, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente para tal consecução.

São previstas, portanto, duas condutas típicas. A primeira está consubstanciada em deixar o funcionário público, por indulgência, de responsabilizar o subordinado que tenha cometido infração no exercício do cargo. Nesta hipótese, o superior hierárquico tem a competência para responsabilizar, mas deixa de fazê-lo por benevolência. A segunda consiste em deixar de levar ao conhecimento da autoridade competente a infração cometida por funcionário subalterno, quando lhe falte competência para responsabilizá-lo. Ambas as condutas são omissivas.

Para a subsunção dos fatos à norma do art. 320 do CP, importante salientar que a omissão do superior hierárquico deverá se dar por indulgência, porquanto, caso venha a ser perpetrado para a satisfação de interesse ou sentimento pessoal, restará caracterizado o crime de prevaricação.

Demais disso, tem-se como pressuposto do crime que a infração imputada ao subalterno esteja atrelada ao exercício de suas funções públicas.

1.4. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo do tipo é o dolo. Não há previsão para a modalidade culposa.

1.5. Consumação e tentativa

O crime resta consumado quando o superior hierárquico toma conhecimento da infração e não promove a responsabilização, ou ainda, quando deixa de levá-la ao conhecimento da autoridade competente. Consuma-se, portanto, com a simples omissão.

A tentativa é inadmissível, por se tratar de crime omissivo próprio.

Mas qual seria o prazo que o superior hierárquico teria para responsabilizar o subalterno, já que a lei nada dispõe a respeito?

Cezar Roberto Bitencourt bem aduz que: “Ter-se-á o crime consumado desde que, tendo conhecimento da infração cometida pelo subalterno, o superior hierárquico deixa de providenciar imediatamente a apuração de sua responsabilidade, salvo a existência de força maior devidamente justificada” (Tratado de direito penal: Parte Especial, 2012. v. 5, p. 150).

A seu turno, José Paulo Baltazar Junior esclarece que “de imediato significa tão logo possível, levando-se em conta as circunstâncias do fato e as providências necessárias para a apuração da responsabilidade” (Crimes federais, 2014, p. 345).

Cleber Masson, por sua vez, entende que pode ser utilizado como vetor de interpretação o disposto no art. 143 da Lei n. 8.112/90, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das empresas públicas federais (“A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado a ampla defesa”), concluindo que “o dever do superior hierárquico em promover a responsabilização do subordinado não está sujeito a prazo. Sua obrigação é imediata. Consequentemente, é correto concluir que a condescendência criminosa é delito omissivo próprio ou puro” (Direito penal: parte especial – arts. 213 a 359-H, 2020, v. 3, p. 653).

Comete o crime o Chefe Administrativo que tardou meses em responsabilizar subordinados pelo cometimento do crime de peculato (STF, RHC n. 62.938, 2ª T., rel. Min. Djaci Falcão, DJ 31.05.1985).

1.6. Classificação

Cuida-se de crime próprio, formal, doloso, omissivo próprio, de forma livre, instantâneo, unissubjetivo e unissubsistente.

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Julgados

Superior hierárquico que deixa de providenciar a apuração de responsabilidade de subordinado

Chefe administrativo que tardou meses em responsabilizar subordinados de sua confiança por peculato. Crime em tese. Dever da autoridade policial de proceder a inquérito. Inexistência de coação ilegal a aconselhar o trancamento do inquérito policial. Recurso improvido. (STF, RHC n. 62.938, 2ª T., rel. Min. Djaci Falcão, DJ 31.05.1985)

Administrativo. Processo administrativo disciplinar. Instauração contra ex-servidor. Possibilidade. Apuração de irregularidades praticadas quando do exercício das funções públicas. Obrigatoriedade da apuração pela autoridade pública. 1. De acordo com o regramento legal, ao qual a Administração Pública está jungida em face da obediência ao Princípio da Legalidade, a responsabilidade civil-administrativa do servidor público federal, resultante de sua atuação no exercício do cargo, deve ser obrigatoriamente apurada pelo respectivo Ente Público, por meio da instauração de sindicância ou do processo administrativo disciplinar, nos termos do art. 143 da Lei n. 8.112/90; sob pena de a autoridade competente incorrer no crime de condescendência criminosa, capitulado no art. 320 do Código Penal. Precedentes. 2. Na apuração da responsabilidade administrativa do servidor público, outros desdobramentos, diferentes da penalidade administrativa, podem advir, tais como: remessa do relatório ao Ministério Público para eventual propositura de ação penal, obrigatoriedade de a Advocacia-Geral da União de ingressar com ação de reparação de danos civis e registro nos assentamentos funcionais, para efeito de reincidência no caso de reingresso no serviço público. 3. O simples fato de o Indiciado em processo administrativo disciplinar não mais ostentar a condição de servidor público, por já ter sido anteriormente demitido, não implica o cessamento da apuração de irregularidades por ele praticadas quando do exercício de suas funções relativas ao cargo ocupado. 4. Segurança denegada. (STJ, MS n. 13.916/DF, 3ª S., rel. Min. Laurita Vaz, DJ 23.02.2012)

3. OBSERVAÇÕES

A Lei n. 8.112, de 11.12.1990, dispondo acerca do Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das Autarquias e das Fundações Públicas Federais, disciplinou a apuração da Responsabilidade Administrativa do funcionário público, salientando que a autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público estará obrigada a promover a sua apuração, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, bem como realçando que o servidor infrator responderá civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições, de modo que as esferas de responsabilização são independentes entre si.

Na apuração da responsabilidade administrativa do servidor público, como bem ponderou o STJ, podem ocorrer diversos desdobramentos, como a remessa de relatório ao Ministério Público para eventual propositura de ação penal, entre outros. Salientou, ademais, que o fato de indiciado em processo administrativo disciplinar não mais ostentar a condição de funcionário público, em decorrência da demissão, não impediria a apuração das irregularidades por ele perpetradas quando do exercício de suas funções atreladas ao cargo que exercia (MS n. 13.916/DF, 3ª S., rel. Min. Laurita Vaz, DJ 23.02.2012).

Trata-se de crime de menor potencial ofensivo, sujeitando-se às disposições da Lei n. 9.099/95. Como se admite a transação penal, não será possível a celebração de acordo de não persecução penal (art. 28-A, § 2º, do CPP).

O Relatório Final da Comissão de Juristas para a elaboração de Anteprojeto do CP, criado pelo Requerimento n. 756/2011 e aditado pelo de n. 1.034/2011, de relatoria do Senador Pedro Taques, convertido no Projeto de Lei n. 236, de 2012,¹¹ do Senado Federal, de autoria do Senador José Sarney, passou a prever a descriminalização deste crime, tendo mencionado em sua Exposição de Motivos que, grave outrora, hoje mais se adequaria a sanções cíveis ou administrativas.

O art. 322 do Código Penal Militar prevê uma modalidade específica do crime de condescendência criminosa: “Deixar de responsabilizar subordinado que comete infração no exercício do cargo, ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente: Pena – se o fato foi praticado por indulgência, detenção até seis meses; se por negligência, detenção até três meses”.

Advocacia administrativa

Art. 321. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário:

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa.

Parágrafo único. Se o interesse é ilegítimo:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, além da multa.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado é a Administração Pública, o seu bom funcionamento, a moralidade e a probidade administrativa, notadamente em virtude de que, ao assim atuar, o funcionário público colide frontalmente com os interesses públicos.

1.2. Sujeitos

O sujeito ativo é o funcionário público, valendo-se das condições e facilidades que o cargo lhe proporciona.

Admite-se o concurso de agentes com o particular, desde que este seja sabedor da condição especial de funcionário público do outro. No entanto, de forma isolada, o extraneus não pratica esse delito.

A conduta pode ser exercida diretamente pelo funcionário ou a partir da interposição de terceira pessoa (de modo transverso).

O sujeito passivo é o Estado, demais entidades de direito público e eventualmente a pessoa prejudicada.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

O delito consiste em patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado (legítimo ou ilegítimo) perante a Administração Pública, valendo-se das condições e facilidades que o cargo de funcionário público lhe proporciona.

Patrocinar significa defender, interceder em benefício de outrem.

O objeto material é o interesse privado frente à Administração Pública.

Vale salientar que, embora tenha sido intitulado advocacia administrativa, dispensa-se que o agente seja advogado, bastando atuar como tal, quer seja formulando petições, quer seja acompanhando o andamento de processos perante a Administração Pública.

Além disso, não existe crime quando o funcionário público pleitear interesse próprio.

Portanto, o interesse patrocinado deve ser particular e alheio (STJ, AP n. 567/GO, Corte Especial, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 22.10.2009).

1.4. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo é o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Na forma qualificada requer-se a ciência da ilegitimidade do interesse.

1.5. Consumação e tentativa

Consuma-se o delito com o exercício do patrocínio, independentemente da ocorrência do resultado. Trata-se, portanto, de crime formal, dispensando eventual êxito no interesse patrocinado, o que se ocorrer será mero exaurimento do crime.

A tentativa é admissível.

1.6. Classificação

Cuida-se de delito próprio, doloso, formal, comissivo (podendo ser praticado via omissão imprópria, nos termos do § 2º do art. 13 do CP), de forma livre, instantâneo, unissubjetivo e plurissubsistente.

1.7. Forma qualificada (parágrafo único)

O parágrafo único do art. 321 do CP dispõe acerca da forma qualificada do crime de advocacia administrativa, nos casos de o interesse patrocinado ser ilegítimo, consubstanciado em tudo aquilo que for contrário ao direito, fato justificador do aumento da reprimenda.

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Julgados

Desclassificação

Ação penal originária. Desembargador. Advocacia administrativa qualificada. Art. 321, parágrafo único, do CP. Patrocínio indireto. Interesse ilegítimo indemonstrado. Forma simples. Caput. Prescrição. A figura do crime de advocacia administrativa qualificada deve vir cabalmente delineada pelo interesse ilegítimo, sob pena de não ser aceita a capitulação da denúncia em torno deste tipo. In casu, não está presente o interesse ilegítimo, mas tão só o patrocínio indireto de interesse privado, encaminhando para a capitulação do caput do art. 321. Em razão disso, observa-se que, pela figura simples, a pretensão punitiva foi alcançada pela prescrição em abstrato. (STJ, AP n. 362/MT, Corte Especial, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 21.09.2005)

Art. 3º, III, da Lei n. 8.137/90. Norma especial em relação ao delito previsto no art. 321 do Código Penal

Recurso especial. Art. 3º, III, da Lei n. 8.137/90 (advocacia administrativa perante a administração fazendária). Utilização da qualidade de funcionário. Não ocorrência. Atipicidade da conduta. Recurso Especial provido. 1. A conduta tipificada no art. 3º, III, da Lei n. 8.137/90 – tipo especial em relação ao delito previsto no art. 321 do Código Penal – pressupõe que o agente, valendo-se da sua condição de funcionário público, patrocine, perante a administração fazendária, interesse alheio em processo administrativo. Pressupõe-se que o agente postule o interesse privado, direta ou indiretamente, utilizando-se da sua condição de funcionário para influenciar os responsáveis pela análise do pleito. 2. No caso, as instâncias ordinárias não noticiam que a recorrente tenha atuado, valendo-se da sua qualidade de funcionária, perante a administração fazendária, para facilitar ou influenciar eventual julgamento favorável ao terceiro. 3. Desse modo, não se pode tomar como típica a conduta da recorrente de proceder à correção, “quanto aos aspectos gramatical, estilístico e técnico”, das impugnações administrativas anteriormente confeccionadas pelos causídicos do administrado. Não se pode inferir que o conhecimento técnico a respeito de alguma área profissional seja decorrência exclusiva da ocupação de determinado cargo público. 4. Muito embora a conduta perpetrada pela recorrente possa ser avaliada sob o aspecto ético, tem-se que ela não se justapõe à conduta típica descrita no art. 3º, III, da Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária. 5. Recurso especial provido para absolver a recorrente, ante o reconhecimento da atipicidade da sua conduta. (STJ, REsp n. 1.770.444/DF, 6ª T., rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJ 03.12.2018)

3. OBSERVAÇÕES

Trata-se de crime de menor potencial ofensivo, sujeitando-se às disposições da Lei n. 9.099/95. Como se admite a transação penal, não será possível a celebração de acordo de não persecução penal (art. 28-A, § 2º, do CPP).

Esclareça-se que no caso de o patrocínio ser exercido em face da administração fazendária incidirá a norma estampada no art. 3º, III, da Lei n. 8.137, de 27.12.1990 (crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo), que dispõe constituir crime funcional contra a ordem tributária o agente que patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado, tendo a pena cominada sido superior a do CP, ou seja, de 1 a 4 anos, e multa.

A Lei n. 8.666, de 21.06.1993 (Lei de Licitações), ao tratar dos crimes e penas (Seção III), também dispôs em seu art. 91 (revogado pela Lei n. 14.133/2021 e com correspondente no art. 337-G do CP), que perpetrará crime aquele que patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação venha a ser determinada pelo Poder Judiciário, cominando a pena de detenção, de 6 meses a 2 anos, e multa.

Também cumpre registrar que o Código Penal Militar (Decreto-lei n. 1.001, de 21.10.1969) prevê o patrocínio indébito em seu art. 334, nos seguintes termos: “Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração militar, valendo-se da qualidade de funcionário ou de militar: Pena – detenção, até três meses. Parágrafo único. Se o interesse é ilegítimo: Pena – detenção, de três meses a um ano”.

Como se vê, a advocacia administrativa também foi prevista em leis especiais, razão pela qual se o patrocínio estiver atrelado à licitação ou for perpetrada em face da administração fazendária, deverão prevalecer ao disposto no art. 321 do CP, dada a especificidade.

Por fim, há de se registrar que o art. 117, XI, da Lei n. 8.112, de 11.12.1990, dispõe ser proibido ao servidor “atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro”.

Violência arbitrária

Art. 322. Praticar violência, no exercício de função ou a pretexto de exercê-la:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da pena correspondente à violência.

1. COMENTÁRIO

1.1. Notas introdutórias

Sempre houve controvérsia doutrinária e jurisprudencial acerca da revogação do aludido tipo penal pela Lei n. 4.898, de 09.12.1965, que regulava o direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa civil e penal, nos casos de abuso de autoridade.

O art. 3º, i, bem como o art. 6º, §§ 3º a 5º, daquela legislação dispunha o seguinte: “Art. 3º Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: […] i) à incolumidade física do indivíduo; […] Art. 6º O abuso de autoridade sujeitará o seu autor à sanção administrativa civil e penal. […] § 3º A sanção penal será aplicada de acordo com as regras dos artigos 42 a 56 do Código Penal e consistirá em: a) multa de cem a cinco mil cruzeiros; b) detenção por dez dias a seis meses; c) perda do cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por prazo até três anos. § 4º As penas previstas no parágrafo anterior poderão ser aplicadas autônoma ou cumulativamente. § 5º Quando o abuso for cometido por agente de autoridade policial, civil ou militar, de qualquer categoria, poderá ser cominada a pena autônoma ou acessória, de não poder o acusado exercer funções de natureza policial ou militar no município da culpa, por prazo de um a cinco anos”.

A doutrina que invocava a revogação amparava-se no fato de que a aludida legislação disciplinava integralmente os crimes de abuso de autoridade, gênero do qual a violência arbitrária seria espécie. Nesse sentido o entendimento de Fernando Capez, Luiz Regis Prado e Rogério Greco.

Pela não revogação do referido dispositivo penal, a doutrina de Cezar Roberto Bitencourt, Antonio Pagliaro e Paulo José da Costa Jr. estatuía que: “Os crimes contra a Administração Pública e abuso de poder, inserido este último entre os delitos contra a administração da justiça, não se confundem em nosso sistema legal. Desse modo, o crime de violência arbitrária, praticado por funcionário no exercício de sua função ou a pretexto de exercê-la, não foi absorvido pelo abuso de poder, previsto na Lei n. 4.898” (Dos crimes contra a administração pública, 2006, p. 142). O STF manifestou-se no sentido de que não restou absorvida a figura da violência arbitrária do art. 322 do CP pelo crime de abuso de autoridade da Lei n. 4.898, de 09.12.1965, quando do julgamento do Recurso Especial n. 73.914/SP, tendo como relator o Ministro Oswaldo Trigueiro.

Posteriormente, o Pretório Excelso novamente pontificou a vigência do art. 322 do Estatuto Penal Repressivo, por ocasião do julgamento do RHC n. 95.617/MG, cujo relator foi o Ministro Eros Grau.

A aludida Corte manifestou-se inúmeras vezes no sentido da não revogação do art. 322 do Estatuto Penal Repressivo, inclusive, asseverando que eventos configuradores de abuso de autoridade e de violência arbitrária autorizariam a condenação por ambos os delitos.

A 5ª Turma do STJ igualmente adotou esse posicionamento (HC n. 48.083, rel. Min. Laurita Vaz, DJ 07.04.2008).

A se adotar que o art. 322 do Estatuto Penal Repressivo não fora revogado pelo art. 3º, i, da Lei n. 4.898/65, tese encetada pela jurisprudência de nossas Cortes Superiores, bem ainda considerando que a Lei n. 13.869/2019 revogou expressamente a Lei de Abuso de Autoridade anterior, não tendo feito menção acerca da matéria específica disposta na alínea i do art. 3º da lei revogada, conclui-se remanescerem incólumes as disposições do art. 322 do CP.

Vale ressaltar que ainda para quem entenda que o art. 322 do CP teria sido revogado pela anterior legislação de Abuso de Autoridade, ainda assim, reputou não ter havido hipótese de abolitio criminis, “pois a conduta revogada era norma especial em relação ao crime do art. 129 do CP” (Rogério Sanches Cunha, Rogério Greco. Abuso de autoridade. Lei n. 13.869/2019: comentada artigo por artigo. Jus Podivm, 2020, p. 321).

1.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado é a Administração Pública, o funcionamento de suas atividades, a atuação de seus agentes, a probidade e a moralidade administrativa, além da integridade dos indivíduos em geral.

1.3. Sujeitos

O sujeito ativo é o funcionário público (crime próprio), tendo como sujeito passivo o Estado e, de forma mediata, a pessoa que sofre a violência arbitrária.

1.4. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

A conduta consistente em praticar a violência deve ser realizada quando o agente estiver no exercício da função pública ou a pretexto de exercê-la. Enquanto na primeira hipótese o agente está a exercer a função pública, na segunda ele apenas a utiliza como desculpa para perpetrá-la.

Deve-se observar que a violência abarcada pelo tipo penal é somente a física, compreendendo as vias de fato, a lesão corporal e o homicídio, mas não a moral. Portanto, a grave ameaça não está abarcada pelo referido tipo penal.

Nada impede que a autoridade, quando do desempenho de suas funções públicas, atue de forma violenta, no entanto, deverá estar respaldada por lei autorizadora (cite-se, como exemplo, a causa de exclusão de ilicitude consubstanciada no estrito cumprimento do dever legal, disposta no art. 23, III, do CP, e da legítima defesa, estatuída no art. 25 do mesmo diploma legal), havendo a proibição somente nos casos em que a atuação for arbitrária, ilegítima.

1.5. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de praticar violência injustificada.

Não há previsão para a modalidade culposa.

1.6. Consumação e tentativa

Consuma-se o crime com a prática da violência, no exercício da função ou a pretexto de exercê-la.

Admite-se a tentativa.

1.7. Classificação

Cuida-se de crime próprio, material, doloso, comissivo (podendo ser omissivo impróprio, nos termos do § 2º do art. 13 do CP), de forma livre, instantâneo, unissubjetivo e plurissubsistente.

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Julgados

Não revogação do crime de violência arbitrária pela Lei de Abuso de Autoridade

Habeas corpus. Penal. Art. 322 do CP. Crime de violência arbitrária. Eventual revogação pela Lei n. 4.898/65. Inocorrência. Precedentes do STF. 1. O crime de violência arbitrária não foi revogado pelo disposto no art. 3º, i, da Lei de Abuso de Autoridade. Precedentes da Suprema Corte. 2. Ordem denegada. (STJ, HC n. 48.083/MG, 5ª T., rel. Min. Laurita Vaz, DJ 07.04.2008)

3. OBSERVAÇÕES

O preceito secundário da norma dispõe que a pena cominada é de 6 meses a 3 anos, além da pena correspondente à violência. Significa dizer, haverá igualmente a aplicação da pena atinente à violência quando esta constituir crime autônomo.

Sob este enfoque, quando a violência perpetrada resultar em morte, por exemplo, haverá a cumulação das penas atinentes à violência arbitrária e ao homicídio.

Registre-se que o CPM prevê, em seu art. 333, a violência arbitrária: “Praticar violência, em repartição ou estabelecimento militar, no exercício de função ou a pretexto de exercê-la: Pena – detenção, de seis meses a dois anos, além da correspondente à violência”.

Abandono de função

Art. 323. Abandonar cargo público, fora dos casos permitidos em lei:

Pena – detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa.

§ 1º Se do fato resulta prejuízo público:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

§ 2º Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira:

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado é a Administração Pública, o seu regular funcionamento.

1.2. Sujeitos

O sujeito ativo é o funcionário público investido no cargo público (criado por lei na estrutura hierárquica da administração, com denominação e padrão de vencimentos próprios), não abrangendo o conceito ampliativo fornecido pelo art. 327 do CP, de modo que o delito ora em epígrafe deveria ter sido intitulado abandono de cargo público, e não como abandono de função pública, sendo certo que o atual Projeto de alteração do CP, de relatoria do Senador José Sarney, corrige a denominação para abandono de cargo público.

Portanto, não perpetra o delito os ocupantes de emprego ou função pública, exigindo-se, portanto, que o agente esteja investido em um cargo público. Trata-se de crime de mão própria.

O sujeito passivo é o Estado.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

A conduta nuclear está consubstanciada no fato de o funcionário público deixar, afastar-se intencionalmente do cargo público, por tempo juridicamente relevante e fora dos casos permitidos em lei.

No caso da existência de pedido de demissão ou de aposentadoria pelo funcionário público, imprescindível que tenham sido deferidos para que não haja responsabilização pelo delito em questão.

Como bem lecionado por Rogério Greco: “Na hipótese de não ter havido qualquer perigo de dano à Administração Pública, o fato deverá ser resolvido na própria esfera administrativa, com a aplicação das sanções disciplinares que forem pertinentes ao caso” (Código Penal comentado, 2010, p. 858).

1.4. Elemento subjetivo

Tem como elemento subjetivo do tipo o dolo, consistente na vontade livre e consciente de abandonar o cargo. Não há previsão para a modalidade culposa.

Não haverá crime quando o abandono do cargo se der em decorrência de força maior ou estado de necessidade, porquanto em tais hipóteses não haveria a vontade livre e consciente de deixar o cargo.

1.5. Consumação e tentativa

Consuma-se o delito quando do efetivo abandono por interregno relevante, ainda que não ocorra prejuízo à administração pública, sendo suficiente, portanto, a probabilidade da ocorrência do dano (crime formal).

Na hipótese da ocorrência de prejuízo, incide a figura qualificada do § 1º.

De acordo com julgado do Supremo Tribunal Federal, o “crime de abandono de função (art. 323, CP) é punido apenas na modalidade dolosa, consumando-se com o efetivo abandono do cargo público, fora das hipóteses legais, por período de tempo juridicamente relevante” (Pet. n. 3.309, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 15.02.2005).

Não se admite a tentativa.

1.6. Forma qualificada pelo prejuízo (§ 1º)

O § 1º prevê a forma qualificada, se do fato ocorrer efetivo prejuízo público, majorando a pena (detenção, de três meses a um ano e multa). O aumento justifica-se em razão do efetivo dano causado à Administração Pública.

1.7. Figura qualificada pelo abandono do cargo em lugar de fronteira (§ 2º)

O § 2º do art. 323 do CP também dispõe que a pena será aumentada se o fato ocorrer em lugar compreendido na faixa de fronteira, entendida esta até 150 quilômetros de largura ao longo das fronteiras terrestres, nos termos do art. 22, § 2º, da CF/88. A majoração justifica-se em razão do fato de colocar em risco a própria Segurança Nacional.

1.8. Classificação

Cuida-se de crime próprio, doloso, formal, omissivo próprio, de mão própria, de forma livre, instantâneo, unissubjetivo e unissubsistente.

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Julgados

Conduta dolosa e por período relevante

Decisão: Vistos. O eminente Procurador-Geral da República, Prof. Claudio Fonteles, pelo parecer de fls. 95-97, assim equacionou a controvérsia: “[…] Trata-se de petição, instaurada no STF mediante requerimento do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, instruída por Inquérito Policial no qual se investigou a suposta a prática do delito previsto no art. 323 do CP, em desfavor de […], atualmente exercendo o cargo de Deputado Federal. 2. Relatam os autos, que o indigitado, certo tempo após se eleger Vice-Prefeito do município de Teófilo Otoni/MG e assumir simultaneamente o posto de Secretário Municipal de Saúde, em 2 de janeiro de 2001, deixou de exercer as atribuições do cargo público estadual de Médico-Legista da Polícia Civil de Minas Gerais, Classe I. 3. Contudo, o fato ora narrado não se enquadra na figura típica prevista no art. 323 do CP. 4. O crime de abandono de função (art. 323, CP) é punido apenas na modalidade dolosa, consumando-se com o efetivo abandono do cargo público, fora das hipóteses legais, por período de tempo juridicamente relevante. 5. No caso em apreço, não restou demonstrado o dolo do investigado em abandonar deliberadamente o cargo público por ele ocupado na Polícia Civil de Minas Gerais, nem muito menos a ilegalidade do afastamento. 6. Nesse contexto, consta que […], logo que assumiu concomitantemente os dois cargos municipais, buscou administrativa e judicialmente a declaração da legalidade da acumulação daquelas funções com o cargo estadual de médico legista, revelando, desde o início, a sua intenção em não deixar a Polícia Civil/MG (fls. 13 e 19/23). 7. Em consequência, só depois de decidida a pretensão de […] na justiça, concluindo-se pela ilegalidade da acumulação dos cargos públicos por ele ocupados, é que o parlamentar se afastou das funções de Médico Legista, todavia, no intuito de regularizar sua situação funcional (fls. 11 e 56). 8. Diante disso, teve que se licenciar da Polícia Civil/MG, conforme lhe permitia o estatuto funcional, e desligar-se da Secretaria Municipal de Saúde de Teófilo Otoni, para continuar exercendo o mandato de vice-prefeito. 9. Ademais, comprovou-se que o imputado, no decorrer de 2001, continuou desempenhando as atribuições como médico legista, inclusive substituindo dois outros colegas, conforme atestam os documentos às fls. 58/60, e isso sob a guarida do próprio Departamento de Pessoal da Polícia Civil/MG, que autorizou o trabalho do servidor até a conclusão do processo administrativo sobre o acúmulo de cargos públicos, a qual se deu só em 11/09/2001 (fls. 43 e 72/74). 10. Assim, analisando todo o conjunto probatório, não se pode afirmar que, em decorrência da assunção nos cargos de vice-prefeito e Secretário Municipal de Saúde, em 02.01.2001, o investigado, automaticamente, abandonou ilegalmente as suas funções como médico legista da Polícia Civil/MG. 11. Pelo contrário, o que se viu foi apenas um afastamento legítimo, não obstante tardio, outorgado pelo estatuto funcional, necessário à ocupação de cargo eletivo municipal. No caso de eventuais irregularidades confirmadas nesse procedimento, restringiram-se à esfera administrativa, não havendo razão para a atuação do direito penal. 12. Destarte, em face da legalidade do abandono verificado, não se configurou o delito previsto no art. 323 do CP. 13. Ante o exposto, requer o Ministério Público Federal o arquivamento do presente feito. […].” (fls. 95-97) Autos conclusos em 09.02.2005. Decido. Acolho o parecer. Em consequência, determino o arquivamento do presente feito (art. 3º, I, da Lei n. 8.038/90, c/c o art. 231, § 4º, do RISTF). Publique-se. Brasília, 15 de fevereiro de 2005. Ministro Carlos Velloso – Relator. (STF, Pet. n. 3.309, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 15.02.2005) [grifos do autor]

3. OBSERVAÇÕES

Saliente-se que a Lei n. 8.112, de 11.12.1990, ao dispor acerca do Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das Autarquias e das Fundações Públicas Federais, previu, em seu Capítulo V (Das Penalidades), notadamente em seu art. 138, o abandono de cargo do servidor público que se ausentar intencionalmente por mais de trinta dias consecutivos, o que nada tem a ver com a hipótese em comento, tendo em vista tratar-se de penalidade disciplinar.

Na hipótese delitiva, ocorre o abandono do cargo pelo funcionário público que não mais aparece para trabalhar, havendo o afastamento total, porém, pelo tempo considerado suficiente para evidenciar a intenção de se afastar.

O processo e julgamento do feito competirão aos Juizados Especiais no que concerne ao disposto no caput e no § 1º do art. 323 do CP. Tratando-se de infração de menor potencial ofensivo, aplicam-se as disposições estatuídas na Lei n. 9.099, de 26.09.1995, sendo compatível com a transação penal e o rito sumaríssimo. Como se admite a transação penal, não será possível a celebração de acordo de não persecução penal (art. 28-A, § 2º, do CPP).

Também insta destacar que o Código Penal Militar prevê em seu art. 330 o abandono de cargo: “Abandonar cargo público, em repartição ou estabelecimento militar: Pena – detenção, até dois meses”, estatuindo em seus parágrafos as formas qualificadas: “§ 1º Se do fato resulta prejuízo à administração militar: Pena – detenção, de três meses a um ano” e “§ 2º Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira: Pena – detenção, de um a três anos”.

Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado

Art. 324. Entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais, ou continuar a exercê-la, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso:

Pena – detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado é a Administração Pública, o seu regular funcionamento.

1.2. Sujeitos

O sujeito ativo é o funcionário público, valendo citar os ensinamentos de Antonio Pagliaro e Paulo José da Costa Jr.: “Na primeira modalidade de conduta (exercício antecipado da função), sujeito ativo é o funcionário público nomeado, mas não regularmente investido. Na segunda espécie delitiva (permanência no exercício da função), sujeito ativo é o antigo funcionário, se exonerado; ou o funcionário afastado, se removido, substituído ou suspenso” (Dos crimes contra a administração pública, 2006, p. 150).

No caso de serem perpetradas pelo particular haverá a subsunção dos fatos à norma inserida no art. 328 do CP (usurpação de função pública), mas não o crime ora em comento.

O sujeito passivo é o Estado.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

São duas as condutas incriminadas: entrar no exercício da função pública antes de satisfeitas as exigências legais, havendo a necessidade de que já tenha sido nomeado; continuar a exercê-la, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, suspenso ou substituído. Nesta última hipótese, imprescindível que o agente tenha o conhecimento oficial dessa impossibilidade, devendo a notificação ser pessoal. Cumpre revelar, ademais, que o objeto material é a função pública ilegalmente exercida, abarcando, portanto, o cargo e o emprego.

1.4. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo é o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de exercer a função pública, ainda que sabedor de que não satisfeitas às exigências legais ou depois de saber oficialmente ter sido exonerado, removido, substituído ou suspenso. Não se exige elemento subjetivo específico, tampouco prevê a forma culposa.

1.5. Consumação e tentativa

Consuma-se o delito com a antecipação do exercício da função pública ou com a continuidade em exercê-la irregularmente, a partir da prática de ato de ofício.

Admite-se a tentativa.

1.6. Classificação

Cuida-se de crime próprio, formal, de mão própria, doloso, comissivo, de forma livre, instantâneo, unissubjetivo e plurissubsistente.

2. OBSERVAÇÕES

Trata-se de crime de menor potencial ofensivo, estando sujeito às disposições estatuídas na Lei n. 9.099/95. Como se admite a transação penal, não será possível a celebração de acordo de não persecução penal (art. 28-A, § 2º, do CPP).

Observo que o Projeto de alteração do CP,¹² de relatoria do Senador José Sarney, prevê a descriminalização deste crime, tendo sido mencionado na Exposição de Motivos do Anteprojeto, de relatoria do Senador Pedro Taques, que, grave outrora, hoje mais se adequaria a sanções cíveis ou administrativas.

O Código Penal Militar prevê em seu art. 329 o exercício funcional ilegal, estatuindo: “Entrar no exercício de posto ou função militar, ou de cargo ou função em repartição militar, antes de satisfeitas as exigências legais, ou continuar o exercício, sem autorização, depois de saber que foi exonerado, ou afastado, legal e definitivamente, qualquer que seja o ato determinante do afastamento: Pena – detenção, até quatro meses, se o fato não constitui crime mais grave”.

Violação de sigilo funcional

Art. 325. Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave.

§ 1º Nas mesmas penas deste artigo incorre quem:

Parágrafo acrescentado pela Lei n. 9.983, de 14.07.2000.

I – permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública;

Inciso acrescentado pela Lei n. 9.983, de 14.07.2000.

II – se utiliza, indevidamente, do acesso restrito.

Inciso acrescentado pela Lei n. 9.983, de 14.07.2000.

§ 2º Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Parágrafo acrescentado pela Lei n. 9.983, de 14.07.2000.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado é a Administração Pública, o seu regular funcionamento. É o sigilo funcional, de evidente interesse da administração.

1.2. Sujeitos

O sujeito ativo é o funcionário público, inclusive o aposentado, o colocado em disponibilidade, ou seja, mesmo após o término da função pública poderá haver a subsunção dos fatos à norma, já que remanesce o interesse público da Administração em preservar o sigilo de informação que o indivíduo obtivera quando do exercício de suas atividades.

É irrelevante, portanto, que a propagação do segredo tenha se dado após a desvinculação do funcionário com a administração pública, quando for possível entrever que os dados sigilosos foram obtidos quando ainda desempenhava a função pública.

É possível o concurso de agentes, inclusive com o particular, a teor do que dispõe o art. 30 do CP, devendo-se salientar, no caso deste não contribuir para a sua prática, tornando-se apenas sabedor do fato sigiloso, não responderá pelo crime.

O sujeito passivo é o Estado e eventualmente o particular lesado.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

São duas as condutas nucleares estampadas no caput, quais sejam divulgar fato de que têm ciência em virtude do cargo e que deva permanecer em segredo, bem como facilitar-lhe a revelação.

Cumpre registrar ser imprescindível a existência de um nexo causal entre o cargo exercido pelo funcionário público e a ciência do fato sigiloso que deva permanecer em segredo, de modo que se a ciência do fato advier de outros meios que não em virtude do cargo público, não haverá subsunção dos fatos à norma contida no art. 325 do CP.

1.4. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo é o dolo (caput e § 1º).

1.5. Consumação e tentativa

Consuma-se o crime quando o agente revela ou facilita a revelação do segredo de que tem ciência em virtude do cargo que exerce, prescindindo-se da ocorrência do efetivo prejuízo, bastando que uma única pessoa fique ciente do fato sigiloso (caput). Cuida-se de crime formal.

A tentativa, em tese, é admissível.

Na hipótese do § 1º, consuma-se o delito no momento em que se permite ou facilita o acesso de pessoas não detentoras de autorização, ou ainda, quando o acesso restrito é utilizado indevidamente pelo funcionário. Trata-se de crime formal, prescindindo-se da ocorrência do efetivo resultado.

1.6. Figuras assemelhadas (§ 1º)

Quanto ao disposto no § 1º do art. 325 do Estatuto Penal Repressivo, tem-se que foi inserido ao tipo penal pela Lei n. 9.983, de 14.07.2000, tendo sido previstas condutas perpetradas no âmbito dos sistemas de informática, a partir da utilização de senhas.

O inciso I do § 1º discrimina a conduta daquele agente público que permite ou facilita, mediante atribuição, o fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou bancos de dados da administração pública.

A seu turno, o inciso II do aludido parágrafo incrimina a conduta daquele que se utiliza, indevidamente, do acesso restrito, ou seja, o funcionário autorizado que faz uso inapropriado do acesso ao sistema de informações ou de banco de dados da Administração, utilizando-os para fins outros que não o do interesse público.

1.7. Figura qualificada (§ 2º)

A Lei n. 9.983/2000 também incluiu o § 2º ao art. 325 do CP, prevendo a figura qualificada quando resultar dano para a administração pública.

1.8. Classificação

Cuida-se de crime próprio, doloso, formal, comissivo ou omissivo próprio (pois a conduta “facilitar” pode ser comissiva ou omissiva), de forma livre, instantâneo, unissubjetivo e plurissubsistente.

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Julgados

Nexo de causalidade entre a função ocupada e a ciência do fato sigiloso

Reputo pertinente colacionar trecho do voto da Ministra Ellen Gracie quando do julgamento do Inquérito n. 1.879/DF perante o STF (violação do painel eletrônico do Senado), asseverando que: “O delito de violação de sigilo funcional exige que o fato revelado tenha chegado ao conhecimento do agente em razão do cargo, ou seja, em razão da competência funcional decorrente do exercício regular do cargo, sendo mister um nexo de causalidade entre a função ocupada e a ciência do fato sigiloso. Se, para alcançar o sigilo, for preciso uma anterior conduta anômala e abusiva ao exercício regular do cargo – no caso, classificada pelo MP como ofensa ao art. 305 do CP –, resta evidente que o conhecimento dos dados sigilosos não é decorrência natural do desempenho das funções ocupadas pelo agente revelador” (STF, Inq. n. 1.879, rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, DJ 07.05.2004).

Dano para a Administração Pública

Vale mencionar, ainda, a sentença prolatada em 09.08.2011, pelo M.M. Juiz Federal Dr. Márcio Rached Millani, quando de sua atuação junto à 10ª Vara Federal Criminal de São Paulo/SP, condenando réus pelo cometimento do delito estampado no art. 325, § 2º, do CP, porquanto, na condição de contratados de empresa responsável pela impressão e organização das provas do Exame Nacional do Ensino Médio (Enem), os quais inclusive assinaram termos de sigilo e confidencialidade em razão da natureza do serviço a ser desenvolvido, revelaram fato de que tiveram ciência em razão do cargo que desempenharam e que deviam permanecer em segredo, tendo apresentado as provas a veículos de comunicação com o intuito de auferir lucro, logo após a subtração delas.

Reputou-se, em tal oportunidade, que a violação de sigilo funcional decorrente da subtração das provas resultara em danos à administração e aos candidatos, porquanto o exame fora adiado e as notas do Enem não puderam ser computadas, tendo-lhes sido majorada a pena em virtude da qualificadora do § 2º do art. 325 do Estatuto Penal Repressivo (disponível em: web.trf3.jus.br/noticias/ClippingOnline/Noticia; acesso em: 05.11.2012).

3. OBSERVAÇÕES

No caput e no § 1º, aplicam-se as disposições estatuídas na Lei n. 9.099, de 26.09.1995, sendo compatível com a transação penal e o rito sumaríssimo. Como se admite a transação penal, não será possível a celebração de acordo de não persecução penal (art. 28-A, § 2º, do CPP).

Trata-se de delito subsidiário, se o fato não constituir crime mais grave, por exemplo, no caso da Lei n. 9.296, de 24.07.1996 (Lei das Interceptações Telefônicas), em seu art. 10, que versa acerca da violação de sigilo, constituindo delito especial mais grave com pena de reclusão de 2 a 4 anos e multa.

Outras legislações também dispõem acerca do tema. Cite-se o art. 18 da Lei n. 7.492, de 16.06.1986, que define crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, que prevê pena de 1 a 4 anos e multa para quem violar sigilo de operação ou de serviço prestado por instituição financeira ou integrante do sistema de distribuição de títulos mobiliários de que tenha conhecimento, em razão de ofício.

A Lei Complementar n. 105, de 10.01.2001, que dispõe acerca do sigilo das operações de instituições financeiras e dá outras providências, de idêntico modo, em seu art. 10, testifica que “a quebra de sigilo, fora das hipóteses autorizadas nesta Lei Complementar, constitui crime e sujeita os responsáveis à pena de reclusão, de um a quatro anos, e multa, aplicando-se, no que couber, o Código Penal, sem prejuízo de outras sanções cabíveis”.

A seu turno, o CP, em seu art. 337-J, prevê “devassar o sigilo de proposta apresentada em processo licitatório ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo: Pena – detenção, de 2 (dois) anos a 3 (três) anos, e multa”.

A Lei n. 7.170, de 14.12.1983, que define os crimes contra a Segurança Nacional, a Ordem Política e Social, estabelece em seu art. 13 acerca da violação de sigilo de Estado: “Comunicar, entregar ou permitir a comunicação ou a entrega, a governo ou grupo estrangeiro, ou a organização ou grupo de existência ilegal, de dados, documentos ou cópias de documentos, planos, códigos, cifras ou assuntos que, no interesse do Estado brasileiro, são classificados como sigilosos. Pena: reclusão, de 3 a 15 anos. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem: I – com o objetivo de realizar os atos previstos neste artigo, mantém serviço de espionagem ou dele participa; II – com o mesmo objetivo, realiza atividade aerofotográfica ou de sensoreamento remoto, em qualquer parte do território nacional; III – oculta ou presta auxílio a espião, sabendo-o tal, para subtraí-lo à ação da autoridade pública; IV – obtém ou revela, para fim de espionagem, desenhos, projetos, fotografias, notícias ou informações a respeito de técnicas, de tecnologias, de componentes, de equipamentos, de instalações ou de sistemas de processamento automatizado de dados, em uso ou em desenvolvimento no País, que, reputados essenciais para a sua defesa, segurança ou economia, devem permanecer em segredo” – esta lei foi revogada pela Lei n. 14.197/2021.

A Lei n. 12.850, de 02.08.2013 (Lei das Organizações Criminosas), em seus arts. 18 e 20, dispõem, respectivamente: “Revelar a identidade, fotografar ou filmar o colaborador, sem sua prévia autorização por escrito: Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa”; e “Descumprir determinação de sigilo das investigações que envolvam a ação controlada e a infiltração de agentes: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa”.

A Lei n. 8.021, de 12.04.1990 (dispõe sobre a identificação dos contribuintes para fins fiscais, e dá outras providências), no art. 7º, § 3º, elucida que: “A autoridade fiscal do Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento poderá proceder a exames de documentos, livros e registros das Bolsas de Valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas, bem como solicitar a prestação de esclarecimentos e informações a respeito de operações por elas praticadas, inclusive em relação a terceiros […]. § 3° O servidor que revelar informações que tiver obtido na forma deste artigo estará sujeito às penas previstas no art. 325 do Código Penal Brasileiro”.

Por sua vez, a Lei n. 11.101, de 09.02.2005 (regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária), prevê como crime a violação do sigilo empresarial no art. 169: “Violar, explorar ou divulgar, sem justa causa, sigilo empresarial ou dados confidenciais sobre operações ou serviços, contribuindo para a condução do devedor a estado de inviabilidade econômica ou financeira: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa”.

O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 13.431, de 04.04.2017) prevê como crime, em seu art. 24: “Violar sigilo processual, permitindo que depoimento de criança ou adolescente seja assistido por pessoa estranha ao processo, sem autorização judicial e sem o consentimento do depoente ou de seu representante legal. Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa”.

Por fim, destaque-se que o art. 326 do Código Penal Militar prevê a pena de detenção de seis meses a dois anos àquele que: “Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo ou função e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação, em prejuízo da administração militar”.

Violação do sigilo de proposta de concorrência

Art. 326. Devassar o sigilo de proposta de concorrência pública, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

1. COMENTÁRIO

O dispositivo encontra-se tacitamente revogado pelo art. 337-J do CP, mais abrangente, por englobar mais de uma modalidade de licitação, bem como por cominar pena mais severa: “Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em processo licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo: Pena – detenção, de 2 (dois) anos a 3 (três) anos, e multa”.

Funcionário público

Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ 1º Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

Parágrafo com redação dada pela Lei n. 9.983, de 14.07.2000.

§ 2º A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

Parágrafo acrescentado pela Lei n. 6.799, de 23.06.1980.

1. COMENTÁRIO

1.1. Classificação

Os crimes perpetrados contra a Administração Pública podem ser praticados por funcionários públicos ou por particulares. Quando cometidos pelos primeiros, devem ser tidos como crimes funcionais, os quais podem ser classificados como próprios ou impróprios.

Diz-se próprio quando a qualidade de funcionário público é essencial à configuração do delito, como é o caso da corrupção passiva (art. 317, CP) e do delito de prevaricação (art. 319, CP). Ausente tal condição, a conduta é atípica.

No que concerne à exigência dessa particular qualificação, Antonio Pagliaro e Paulo José da Costa Jr. asseveram que os “delitos funcionais dispõem, entretanto, entre os crimes próprios, de uma característica de todo particular. Neles, a qualificação subjetiva não precede o fato, mas deriva do sujeito por uma atividade que ele exercita no momento do fato. Ao contrário, no caso de crime militar e do cidadão, tais qualificações derivam do sujeito de modo autônomo com relação ao fato praticado” (Dos crimes contra a administração pública, 2006, p. 29), significando dizer que, nos crimes funcionais próprios, deverá ser analisado, em cada caso concreto, se o agente está no exercício de uma função pública.

Por outro lado, diz-se crime funcional impróprio quando, ausente a qualificação de funcionário público do agente, sobrevém a desclassificação para crime de natureza diversa. É o caso do peculato (art. 312, CP). Ao se verificar que o agente não se trata de funcionário público, o crime poderá ser desclassificado para apropriação indébita, por exemplo. Fala-se em atipicidade relativa.

É possível atribuir a terceiro que não se revista da condição de funcionário público, crime funcional próprio, quando da análise do caso concreto, for possível entrever que era sabedor de que o outro agente detinha essa qualidade especial, em função da norma contida no art. 30 do Estatuto Penal Repressivo, evidenciando que não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.

Como muito bem asseverado por Rogério Greco: “Assim, mesmo os crimes funcionais próprios poderão, dependendo da hipótese concreta, ser atribuídos ao terceiro que não goza dessa qualidade, desde que seja de seu conhecimento que o outro agente se amolda ao conceito de funcionário público, aplicando-se, portanto, a regra correspondente ao concurso de pessoas” (Curso de direito penal: Parte Especial, 2007, v. 4, p. 359).

Dessa feita, outros indivíduos igualmente poderão concorrer como coautores ou partícipes para a prática de crimes funcionais, bastando que um só se revista da condição de funcionário público para que todos respondam por idêntico delito, exigindo-se, todavia, que o terceiro tenha o conhecimento da condição de funcionário público do outro agente.

Saliente-se que a conceituação de funcionário público, para fins penais, é diversa da apresentada pelo direito administrativo, tratando-se de normativo deveras abrangente, estendendo-se, inclusive, aos comportamentos definidos em legislação penal extravagante.

O que define a noção conceitual de funcionário público é o exercício da função pública, abarcando aquele que exerce cargo, emprego ou função pública, ainda que de forma transitória ou sem remuneração, voluntário ou não, podendo resultar de “eleição, de nomeação, de contrato ou de simples situação de fato, desde que não usurpe a função pública” (PAGLIARO; COSTA JR., op. cit., 2006, p. 24).

Como bem elucidado por José Paulo Baltazar Junior: “O CP traz, em seu art. 327, um conceito ampliativo de funcionário público para fins penais, determinado pelo exercício da função pública, ou seja, por um critério objetivo, e não pela natureza do vínculo com a administração, o que representaria a adoção de um critério subjetivo” (Crimes federais, 2011, p. 135).

O conceito extensivo de funcionário público está intrinsecamente relacionado à própria concepção ampla fornecida pelo direito penal à administração pública, enquanto bem jurídico penalmente tutelado, tendo, inclusive, o § 1º do aludido artigo, disposto acerca dos agentes equiparados a funcionário público, como forma de assegurar o interesse da Administração Pública mesmo fora dos órgãos públicos da administração direta.

Entende-se como cargo público, a teor do que dispõe o art. 3º da Lei n. 8.112, de 11.12.1990 (dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos da União, das autarquias e das fundações públicas federais), o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser acometidas a um servidor com vínculo estatutário, criado por lei, com denominação própria e remunerados pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão. É o caso do analista judiciário federal e do delegado de polícia.

Igualmente são considerados funcionários públicos os magistrados, membros do Ministério Público, da Defensoria Pública, da advocacia pública, os servidores estaduais e municipais, além dos ocupantes de cargo eletivo (Presidente da República, governadores, prefeitos, senadores, deputados e vereadores).

Há preleção de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo elucidando que: “Vê-se que todo cargo, por representar um conjunto de atribuições, obrigatoriamente está relacionado a uma função pública. É possível haver servidores com função pública e sem cargo, mas não o inverso” (Direito administrativo, 2006, p. 252).

A seu turno, emprego público (JESUS, Damásio E. de. Código Penal anotado, 1996, p. 858) denota o ocupante de vínculo contratual com a administração pública, com prazo determinado, em regime especial ou em consonância com a CLT, como é o caso dos diaristas, mensalistas e contratados.

Já a função pública abarca qualquer conjunto de atribuições públicas que não correspondam a cargo ou emprego público, como por exemplo, os jurados e mesários, devendo-se ressaltar que a transitoriedade ou a ausência de remuneração não afasta a qualidade de funcionário público para os fins penais.

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro função pública “é o conjunto de atribuições às quais não corresponde um cargo ou emprego” (Direito administrativo, 2000, p. 422).

É possível entrever, desse modo, que ainda que o indivíduo não esteja vinculado contratualmente com a administração pública ou exerça cargo perante ela, ainda assim, estará incluído no conceito de funcionário público para fins penais, desde que exerça uma função pública.

Luiz Regis Prado, ao tratar acerca da nominação conceitual de funcionário público, asseverou que “não são funcionários públicos aqueles que exercem um múnus público ou em representação pública, como os curadores e dativos, os inventariantes judiciais, entre outros, em que há prevalência de um interesse privado” (Curso de direito penal brasileiro: Parte Especial, 2010, v. 3, p. 542).

De toda sorte, em relação ao advogado dativo, o STJ tem precedente no sentido de que “os advogados dativos, nomeados para exercer a defesa de acusado necessitado nos locais onde a Defensoria Pública não se encontra instituída, são considerados funcionários públicos para fins penais, nos termos do art. 327 do CP” (Ag. Reg. no REsp n. 1.828.956/SC, 5ª T., rel. Min. Ribeiro Dantas, DJ 14.02.2020).

No que tange ao § 1º do art. 327 do CP, com a redação dada pela Lei n. 9.983, de 14.07.2000, tem-se que o normativo tratou do funcionário público por equiparação, abarcando o agente que exerce cargo, emprego ou função nas entidades paraestatais, bem como aqueles que trabalham em empresas prestadoras de serviço contratadas ou conveniadas, quando as atividades estiverem atreladas à execução de tarefas essenciais do Estado (atividade típica).

A sua antiga redação já equiparava a funcionário público aquele que exercia cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, tendo a novel legislação ampliado a equivalência para incluir aquele que labora em empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada, quando em execução de atividade típica da administração pública.

Quanto à expressão entidade paraestatal há que se registrar que esta não deve se restringir às autarquias, devendo compreender as sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações instituídas pelo poder público. Tal restrição não teria sido a vontade do legislador, notadamente porque o próprio caput do art. 327 do CP é deveras ampliativo ao definir funcionário público para fins penais, bem ainda o seu § 2º, ao elevar a pena dos ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento, abarcou não só a administração direta, mas também a sociedade de economia mista, a empresa pública e a fundação instituída pelo poder público.

Reforça tal ideia o fato de o art. 84 da Lei n. 8.666, de 21.06.1993 (Lei de Licitações), em seu parágrafo único, ter equiparado a servidor público aquele que exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, compreendendo além das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, diretas ou indiretas, do poder público.

O STF, ao julgar o Habeas Corpus n. 79.823-3/RJ (1ª T., rel. Min. Moreira Alves, DJ 28.03.2000), pronunciou-se acerca do assunto, asseverando que o art. 327 do CP equipara a funcionário público o servidor de sociedade de economia mista.

No entanto, há que se registrar a existência de entendimento em sentido oposto, sob a vertente de que entidade paraestatal abarcaria tão somente as autarquias. Assim, o § 1º do art. 84 da Lei de Licitações estaria adstrito aos crimes delineados apenas em referida legislação. Esse é o pensamento de Damásio E. de Jesus (Direito penal: Parte Especial, 1988, v. 4, p. 102).

Equipara-se a funcionário público o estagiário da Caixa Econômica Federal e o da autarquia, podendo sua conduta subsumir-se, por exemplo, ao crime disposto no art. 312, § 1º, do CP, notadamente em virtude de que a equiparação abarca não só o cargo e o emprego público, mas também a função pública, que é mais abrangente.

2. JURISPRUDÊNCIA

O Pretório Excelso já decidiu que aquele que atua na prestação jurisdicional ou a pretexto de exercê-la é funcionário público para fins penais (no caso concreto, um juiz federal) (RHC n. 103.559, 1ª T., rel. Min. Luiz Fux, DJ 30.09.2014).

Quanto aos oficiais de registro e notários, para fins penais, o STF também já decidiu que são servidores públicos em sentido lato (HC n. 74.131, 1ª T., rel. Min. Moreira Alves, DJ 11.04.1997).

O Superior Tribunal de Justiça recentemente entendeu que o depositário judicial não é considerado funcionário público para fins penais “porque não ocupa cargo público, mas a ele é atribuído um múnus, pelo juízo, em razão de bens que, litigiosos, ficam sob sua guarda e zelo” (STJ, HC n. 402.949/SP, 6ª T., rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 26.03.2018).

A referida Corte também considerou que o administrador de loteria se equipara a funcionário público para fins penais “porquanto executa atividade típica da Administração Pública que lhe foi delegada por regime de permissão” (STJ, AREsp n. 679.651/RJ, 5ª T., rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJ 17.09.2018).

O Pretório Excelso também já decidiu que o diretor de organização social é considerado funcionário público para fins penais, nos termos do § 1º do art. 327 do CP (STF, HC n. 138.484, 1ª T., rel. Min. Marco Aurélio, DJ 18.10.2018).

Questão que ganhou relevância com o advento da Lei n. 9.983, de 17.07.2000, foi o fato de saber se o médico particular em atendimento pelo Sistema Único de Saúde poderia ser equiparado a funcionário público. Há diversos entendimentos.

Em acórdão proferido pela 6ª Turma do STJ (HC n. 115.179/RS, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 19.02.2009), entendeu-se que o conceito legal de funcionário público não alcançaria o indivíduo que trabalha em empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada, quando em execução de atividade típica da administração, nos casos em que a conduta for anterior à entrada em vigor da excogitada lei, ao argumento de violação ao princípio da irretroatividade da lei penal, porquanto a lei nova não poderia atingir fatos pretéritos.

Adotou-se o entendimento da não aplicação da legislação posterior a fatos pretéritos, porquanto a equiparação a que faz alusão o § 1º do art. 327 do CP ocorrera tão somente a partir da vigência da Lei n. 9.983/2000, asseverando que o caput de aludido normativo também não abarcaria o conceito de tais indivíduos como funcionários públicos. Sob esta ótica, não haveria que se falar na qualidade de funcionário público para o médico particular em atendimento pelo Sistema Único de Saúde, no que tange a fatos perpetrados anteriormente à referida legislação.

Nesse sentido, concluiu o STF quando do julgamento do Habeas Corpus n. 83.830/RS (1ª T., DJ 09.03.2004), de relatoria do Ministro Marco Aurélio, testificando que os pacientes, na condição de médicos particulares que prestavam serviços em hospital credenciado ao SUS, não estariam equiparados a funcionário público, razão pela qual não poderiam ser enquadrados nos crimes estampados nos arts. 316 e 317, ambos do CP. Considerou-se que somente com o advento da Lei n. 9.983/2000 ocorrera tal equiparação.

Posicionamento diverso foi o adotado no julgamento do RHC n. 8.267/RS, de relatoria do Ministro Vicente Leal (6ª T., DJ 17.05.1999, p. 240), do STJ, respaldado no fato de os administradores e médicos de estabelecimentos hospitalares privados credenciados pelo SUS não se enquadrarem, para fins de imputabilidade penal, ao conceito de funcionário público estatuído no art. 327 do CP, por desempenharem atividade privada, não se tratando de função pública delegada.

De outra senda, sob a vertente de que o médico particular em atendimento pelo Sistema Único de Saúde, para fins penais, ostentaria a qualidade de funcionário público, em decorrência da regra do caput do art. 327 do CP, foi o tomado pela 5ª Turma do STJ, por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 898.170/PR, de relatoria do Ministro Felix Fischer.

O Pretório Excelso já teceu considerações nesse sentido, ou seja, de que o médico particular em atendimento pelo SUS equiparar-se-ia a funcionário público em virtude das disposições do caput do art. 327 do CP, e não em virtude do contido no § 1º do aludido dispositivo (RHC n. 90.523/ES, 2ª T., rel. Min. Ayres Britto, DJ 19.10.2011).

De acordo com essa tese, seria descabida a alegação dos fatos serem anteriores à nova redação do § 1º no art. 327 do CP, porquanto independentemente da alteração do normativo, a condição de funcionário público seria em virtude de o médico conveniado ao SUS exercer uma função pública delegada, exegese do disposto no caput do referido artigo.

Certo é que a leitura da parte final do § 1º do art. 327 do CP nos conduz à compreensão de que o objetivo de referido normativo é estancar a possibilidade de se considerar funcionário público o indivíduo que trabalha em empresa conveniada ou contratada cuja atividade não seja típica da Administração, por exemplo, o serviço de transporte e de vigilância.

No entanto, há a necessidade de se analisar cada caso concreto, valendo registrar entendimento expendido pelo Eg. TRF da 5ª Região, considerando como funcionário público, para efeitos penais, indivíduos que participaram da prática do art. 312, § 1º, do CP, na condição de vigilantes, ante o fundamento de que em seus contratos de trabalho havia a previsão que lhes obrigava a velar pelo patrimônio da entidade pública (AC n. 9405391275/PE, 1ª T., rel. Des. Federal Ubaldo Cavalcante, DJ 22.03.2006).

Há julgado também do STJ no sentido de que o indivíduo que lança informações em sistema de dados da Caixa Econômica Federal deve ser considerado funcionário público, nos termos do § 1º do art. 327 do CP, porquanto a empresa que celebra contrato com a administração pública tem como objetivo a consecução do interesse público, assim como as demais empresas que com ela celebram convênio, podendo seus funcionários responderem pelos crimes contra a administração pública (REsp n. 1.023.103/CE, 5ª T., rel. Min. Felix Fischer, DJ 08.09.2008).

Dúvidas não há, por outro lado, quanto àqueles que laboram para empresas prestadoras de serviço contratadas ou conveniadas que executam atividades típica da administração pública, devendo, portanto, ser equiparados a funcionário público.

Cabe destacar a existência de entendimento no sentido de que a equiparação estampada no § 1º do art. 327 do CP é de aplicação abrangente, incidindo não só em relação ao sujeito ativo do crime, mas também quando o funcionário figurar no polo passivo. Esse é o entendimento de José Paulo Baltazar Junior (op. cit., 2011, p. 140), havendo julgado do STF (Habeas Corpus n. 79.823/RJ, rel. Min. Moreira Alves, DJ 07.02.2001, alicerçando essa ideia. Sob este espeque, perpetra o crime de corrupção ativa aquele que oferece vantagem indevida ao Presidente de uma autarquia.

Em sentido contrário, de que a equiparação somente recai em face do sujeito ativo do crime, destaque-se o entendimento de Damásio E. de Jesus (op. cit., 1996, p. 859). De acordo com esta corrente restritiva, a paridade somente se aplicaria ao sujeito ativo do delito. Quem ofende um funcionário de uma empresa pública perpetra injúria, mas não desacato.

Quanto à causa de aumento de pena prevista no § 2º do art. 327, insta destacar que o objetivo do legislador foi o de punir mais severamente os autores dos crimes praticados pelos ocupantes de cargos em comissão e de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público, tendo majorado a pena em um terço.

O STF, por ocasião do recebimento da denúncia no Inquérito n. 1.769-8/DF (Pleno, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 03.06.2005), asseverou que a aludida causa de aumento também se aplicaria aos agentes políticos, espécie de agente público, por se tratarem de dirigentes da administração pública e detentores de maior responsabilidade do que o exercente de cargo em comissão.

Em decisum proferido no Inquérito n. 2.191/DF (Pleno, rel. Min. Ayres Britto, DJ 08.05.2009), o Pretório Excelso novamente trouxe à baila a questão, assegurando que a referida causa de aumento também se aplicaria aos detentores de mandato eletivo, em virtude de englobar como funcionários públicos não só os agentes administrativos, mas também os agentes políticos. No caso concreto, um parlamentar ocupante de cargo de direção na Câmara dos Deputados.

Mais recentemente, o Pretório Excelso, no Inquérito n. 2.606/MT, recebeu denúncia em face de senador, à época ocupante do cargo de governador de estado, quanto ao crime de peculato (art. 312 do CP), reputando aplicar-se a ele o disposto no § 2º do art. 327 do CP. Argumentou-se que o chefe do Poder Executivo, consoante o art. 84 da CF, exerce o cargo de direção da Administração Pública, exegese que não configura analogia in malam partem, tampouco interpretação extensiva da norma penal no tocante à expressão “função de direção” (Pleno, rel. Min. Luiz Fux, DJ 11.11.2014).

O Superior Tribunal de Justiça pronunciou-se, no âmbito do Ag. Reg. no AREsp n. 1.147.214, no sentido de que não pode incidir a referida causa de aumento apenas em razão do exercício da função pública, no caso de ocupantes de cargo político-eletivo, uma vez que a norma penal não admite a analogia in malam partem (5ª T., rel. Jorge Mussi, DJ 17.08.2018).

3. OBSERVAÇÕES

O Projeto de alteração do CP, de relatoria do Senador José Sarney, tece considerações acerca de servidor público (art. 282), em vez de funcionário público, por reputar ser a denominação mais abrangente, tendo abarcado neste conceito os titulares de mandato eletivo, bem como refinado a equiparação para constar aquele que exerce cargo, emprego ou função pública em autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista e quem labora para empresas que prestam serviços contratados ou conveniados da administração pública, se típicos do poder público.

A exposição de motivos do aludido Projeto também evidencia que o conceito se aplica tanto se o servidor público é sujeito ativo quanto se é vítima do crime.

Os arts. 513 a 518 do CPP dispõem acerca de um rito procedimental especial aos delitos funcionais típicos descritos nos arts. 312 a 326 do CP. Significa dizer que a simples condição de funcionário público não atrai a incidência do disposto no art. 514 do CPP, havendo a necessidade de que se trate de crime funcional próprio, ou seja, em que a condição de funcionário público é indispensável à tipicidade do fato. Nesse sentido já decidiu o STJ no âmbito no RHC n. 99.266/SP, 5ª T., rel. Min. Ribeiro Dantas, DJ 26.03.2019.

Quanto à notificação prévia estatuída no art. 514 do CPP, dispondo acerca da apresentação de resposta escrita, no interregno de quinze dias, antes do recebimento da denúncia, nos crimes afiançáveis, certo é que a maioria da jurisprudência adota o entendimento no sentido da sua dispensabilidade quando da existência de Inquérito Policial, inclusive, tendo sido editada a Súmula n. 330 do STJ: “É desnecessária a resposta preliminar de que trata o art. 514, do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial”.

O STF posicionou-se no sentido de que não mais se dispensa a notificação prévia, ainda que a denúncia esteja lastreada em inquérito (HC n. 85.779/RJ, Pleno, rel. Min. Cármen Lúcia, DJ 28.06.2007 e HC n. 89.686, 1ª T., rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 16.08.2007). Portanto, para o Pretório Excelso é indispensável a observância do procedimento ainda que a denúncia esteja respaldada por inquérito policial.

Havendo imputação de crimes funcionais e não funcionais, o STF entende ser prescindível a resposta preliminar. É da jurisprudência da Corte Suprema que o procedimento aludido reserva-se aos casos em que a denúncia veicula somente crimes funcionais típicos (RHC n. 127.296, 2ª T., rel. Min. Dias Toffoli, DJ 30.06.2015). Há precedente do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido (RHC n. 21.731/MA, 6ª T., rel. Des. Conv. do TJRS Vasco Della Giustina, DJ 03.11.2011).

Por outro lado, o STJ permanece com o entendimento consolidado, nos crimes funcionais, no sentido de ser desnecessária a resposta preliminar de que trata o art. 514 do CPP quando a ação penal estiver instruída com inquérito policial (Ag. Reg. no AREsp n. 614.524/MG, 6ª T., rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJ 23.04.2015).

Especificamente no que tange às consequências atinentes à não observância da resposta escrita, cuida-se de nulidade relativa, incumbindo à parte a demonstração do prejuízo. Vale mencionar o julgado do Superior Tribunal de Justiça em cujo voto restou decidido que “o paciente foi denunciado pela prática de crime de peculato. Porém, tratando-se de crime funcional típico, o art. 514 do Código de Processo Penal igualmente prevê a necessidade de notificação do denunciado para a apresentação de defesa preliminar. 3. Nos moldes da Súmula/STJ n. 330, quando a denúncia for precedida de inquérito policial, hipótese dos autos, mostra-se despicienda a observância do procedimento do art. 514 do CPP. Por certo, embora tal posicionamento não seja adotado pelo Supremo Tribunal Federal, é pacífico no âmbito das Cortes Superiores o entendimento de que a inobservância do rito retromencionado configura nulidade relativa, cuja arguição deve ser feita oportunamente, sob pena de preclusão, exigindo, ainda, a demonstração do prejuízo suportado pela parte, já que o art. 563 do Código de Processo Penal consagra o princípio pas de nullité sans grief. In concreto, malgrado a inobservância do rito legal tenha sido aventada na primeira oportunidade em que a defesa manifestou-se nos autos, já em sede de resposta à acusação, o dano causado ao paciente não restou concretamente demonstrado, razão pela qual não deve ser reconhecida a nulidade do procedimento” (HC n. 369.182/AP, 5ª T., rel. Min. Ribeiro Dantas, DJ 17.02.2017). Em idêntico sentido, STJ, RHC n. 99.266/SP, 5ª T., rel. Min. Ribeiro Dantas, DJ 26.03.2019.

Consigne-se, ademais, julgados do Pretório Excelso no sentido de que a nulidade pela ausência da notificação prévia é relativa (STF, HC n. 111.711, 2ª T., rel. Min. Carmem Lúcia, DJ 13.11.2012), sendo necessária a demonstração do efetivo prejuízo causado à parte (STF, HC n. 128.109, 2ª T., rel. Min. Teori Zavascki, DJ 23.09.2015).

Mais recentemente, o Pretório Excelso, no que diz respeito ao pleito de nulidade processual pela alegação de ausência de notificação prévia, em voto do Min. Luiz Fux, pronunciou-se no sentido de que “a orientação pacífica desta Corte fixou-se pela aplicação do princípio pas de nullité sans grief, razão pela qual se faz necessária a demonstração do efetivo prejuízo para a invalidação do ato ou procedimento” (ARE n. 1.161.052 Ag. Reg., 1ª T., rel. Min. Luiz Fux, DJ 28.06.2019).

Não menos oportuno registrar, sob a ótica do Pretório Excelso, que “a superveniência de sentença condenatória, que denota a viabilidade da ação penal, prejudica a preliminar de nulidade processual por falta de defesa prévia à denúncia” (STF, HC n. 89.517, 2ª T., DJ 12.02.2010, e STF, ARE n. 1.072.424-Ag. Reg./SC, 2ª T., rel. Min. Dias Toffoli, j. 07.05.2018).

Demais disso, referido procedimento especial não deve ser aplicado ao funcionário público que deixou de exercer a função na qual estava investido (STF, AP n. 465, Pleno, rel. Min. Carmen Lúcia, DJ 30.10.2014). Consoante o Informativo n. 418 do STJ, não tem validade a notificação prévia se, ao tempo da ação penal, o agente não mais exercia a função pública, oportunidade em que também restou esclarecido que a violação ao disposto no art. 514 do CPP gera nulidade relativa (HC n. 129.266, 5ª T., rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 15.12.2009).

Os crimes funcionais cuja pena máxima abstrata não seja superior a dois anos amoldam-se ao que dispõe o art. 61 da Lei n. 9.099/95, ou seja, infração de menor potencial ofensivo, de modo que se aplicará o rito sumaríssimo, e não o rito especial disposto nos arts. 513 e segs. do CPP.

CAPÍTULO II
DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL

Usurpação de função pública

Art. 328. Usurpar o exercício de função pública:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. Se do fato o agente aufere vantagem:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

1. COMENTÁRIO

1.1. Notas introdutórias

Os crimes praticados por particular contra a administração em geral estão previstos no Capítulo II do Título XI do CP, sendo certo que as normas inseridas visam a tutelar os interesses da administração pública, assim como no Capítulo I, divergindo ambos, no que tange ao sujeito ativo do delito, de modo que o bem jurídico tutelado pode ser resvalado não só pelo funcionário público, mas também pelo particular.

No primeiro Capítulo, os delitos são reputados próprios (delitos funcionais). No segundo, comuns, valendo ressaltar, nesta última hipótese, em que pese a qualidade do sujeito ativo fazer referência a particulares, há a possibilidade de o funcionário público também perpetrá-lo, desde que a atuação esteja completamente fora da sua área de atribuição.

De acordo com o relatório final da Comissão de Juristas para a elaboração de Anteprojeto do CP, criado pelo Requerimento n. 756/2011 e aditado pelo de n. 1.034/2011, de relatoria do Senador Pedro Taques, convertido no Projeto de Lei n. 236, de 2012,¹³ do Senado Federal, de autoria do Senador José Sarney, há a previsão do fim da distinção entre os crimes cometidos por funcionários e por particulares, mencionando em sua Exposição de Motivos, que a separação não se revela útil, como se uns não pudessem praticar os crimes dos outros ou se a condição de servidor público fosse sempre estável e permanente.

1.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado é a Administração Pública, o seu regular funcionamento, a probidade e a moralidade administrativa, afetados em decorrência da conduta do indivíduo que usurpa o exercício da função pública.

1.3. Sujeitos

O sujeito ativo é o particular, podendo também ser perpetrado pelo funcionário público, quando este estiver arrebatando função diversa da qual fora investido, ou seja, completamente fora da sua área de atribuição.

O STJ, por ocasião do julgamento do RHC n. 20.818/AC, aduziu que o delito de usurpação de função pública, embora previsto no capítulo referente aos crimes perpetrados por particulares contra a administração pública “pode ser praticado por funcionário público, porquanto, quando o CP se refere a particular, é porque indica que os delitos ali (Capítulo II do Título XI), ao contrário do Capítulo I, são crimes comuns e não especiais (próprios)” (5ª T., rel. Min. Felix Fischer, DJ 03.09.2007, p. 192).

A mera atribuição da qualidade de funcionário público, fazendo-se passar como tal, não caracteriza o tipo penal ora em estudo, sendo imperioso que efetivamente venha a usurpar o exercício da função pública, com a prática do ato de ofício, não bastando, portanto, a simples irrogação, o que poderia configurar contravenção penal, notadamente a prevista no art. 45 do DL n. 3.688, de 03.10.1941 (Lei das Contravenções Penais), que dispõe caracterizar contravenção contra a fé pública aquele que se fingir funcionário público.

Também cumpre registrar que existem algumas situações em que há a mera exorbitância dos limites das atribuições do funcionário público, situação que, s.m.j., não configuraria o crime ora sob análise, ante o fato de haver uma relação de proximidade, ainda que mínima, entre a função para a qual originalmente fora investido. Sob este espeque, “não comete crime o Delegado e Investigador da Polícia Civil que efetuam prisão em flagrante de tráfico internacional de entorpecentes, ainda que a competência para a investigação e julgamento seja dos órgãos federais (Polícia Federal e Justiça Federal)” (TRF4, RSE n. 2000.70.02.003573-3, 8ª T., rel. Manoel Lauro Volkmer de Castilho, DJ 12.06.2002).

O sujeito passivo é o Estado e eventualmente o particular lesado.

1.4. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

A conduta incriminada é a de usurpar, exercer indevidamente ato de uma função pública que não lhe é devida, ou seja, desempenhar função própria da Administração de forma ilegítima. É pressuposto do crime que o agente perpetre algum ato funcional.

O objeto material é a função pública.

1.5. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de perpetrar a ação típica, ou seja, de usurpar o exercício da função pública sem que esteja devidamente investido para tal consecução. Independe de qualquer finalidade específica. Não se admite a modalidade culposa.

1.6. Consumação e tentativa

Consuma-se o delito com a usurpação da função pública, a partir da efetiva prática de ao menos um ato de ofício alheio, independentemente da ocorrência do resultado, tratando-se, pois, de crime formal. Se em virtude da usurpação da função pública o agente auferir vantagem, restará perfectibilizada a figura qualificada.

Admite-se a tentativa.

1.7. Forma qualificada

O parágrafo único do art. 328 do CP prevê a forma qualificada do crime, tendo sido majorada a pena (reclusão, de dois a cinco anos, e multa), nos casos em que o agente usurpar o exercício da função pública e auferir vantagem (moral ou material), quer seja para ele próprio ou para outrem, justificando-se o aumento da reprimenda ante a maior reprovação social.

1.8. Classificação

Cuida-se de crime comum, doloso, formal, comissivo (podendo, no entanto, ser praticado via omissão imprópria, consoante § 2º do art. 13, CP), de forma livre, instantâneo, unissubjetivo e plurissubsistente.

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Julgados

Inexistência de crime funcional

Penal e processual penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Arts. 328, parágrafo único, e 296, § 1º, III, ambos do CP. Inobservância do rito referente aos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos. Aplicação restrita aos crimes funcionais inexistentes no caso. Trancamento da ação penal. Ausência de justa causa. Erro de proibição. Necessidade de exame de material probatório. Impossibilidade na via eleita. Crime de usurpação de função pública. Crime previsto no capítulo referente aos crimes praticados por particular contra a administração pública. Possibilidade de o agente ser funcionário público. Crime comum que não se confunde com os crimes especiais (próprios). Uso indevido de marcas, logotipos, siglas ou quaisquer outros símbolos utilizados ou identificadores de órgãos ou entidades da administração pública. Atipicidade da conduta descrita na exordial acusatória não verificada. I – A resposta preliminar, de que trata o art. 514 do CPP, diz respeito aos crimes praticados por funcionário contra a administração pública em geral, i. e., aqueles previstos nos arts. 312 a 326 do CP (Precedentes desta Corte). II – Não basta que o agente seja funcionário público para que tenha aplicação o art. 514 do CPP, pois exige-se, na verdade, que o delito por ele, em tese, praticado seja funcional em que a condição de funcionário público é inerente à prática do crime (Precedente do Pretório Excelso). III – Da forma como está posta nos autos, para se acolher a alegação de que o recorrente “Ao emitir os atestados de conformidade do leite bovino destinado ao mercado boliviano, o fez seguindo autorização de seus superiores hierárquicos, sem ter a consciência da questionada ilicitude” (erro de proibição), seria imprescindível o exame do material fático-probatório existente nos autos, o que, à toda evidência, é medida inviável em sede de recurso ordinário em habeas corpus (Precedentes desta Corte). IV – Comete o delito previsto no art. 328 do CP (usurpação de função pública) aquele que pratica função própria da administração indevidamente, ou seja, sem estar legitimamente investido na função de que se trate. Não bastando, portanto, que o agente se arrogue na função, sendo imprescindível que este pratique atos de ofício como se legitimado fosse, com o ânimo de usurpar, consistente na vontade deliberada de praticá-lo (Precedente). V – O crime de usurpação de função pública, muito embora previsto no capítulo destinado aos crimes praticados por particular contra a administração pública, pode ser praticado por funcionário público, porquanto, quando o CP se refere a particular é por que indica que os delitos ali (Capítulo II do Título XI), ao contrário do Capítulo I, são crimes comuns e não especiais (próprios). VI – O tipo penal previsto no art. 296, § 1º, III, do CP, acrescido pela Lei n. 9.983/2000, pune aquele que faz uso indevido de marcas, logotipos, siglas ou quaisquer outros símbolos utilizados ou identificadores de órgãos ou entidades da administração pública. VII – Da forma como está descrita na inicial acusatória o recorrente teria, em tese, utilizado indevidamente formulário timbrado pertencente à Secretaria Executiva de Agricultura e Pecuária-SEAP – sucedido Instituto de Defesa Agropecuária e Florestal. Destarte, ao mesmo no presente momento, seria prematuro o trancamento da ação penal deflagrada em desfavor do recorrente. Recurso desprovido. (STJ, RHC n. 20.818/AC, 5ª T., rel. Min. Felix Fischer, DJ 22.05.2007)

Usurpação de função pública

Penal. Apelação. Crimes previstos nos arts. 328 e 147 do Código Penal. Usurpação de Função pública e ameaça. Autoria e materialidade comprovadas. Dosimetria adequada e suficiente a prevenção e repressão do crime. 1. Autoria e materialidade comprovadas. As provas que instruem o inquérito policial, dentre os quais, o auto de prisão em flagrante, o auto de apreensão e os depoimentos colhidos no curso do IPL, aliadas as provas produzidas em juízo, demonstram que o réu efetivamente se fez passar por fiscal eleitoral e ameaçou a vítima na data dos fatos, formando um quadro probatório francamente desfavorável ao apelante, que infirmam sua versão exculpatória ofertada, que, além de inverossímil, não encontra eco nos elementos carreados aos autos. 2. A fixação da pena-base pelo juízo de 1º grau foi devidamente fundamentada, tendo sido fixada acima do mínimo legal em virtude das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Como afirma o próprio artigo mencionado, o juiz fixará a pena-base atendendo a essas circunstâncias, da forma que ache necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime, o que foi observado, no presente caso. 3. Embora o art. 59 do Código Penal trace diretrizes a serem observadas na fixação da pena, o Magistrado tem liberdade para fixá-la de acordo com os elementos constantes dos autos. 4. Apelação do réu desprovida. (TRF2, ACR n. 0490323-94.2012.4.02.5101, 1ª T., rel. Des. Federal Paulo Espírito Santo, DJ 02.12.2015)

3. OBSERVAÇÕES

À forma estampada no caput aplicam-se as disposições estatuídas na Lei n. 9.099, de 26.09.1995. Tratando-se de infração de menor potencial ofensivo, aplicam-se as disposições estatuídas na Lei n. 9.099, de 26.09.1995, sendo compatível com a transação penal e o rito sumaríssimo. Como se admite a transação penal, não será possível a celebração de acordo de não persecução penal (art. 28-A, § 2º, do CPP).

O Código Penal Militar prevê o delito de usurpação de função em seu art. 335: “Usurpar o exercício de função em repartição ou estabelecimento militar: Pena – detenção, de três meses a dois anos”.

Resistência

Art. 329. Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio:

Pena – detenção, de 2 (dois) meses a 2 (dois) anos.

§ 1º Se o ato, em razão da resistência, não se executa:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.

§ 2º As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado é a Administração Pública, a moralidade e a probidade administrativa, o prestígio da função pública.

Com percuciência Luiz Regis Prado aponta que “quando o cidadão resiste à atividade funcional, não está insurgindo-se contra a vontade particular do funcionário público, mas, sim, está resistindo à vontade estatal sedimentada no ordenamento jurídico” (Curso de direito penal brasileiro: Parte Especial, 2010, v. 3, p. 555).

1.2. Sujeitos

O sujeito ativo é qualquer pessoa que se oponha à execução do ato legal, não sendo privativo daquele contra o qual o ato é exercido, podendo ser autor do delito, por exemplo, o pai que ofereça resistência à prisão do filho. O funcionário público também pode ser autor do delito, nas situações em que age como particular.

O sujeito passivo é o Estado e o funcionário público competente para a execução do ato legal, bem como o terceiro que lhe esteja prestando auxílio na concreção do ato, desde que sua conduta esteja associada à do agente público.

Guilherme de Souza Nucci aduz que não “se configura o delito de resistência contra o particular que resolva prender alguém em flagrante […], caso haja oposição, ainda que violenta. Qualquer do povo está autorizado a realizar prisão em flagrante, mas isso não o transforma em funcionário competente para realizá-la, razão pela qual aquele que resiste responderá pelo mal causado – por exemplo, por lesões corporais –, mas não como incurso no art. 329 do Código Penal” (Código Penal anotado, p. 1.368).

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

A conduta incriminada é a de se opor à execução de ato legal, com o emprego de violência (emprego de força física) ou ameaça (real ou verbal), havendo a necessidade de o ato estar sendo executado, de modo que a “violência anterior ou posterior à prática do ato não seria oposição à execução” (NORONHA, E. Magalhães. Curso de direito penal, 1998, v. 4, p. 305), caracterizando outro delito. Na hipótese de se tratar de ameaça anterior ou posterior poderá caracterizar outros crimes, por exemplo os delineados nos arts. 129 (lesão corporal) ou 147 do CP (crime de ameaça).

Não comete o crime de resistência o indivíduo que ao ser abordado por policiais em uma rodovia enquanto dormia em seu carro, dissera-lhes, em tom arrogante, que ali não era área de circunscrição policial, arrancando, na sequência, com o veículo em alta velocidade, isto porque para a subsunção dos fatos à norma, há a necessidade de que a oposição ao ato legal ocorra mediante violência ou ameaça (STJ, HC n. 149.650/PB, 6ª T., rel. Min. Haroldo Rodrigues (des. convocado do TJCE), DJ 06.06.2011).

Nessa toada, a mera fuga empreendida à perseguição policial não é hábil a caracterizar o delito de resistência.

Especificamente quanto ao emprego da violência, esta deve ser direcionada ao executor do ato legal, e não à coisa.

A conduta também deverá ser comissiva, pois se omissiva, poderá se afigurar o delito de desobediência (art. 330, CP).

Guilherme de Souza Nucci, ao versar acerca da resistência ativa e passiva, esclarece que “a ativa consiste justamente no emprego de violência ou ameaça contra o funcionário público, servindo para configurar o crime; a passiva é a oposição sem ataque ou agressão por parte da pessoa, que se pode dar de variadas maneiras: fazendo ‘corpo mole’ para não ser preso e obrigando os policiais a carregá-lo para a viatura, não se deixar algemar, escondendo as mãos […]” (Código Penal anotado, p. 1.370).

Sob esse enfoque, a passividade, como atirar-se ao chão para não ser preso, não se amolda ao crime de resistência, podendo subsistir o crime de desobediência (art. 330 do CP).

Também é pressuposto do crime que o ato a ser executado seja legal, bem como seja executado por funcionário competente, havendo a necessidade de ter se iniciado a execução.

Os ensinamentos de José Paulo Baltazar Junior apontam para o fato de que: “A ilegalidade do ato não se confunde com a justiça ou injustiça da decisão de que deriva, de modo que, sendo o ato regular na sua forma e se fundamente, em tese, em preceito legal, já não é permitida a resistência” (Crimes federais, 2011, p. 189).

1.4. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo é o dolo, caracterizado pela vontade livre e consciente de se opor à execução de ato legal (elemento subjetivo específico) oriundo de funcionário público competente. Não há previsão para a modalidade culposa.

1.5. Consumação e tentativa

Consuma-se o delito com a efetiva oposição ao ato em execução, a partir do emprego de violência ou ameaça, a funcionário público competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio, independentemente do efetivo impedimento do ato, que caracteriza a sua forma qualificada. No caput, o crime é formal.

Admite-se a tentativa.

1.6. Forma qualificada (§ 1º)

O § 1º do art. 329 do CP prevê a forma qualificada do crime de resistência, quando o agente efetivamente impedir a execução do ato, significando dizer: “o exaurimento da resistência já consumada”, a teor dos ensinamentos de Celso Delmanto, Roberto Delmanto, Roberto Delmanto Junior e Fabio M. de Almeida Delmanto (Código Penal anotado, 2010, p. 934). Nessa hipótese, o crime é material.

No caso de a resistência oferecida não ser suficiente a obstar o ato, obviamente, não haverá como se imputar a qualificadora supramencionada.

1.7. Classificação

Cuida-se de crime comum, doloso, formal, comissivo, instantâneo, de forma livre, unissubjetivo e plurissubsistente.

2. JURISPRUDÊNCIA

O STJ, por ocasião do julgamento do Habeas Corpus n. 154.949/MG, de relatoria do Ministro Felix Fischer, asseverou que o reconhecimento do princípio da insignificância com relação ao delito do art. 155, caput, do CP (furto), referente à subtração de sacos de cimento avaliados em R$ 45,00, não descaracterizaria a legalidade da ordem de prisão em flagrante, ato contra o qual o agente se opusera violentamente. Argumentou que se trataria de delitos autônomos, tutelando bens jurídicos distintos (5ª T., DJ 23.08.2010).

2.1. Julgados

Necessidade de que a oposição ao ato legal ocorra mediante violência ou ameaça

Penal. Habeas corpus. Crime de resistência. Trancamento da ação penal. Via imprópria. Atipicidade do delito. Inocorrência. Alteração da capitulação jurídica conferida pela denúncia. Emendatio libelli. Possibilidade. Ordem denegada. 1. O trancamento de uma ação penal é medida excepcional, cabível apenas quando se mostre evidente a atipicidade do fato, se verifique a absoluta falta de indícios de materialidade e de autoria do delito ou que esteja presente uma causa extintiva da punibilidade, conforme a pacífica jurisprudência desta Corte e do STF. 2. Hipótese em que a inicial acusatória narra os fatos de forma clara, apresentando conduta que, muito embora possa não configurar o crime de resistência, previsto no art. 329 do CP, uma vez que sua tipificação exige que a oposição ao ato legal ocorra mediante violência ou ameaça, elementares essas não observadas no caso, poderia se enquadrar em outras figuras típicas previstas pelo legislador, a exemplo dos delitos de desobediência ou desacato, não sendo caso, portanto, de encerramento prematuro do processo criminal. 3. Destaque-se que o indivíduo, quando denunciado, defende-se dos fatos, e não do resultado da definição jurídica feita pelo Ministério Público. Isso se torna lógico quando se analisa os requisitos que devem conter a denúncia, previstos no art. 41 do CPP, juntamente com a possibilidade de aditamento da denúncia pelo Ministério Público ou de emendatio libelli pelo próprio Juiz da causa que, nos termos do art. 383 daquele estatuto legal, poderá dar nova definição jurídica aos fatos nela narrados quando da prolação da sentença. 4. Habeas corpus denegado. (STJ, HC n. 149.650/PB, 6ª T., rel. Min. Haroldo Rodrigues (des. convocado do TJCE), DJ 14.04.2011)

Não aplicação do princípio da consunção

Apelação. Desacato e resistência. Recurso da defesa. Absolvição. Improcedência. Materialidade e autoria demonstradas. Firmes e coerentes depoimentos das vítimas. Provas robustas. Condenação de rigor. Impossibilidade de aplicação do princípio da consunção. Inteligência do art. 329, § 2º, do Código Penal. Condutas praticadas em momentos distintos e provenientes de desígnios autônomos. Precedentes do STJ. Dosimetria. Penas-base fixadas no mínimo legal. Compensação da reincidência com a confissão para o delito de desacato. Majoração da pena de resistência em razão da reincidência. Concurso material que enseja somatória das reprimendas. Regime inicial semiaberto mantido. Recurso improvido. (TJSP, ACR n. 00058368920168260099, 11ª Câm. de Direito Criminal, rel. Salles Abreu, DJ 28.11.2018).

Resistência e desacato. Princípio da consunção. Impossibilidade

Penal. Resistência à prisão e desacato a policiais militares. Consunção. Absorção do segundo crime pelo primeiro. Impossibilidade na espécie. Ordem denegada. 1. A consunção do crime de desacato pelo delito de resistência é possível, a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. Na espécie, consoante análise probatória realizada pelo acórdão, é possível concluir que as ações, embora em um mesmo contexto, foram praticadas em momentos distintos, tendo sido as ofensas verbais irrogadas pelo paciente quando já estava dominado pelos policiais e dentro da viatura. Descrição, portanto, de dois ilícitos penais. 3. Ordem denegada. (STJ, HC n. 375.019/RS, 6ª T., rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 23.06.2017)

Ausência de comprovação da ameaça perpetrada contra os agentes públicos. Inviabilidade de condenação pelo crime de resistência

Crimes de roubo duplamente majorados e resistência. Recursos ministerial e defensivo. Recurso ministerial. Pleito de condenação do acusado pelo delito previsto no art. 329 do Código Penal. Inviabilidade. Ausência de comprovação da ameaça perpetrada contra os agentes públicos. Recurso improvido. Recurso defensivo. Pleito de absolvição por insuficiência probatória no tocante ao delito de roubo. Impossibilidade. Conjunto probatório harmônico e coeso que comprova a materialidade e autoria do delito. Recurso improvido. (TJSP, ACR n. 00816797620178260050, 16ª Câm. de Direito Criminal, rel. Lemes Garcia, DJ 24.10.2018)

Violência para resistir. Disparos com arma de fogo contra agentes públicos para evitar a prisão. Pena-base majorada

Agravo regimental no habeas corpus. Tráfico ilícito de entorpecentes, Lavagem de dinheiro e resistência. Dosimetria quanto aos crimes de lavagem e tráfico. Matéria não apreciada pela corte de origem. Supressão de instância. Resistência. Circunstância judicial desfavorável. Fundamentação concreta. Agravo desprovido. 1. A insurgência acerca da dosimetria dos delitos de tráfico de drogas e lavagem de dinheiro não foi objeto de análise pelo Colegiado estadual, o que impede o conhecimento da tese por este Superior Tribunal, sob pena de indevida supressão de instância. 2. Em relação ao crime de resistência, a exasperação da pena-base acima do mínimo legal foi concretamente fundamentada pelo Tribunal de origem, demonstrando-se, de forma concreta, a maior reprovabilidade da conduta, tendo em vista que o crime foi consumado por meio de disparos de arma de fogo contra agentes do estado. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ, Ag. Reg. no HC n. 444.664/RS, 6ª T. rel. Min. Laurita Vaz, DJ 03.10.2018)

3. OBSERVAÇÕES

Ao caput aplicam-se as disposições estampadas na Lei n. 9.099, de 26.09.1995, tratando-se, portanto, de delito de menor potencial ofensivo. Como se admite a transação penal, não será possível a celebração de acordo de não persecução penal (art. 28-A, § 2º, do CPP).

De outra senda, o § 2º do art. 329 do CP enuncia que as penas serão aplicadas sem prejuízo das correspondentes à da violência.

Não há que se falar, desse modo, em concurso formal quanto aos delitos de lesão corporal e resistência, na hipótese de o acusado resistir ao mandado de prisão e ferir o policial que executa o ato legal (STJ, REsp n. 184.644/PR, 5ª T., rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 21.02.2000, p. 152). Em resumo, quando o crime é perpetrado com o emprego de violência, as penas serão aplicadas cumulativamente (concurso material), por expressa determinação legal, não havendo também que se falar na hipótese de absorção.

Mencione-se a ocorrência de fato que repercutiu na mídia em que um oficial de justiça, acompanhado de outra pessoa que lhe prestava auxílio (enfermeiro), foram recebidos a tiros por indivíduo que se recusou a receber ordem de internação, configurando, em tese, não só o crime de resistência, mas possivelmente o delito de homicídio, em sua forma tentada (disponível em: g1.globo.com/sao-paulo/noticia/2012/10/homem-que-atirou-em-tres-pessoas-em-sp-tinha-armas-facao-e-espada.html; acesso em: 18.10.2012). Aqui, haveria a possibilidade de aplicação do cúmulo material, pois a violência empregada constituiria delito autônomo e não mera elementar do crime de resistência.

Cleber Masson assevera que referida regra apenas tem aplicação na hipótese de resistência cometida mediante violência à pessoa, de modo que “o crime de ameaça é absorvido pela resistência, uma vez que funciona como seu meio de execução e não há previsão legal de concurso material obrigatório” (Direito penal: parte especial – arts. 213 a 359-H, 2020, v. 3, p. 692).

Registre-se, ademais, que, a despeito de controvérsias, a embriaguez não afasta a responsabilidade penal pelo delito de resistência, salvo nas hipóteses de embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior (art. 28, § 1º, do Código Penal).

De outra senda, o delito de desobediência (art. 330 do CP), na hipótese de ser perpetrado dentro do mesmo contexto fático, restará absorvido pelo crime de resistência (art. 329 do CP), notadamente porque não há resistência sem que haja desobediência, estando esta compreendida na primeira. Em síntese, a desobediência seria um meio de execução da resistência.

Há, ainda, discussão, no que tange aos crimes de resistência e desacato, especificamente em relação à possibilidade de aplicação do concurso de crimes, quando perpetrados em um mesmo contexto fático. Perfilho do entendimento de que pode haver o concurso entre os delitos, não sendo o desacato um meio para a execução do crime de resistência, tal como ocorre com o delito de desobediência. Os desígnios seriam distintos. O desprestígio da função pública no crime de desacato e a atuação do funcionário público quando da execução de seus atos no delito de resistência. Tais circunstâncias revelam com maior rigor a aplicação do disposto no art. 69 do Código Penal. Em sentido contrário, há o entendimento de que o desacato absorveria a resistência, bem como o de que a resistência absorveria o delito de desacato.

Vale destacar que no âmbito da Lei n. 9.605, de 12.02.1998, que dispõe acerca das sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, em seu art. 69, há uma modalidade especial de resistência: “Obstar ou dificultar a ação fiscalizadora do Poder Público no trato de questões ambientais: Pena – detenção, de um a três anos, e multa”.

O art. 177 do Código Penal Militar também prevê o crime de resistência mediante ameaça ou violência: “Opor-se à execução de ato legal, mediante ameaça ou violência ao executor, ou a quem esteja prestando auxílio: Pena – detenção, de seis meses a dois anos”.

O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069, de 13.07.1990), em seu art. 236, testifica: “Impedir ou embaraçar a ação de autoridade judiciária, membro do Conselho Tutelar ou representante do Ministério Público no exercício de função prevista nesta Lei: Pena – detenção de seis meses a dois anos”.

Desobediência

Art. 330. Desobedecer a ordem legal de funcionário público:

Pena – detenção, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, e multa.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado é a Administração Pública, o prestígio da função pública, o regular andamento da administração em geral (que se encontra maculado pela conduta daquele que desobedeceu a ordem legal de funcionário público).

1.2. Sujeitos

O sujeito ativo é o particular que desobedece a ordem legal, nada impedindo que o funcionário público também seja autor do delito. Trata-se de crime comum.

Quanto a esta questão em particular, ou seja, da possibilidade de o funcionário público desobedecer a ordem legal de outro funcionário público, há diversos entendimentos.

Há quem se posicione pela impossibilidade, ante ao argumento de que o crime ora em tela estaria compreendido entre os crimes perpetrados por particular contra a administração pública em geral, o que refutaria a ideia de sua prática pelo agente público quando do desempenho de suas funções.

No sentido de que o funcionário público não pode ser autor do delito, ou ainda, de que até possa ser, desde que o cumprimento da ordem não esteja adstrito no âmbito de suas atribuições, é o entendimento de Luiz Regis Prado (Curso de direito penal brasileiro: Parte Especial, 2010, v. 3, p. 561).

Cezar Roberto Bitencourt assevera que o funcionário público pode ser sujeito ativo do crime de desobediência, desde que não esteja no exercício de suas funções, ou seja, no caso de desobedecer à ordem como se fosse particular. Para o referido autor, a depender da situação, entende-se que o funcionário público, ao desobedecer ordem legal de outro agente público, quando no desempenho de suas atividades, poderia cometer o delito de prevaricação (art. 319, CP), mas não o de desobediência, porquanto estaria amparado no elemento normativo “satisfazer interesse ou sentimento pessoal”.

Ocorre que, em alguns casos, o descumprimento de ordem judicial, por exemplo, não estaria assentado em sentimento ou interesse pessoal, razão pela qual ficaria afastado o crime de prevaricação e aplicar-se-ia o disposto no art. 330 do CP.

Há julgado do STJ que relativiza o entendimento de que o funcionário público não poderia ser sujeito ativo do crime, consignando a possibilidade de o agente público perpetrá-lo mesmo quando no exercício de suas funções. Vale colacionar trecho do voto do Ministro Felix Fischer quando do julgamento do RHC n. 12.780/MS: “O argumento de que esse delito somente pode ser praticado por particular – porque está elencado, no CP, no capítulo dos crimes praticados por particular contra a administração em geral – não deve prevalecer, visto que tornaria a decisão judicial destituída de imperatividade. Seria, ela, apenas um ‘palpite’, um ‘conselho’. A ausência de sanção, no caso de seu descumprimento, retiraria o poder de coação sobre o destinatário específico, abrindo espaço para que este, certo da inexistência de uma pena, simplesmente deixasse de executar a determinação judicial. Assim, de nada adiantaria proferir-se uma decisão em mandado de segurança contra uma autoridade renitente. Da mesma forma, absolutamente ineficaz seria a reclamação contra o descumprimento de acórdão do Tribunal. O funcionário cumpriria se assim o desejasse. Por isso é que, nessas hipóteses, é possível o funcionário público praticar o delito de desobediência. Ele é, aí, um destinatário (in casu, repetindo, específico e de atuação necessária, obrigatória) do decisum como qualquer outro cidadão, pois não há o vínculo, a subordinação entre ele e o juiz (ou tribunal). Não se trata de ordem administrativa – interna corporis – que, ressalvada a prevaricação ou outro delito especial, implicaria apenas em ilícito extrapenal. O funcionário, data venia de entendimento diverso, quando destinatário de ordem judicial, principalmente em mandado de segurança, é o destinatário que pode, eventualmente, cometer o delito geral previsto no art. 330 do CP porquanto, aí, estaria atingindo, de forma penalmente reprovável, o princípio da autoridade (objeto da tutela jurídica) fora dos limites da vinculação funcional-administrativa. […] Ademais, quando o CP se refere a particular é por que indica os delitos ali (Capítulo II do Título XI), ao contrário do Capítulo I, são crimes comuns e não especiais (próprios). Ou, será que funcionário não pode praticar a corrupção ativa? […]” (RHC n. 12.780/MS, 5ª T., rel. Min. Felix Fischer, DJ 30.06.2003, p. 266).

A 5ª Turma do STJ reiterou o entendimento supramencionado por ocasião do julgamento doREsp n. 1.173.226/RO, rel. Min. Gilson Dipp, DJ 04.04.2011.

Em linhas gerais, o funcionário público pode ser sujeito ativo do crime ora em comento, ainda que no exercício da função, desde que não seja hierarquicamente subordinado ao emitente da ordem, bem como detenha atribuições para cumpri-la (STJ, RHC n. 85.031/DF, 6ª T., rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 27.10.2017).

O sujeito passivo é o Estado e o funcionário público que emanou a determinação.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

Pune-se a conduta daquele que desobedece a ordem legal advinda de funcionário público competente.

Desobedecer significa não se submeter à determinação, devendo a ordem ser legal, emanada por autoridade competente, bem como dirigida diretamente ao seu destinatário, que deverá ter o dever jurídico de cumpri-la, não sendo suficiente o mero pedido, solicitação, para a configuração do delito.

Ordem é requisição, determinação. Em se tratando de solicitação a conduta é atípica (STJ, HC n. 86.429/SP, 5ª T., rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 01.10.2007). Acordo judicial igualmente não se encontra abarcado na elementar do tipo penal (“ordem” legal) (STJ, RHC n. 67.452/RJ, 6ª T., rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJ 12.09.2016).

Consoante o Informativo n. 506 do STJ, não se caracteriza o crime de desobediência na hipótese em que as notificações do responsável pelo cumprimento da ordem foram encaminhadas via postal, sendo os avisos de recebimento subscritos por terceiros. Para a caracterização do crime em comento, exige-se a notificação pessoal do responsável pelo cumprimento da ordem, demonstrando a ciência inequívoca da sua existência (HC n. 226.512/RJ, 6ª T., rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJ 30.11.2012). Nessa toada, a ordem deve ser transmitida diretamente ao destinatário.

A ordem deve ser legal. Consigne-se o caso de um delegado de polícia que venha expedir ofício à operadora de telefonia requisitando o monitoramento de linhas telefônicas e o responsável por fazer cumprir a ordem na prestadora de serviços telefônicos recusa-se a cumpri-la. Nesse caso, não cometerá o crime de desobediência, porquanto a ordem emanada deve ser legal, ou seja, deveria ter sido oriunda de um juiz (cláusula de reserva de jurisdição). Em resumo: haveria a subsunção dos fatos à norma do art. 330 do Código Penal somente no caso de a determinação ser judicial.

Portanto, na hipótese de a ordem ser ilegal, não há crime, como é o caso de ordem emanada por autoridade incompetente.

Diverge do delito de resistência no tocante ao emprego da violência ou ameaça, notadamente em virtude de que no crime de desobediência resiste-se pacificamente.

A desobediência pode ocorrer mediante omissão, quando a ordem legal emanada determinar uma ação e o agente quedar-se inerte, bem como mediante ação, quando a ordem impuser uma abstenção de agir, mas o agente o faz.

Frise-se, é pressuposto do crime que o funcionário público seja competente para emanar a determinação, bem ainda que o indivíduo que a receba tenha o dever jurídico de cumpri-la.

1.4. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de não obedecer à ordem legal emanada de funcionário público competente. Não há previsão para a modalidade culposa.

1.5. Consumação e tentativa

Consuma-se o delito com a efetiva ação ou omissão, esta última após o decurso do interregno para o seu cumprimento, sendo escorreito o ensinamento de E. Magalhães Noronha, ao sustentar que: “O crime é comissivo ou omissivo e, consequentemente, se consuma no momento da ação ou da omissão constitutiva da desobediência. Tratando-se de omissão, ficará naturalmente subordinada a prazo, ou, na ausência deste, lapso suficiente que caracterize o descumprimento da ordem” (Curso de direito penal, 1998. v. 4, p. 305). Portanto, se a ordem legal for para fazer algo e o destinatário quedar-se inerte, haverá a consumação do crime com a omissão do agente, que deixou de perpetrar o ato pelo interregno fixado, ou, na ausência deste, por tempo juridicamente relevante. Ao revés, no caso de a ordem legal determinar a abstenção de algo, mas o indivíduo o faz, consuma-se o delito com a ação vedada.

Trata-se de crime formal, não necessitando de resultado naturalístico para a sua consumação. Basta a desobediência da ordem legal.

A tentativa é admissível na forma comissiva.

1.6. Classificação

Cuida-se de crime comum, doloso, formal, comissivo ou omissivo próprio (dependendo da forma como é praticado), de forma livre, instantâneo, unissubjetivo, plurissubsistente ou unissubsistente.

2. JURISPRUDÊNCIA

Comete o crime de desobediência, após o decurso do interregno estipulado para o cumprimento da determinação, de acordo com entendimento do Eg. TRF da 4ª Região, o advogado que desatende ordem judicial para restituir valores levantados mesmo depois de estar ciente do falecimento de seu cliente (Ap. Crim. n. 200004010232692, 8ª T., rel. Des. Manoel Lauro Volkmer de Castilho, DJ 27.02.2002, p. 714).

Também há entendimento de que não haverá o crime de desobediência na hipótese de existir lei cominando penalidade administrativa ou civil para o descumprimento de ordem legal de funcionário público, salvo se nesta última houver ressalva para aplicação cumulativa com a reprimenda penal, de modo que, em não havendo menção a tal possibilidade, entende-se pela atipicidade do crime de desobediência (TRF3, ACR n. 20166005002211-3, 11ª T., rel. Des. Federal José Lunardelli, DJ 05.04.2018).

Todavia, s.m.j., não se pode reconhecer a subsidiariedade do crime previsto no art. 330 do Código Penal em relação à ausência de punição para a conduta de desobediência nos demais ramos do Direito. Diz-se isso tendo em vista que as eventuais normas que concorreriam à espécie (norma penal insculpida no indigitado artigo e norma prevista em qualquer outra senda do Direito punindo a desobediência) teriam o condão de proteger objetividades jurídicas distintas.

Cite-se como exemplo o preceito constante do art. 195 da Lei n. 9.503, de 23.09.1997, que almeja tutelar a regularidade das relações de trânsito e que comina apenas a pena de multa para quem “desobedecer às ordens emanadas das autoridades competentes de trânsito ou de seus agentes”.

O art. 330 do Código Penal, como mencionado alhures, visa proteger o regular andamento da administração em geral (que se encontra maculado pela conduta daquele que desobedece a ordem legal de funcionário público), tendo por escopo impor a todos os cidadãos o necessário respeito à autoridade que detém o funcionário público, inclusive no âmbito das regras de trânsito, sob pena de a sociedade transmudar-se em verdadeira terra de ninguém ao se sufragar posicionamento que ilide a infração penal em razão da existência de mera infração administrativa cuja pena redunda em efêmera multa.

Deve ser lembrado que as instâncias (administrativa, cível, tributária, penal etc.) são independentes entre si, de modo que nada obsta a aplicação de sanção por infringência a norma de natureza administrativa ao lado de punição por menoscabo de conduta tipificada como crime pelo direito penal.

A despeito disso, o Superior Tribunal de Justiça tem-se pronunciado no sentido de que, “em atenção ao princípio de intervenção mínima do Direito Penal – ultima ratio –, esta Corte tem entendido que, para configurar o crime de desobediência (art. 330 do Código Penal), não basta o descumprimento de ordem legal emanada por funcionário público competente, é indispensável que inexista sanção administrativa ou civil determinada em lei específica no caso de descumprimento do ato”. Na hipótese em julgamento inferiu-se que “o paciente não obedeceu à ordem legal dos policiais rodoviários federais para que parasse, conduta esta prevista pelo Código de Trânsito Brasileiro em seu art. 195. Assim, havendo previsão, na seara administrativa, para a conduta do cidadão que não obedece à ordem de parada do agente de trânsito, gênero do qual é espécie o policial rodoviário federal, e não sendo cumulada a possibilidade da infração administrativa com a de natureza penal, não há que se falar na tipificação do delito descrito no art. 330 do CP. Precedentes” (STJ, HC n. 348.265/SC, 5ª T., rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJ 26.08.2016).

Como se vê, a orientação do STJ tem sido no sentido de que “a desobediência de ordem de parada dada pela autoridade de trânsito ou por seus agentes, ou mesmo por policiais ou outros agentes públicos no exercício de atividades relacionadas ao trânsito, não constitui crime de desobediência, pois há previsão de sanção administrativa específica no art. 195 do Código de Trânsito Brasileiro, o qual não estabelece a possibilidade de cumulação de sanção penal. Assim, em razão dos princípios da subsidiariedade do Direito Penal e da intervenção mínima, inviável a responsabilização da conduta na esfera criminal” (HC n. 369.082/SC, 5ª T., rel. Min. Felix Fischer, DJ 01.08.2017).

Situação oposta ocorre, no entanto, quando a ordem de parada não é emanada por autoridade de trânsito, mas por policiais no exercício da atividade ostensiva, quando o objetivo é a prevenção e repressão de crimes. Nessa situação não está se cogitando na incidência ou não na regra delineada no art. 195 do Código de Trânsito Brasileiro e, via de consequência, no questionamento acerca da possibilidade de condenação pelo delito estampado no art. 330 do Estatuto Penal Repressivo.

O Ministro Felix Fisher, quando do julgamento do HC n. 369.082/SC (STJ, 5ª T., DJ 01.08.2017), bem explicitou em seu voto que não haveria que se falar “em atipicidade da conduta pelo exercício do direito ao silêncio e de não produzir prova contra si mesmo, o que supostamente justificaria a fuga empreendida pelo paciente para evitar sua prisão em flagrante. Com efeito, os direitos ao silêncio e de não produzir prova contra si mesmo não são absolutos, razão pela qual não podem ser invocados para a prática de outros delitos”. Para tal desiderato, ponderou, ademais, que embora por fatos diversos, aplicar-se-ia ao presente caso a solução jurídica disposta na Súmula n. 522 do STJ: “A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa” (Súmula n. 522, 3ª Seção, DJ 06.04.2015).

Há de se notar que, em sessão virtual realizada aos 25.08.2020, a Terceira Seção do STJ, por unanimidade, afetou o REsp n. 1.859.933/SC (de relatoria do Ministro Antonio Saldanha Palheiro) ao rito dos recursos repetitivos, tendo como delimitação da controvérsia a “caracterização do crime de desobediência quando a ordem de parada a veículo for emitida por policial no exercício de atividade ostensiva de segurança pública”, em razão de a matéria ter sido por inúmeras vezes objeto de julgamento perante aquela Corte. De toda forma, não houve a interrupção do andamento dos processos em curso em primeiro e segundo graus de jurisdição.

O STF já decidiu que não se reveste de tipicidade penal, descaracterizando-se, portanto, o delito de desobediência, quando o agente se dispõe a pagar multa diária (astreinte) na esfera civil, fixada pelo magistrado para instá-lo a cumprir ordem legal proferida (HC n. 86.254, 2ª T., rel. Min. Celso de Mello, DJ 10.03.2006).

A jurisprudência do Pretório Excelso igualmente já entendeu que no caso do não cumprimento da transação penal prevista no art. 76 da Lei n. 9.099/95, o feito deverá ser submetido ao seu estado anterior, não havendo que se cogitar na propositura de nova ação criminal para apuração do delito de desobediência (HC n. 84.976/SP, 1ª T., rel. Min. Carlos Britto, DJ 23.03.2007).

Hipótese diversa ocorre com o disposto no art. 458 do CPP, porquanto evidencia que à testemunha faltosa no Tribunal do Júri o juiz poderá aplicar a multa prevista no § 2º do art. 436 do mesmo diploma legal, mas também, sem qualquer prejuízo, responder criminalmente pelo delito de desobediência ora sob análise.

2.1. Julgados

Desobediência. Consumação

Recurso especial. Penal. Desobediência. Art. 330 do Código Penal. Conduta Omissiva. Momento Consumativo. Crime instantâneo. Marco inicial da prescrição da pretensão punitiva. Recurso provido. 1. O crime de desobediência, previsto no art. 330 do Código Penal, pode ser praticado mediante conduta omissiva ou comissiva. No caso, a Ré se absteve de cumprir ordem judicial, consistente no bloqueio de valores para o pagamento de verbas reconhecidas em reclamação trabalhista. Foi concedido à Ré o prazo de 10 (dez) dias para o cumprimento do mandado. 2. O delito se consumou no momento em que findou o prazo para atendimento da ordem emanada da autoridade competente, não se prolongando no tempo. Configurada a natureza de crime puramente formal e instantâneo, tem-se como marco inicial para a prescrição da pretensão punitiva o dia em que se consumou a infração. 3. Recurso provido. (STJ, REsp n. 1.365.383/MG, 5ª T., rel. Min. Laurita Vaz, DJ 19.12.2013)

Desobediência. Descumprimento de medida protetiva. Não configuração

Penal e processo penal. Recurso especial. Crime de desobediência. Descumprimento de medida protetiva de urgência prevista na Lei Maria da Penha. Cominação de pena pecuniária ou possibilidade de decretação de prisão preventiva. Inexistência de crime. 1. A previsão em lei de penalidade administrativa ou civil para a hipótese de desobediência a ordem legal afasta o crime previsto no art. 330 do CP, salvo a ressalva expressa de cumulação (doutrina e jurisprudência). 2. Tendo sido cominada, com fulcro no art. 22, § 4º, da Lei n. 11.340/2006, sanção pecuniária para o caso de inexecução de medida protetiva de urgência, o descumprimento não enseja a prática do crime de desobediência. 3. Há exclusão do crime do art. 330 do CP também em caso de previsão em lei de sanção de natureza processual penal (doutrina e jurisprudência). Dessa forma, se o caso admitir a decretação da prisão preventiva com base no art. 313, III, do CPP, não há falar na prática do referido crime. 4. Recurso especial provido. (STJ, REsp n. 1.374.653/MG, 6ª T., rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJ 02.04.2014)

Prefeito municipal

Habeas corpus. Desobediência. Inquérito policial instaurado contra prefeito. Ordem de pagamento derivada de demanda trabalhista da qual o município sequer fez parte. Descumprimento motivado. Ordem concedida. 1. Configura constrangimento ilegal a submissão de prefeito municipal a inquérito policial, em virtude de suposta desobediência a ordem judicial derivada de demanda que não teve o Município no polo passivo. 2. A justificativa consistente, realizada por escrito, endereçada à autoridade competente dando conta do não pagamento, reforça a tese de atipicidade da conduta, sobretudo se não se trata de parte da demanda judicial. 3. Ordem concedida. (STJ, HC n. 120.588/PE, 6ª T., rel. Min. Jane Silva (des. convocada do TJMG), DJ 16.12.2008)

Desobediência. Atipicidade. Mera solicitação e não ordem legal

Habeas corpus em face de denegação de liminar em writ anterior. Mitigação da Súmula n. 691/STF. Crime de desobediência. Art. 330 do CPB. Atipicidade da conduta do paciente, arrolado como testemunha em processo judicial. Mera solicitação de agendamento de dia e hora para prestar depoimento. Ausência de ordem judicial. Constrangimento ilegal. Trancamento da ação penal. HC concedido. 1. É assente na jurisprudência do STF e do STJ a possibilidade de mitigação da Súmula n. 691/STF, em hipóteses excepcionais de imputação de ilícito, quando emergir dos autos situação de flagrante violação de direito subjetivo, tal quando a decisão monocrática de Relator deixa de outorgar a tutela mandamental evidentemente cabível, como ocorre no caso de conduta atípica objeto de Ação Penal por crime de desobediência de ordem judicial. 2. O crime de desobediência (art. 330 do CPB) sempre pressupõe a presença de ordem inequívoca emitida por Funcionário Público, comunicada ao seu destinatário de forma legal, e, uma vez caracterizado o delito, não se elide pelo ulterior cumprimento da determinação judicial (art. 219 do CPP). 3. Ofícios expedidos pelo Juiz, solicitando o agendamento de dia e hora para a prestação de depoimento em juízo, encaminhados a quem detém essa prerrogativa processual, não podem ser tidos como ordens judiciais, para o fim do art. 330 do CPB, caso o destinatário não atenda àquelas solicitações. 4. HC concedido, para trancar a Ação Penal n. 2007.61.81.002324-2-2/SP, em trâmite perante a 9ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária de São Paulo, por falta de justa causa, em que pese o parecer ministerial em sentido contrário. (STJ, HC n. 86.429/SP, 5ª T., rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 01.10.2007)

Possibilidade de o funcionário público ser sujeito ativo do crime de desobediência

Processual penal. Delegado de polícia. Descumprimento de requisição de promotor de justiça. Sonegação de documentos e desobediência. Ação penal. Falta de justa causa. Ausência de dolo. Trancamento. Revolvimento fático. Impossibilidade na via eleita. 1. O habeas corpus não se apresenta como via adequada ao trancamento da ação penal, quando o pleito se baseia em falta justa causa (ausência de dolo), não relevada, primo oculi. Intento que demanda revolvimento fático-probatório, não condizente com a via restrita do writ. 2. Segundo doutrina de escol, o funcionário público pode ser sujeito ativo do crime de desobediência, desde que, como na espécie, não seja hierarquicamente subordinado ao emitente da ordem legal e tenha atribuições para cumpri-la. 3. O fato de o delito de desobediência estar inserido no capítulo dos ilícitos penais praticados por particular contra a administração pública não impede a sua consumação, porquanto haverá, em tal caso, violação ao princípio da autoridade que é objeto da tutela jurídica. Precedentes desta Corte. 4. Recurso ordinário não provido. (STJ, RHC n. 85.031/DF, 6ª T., rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 27.10.2017)

Configuração do delito disposto no art. 330 do CP. Não atendimento à ordem de parada emanada por autoridade policial quando do exercício de atividade ostensiva de prevenção e repressão a crime

Penal e processual penal. Agravo regimental no recurso especial. Roubo majorado, furto, porte ilegal de arma de fogo e desobediência. Tipicidade do delito de desobediência. Recorrente que não atendeu a ordem de parada emanada por autoridade policial. Delito de desobediência configuração. Precedentes. Decisão monocrática mantida. I – “A desobediência à ordem de parada emitida pela autoridade de trânsito ou por seus agentes, ou mesmo por policiais ou outros agentes públicos no exercício de atividades relacionadas ao trânsito, não constitui crime de desobediência, pois prevista sanção administrativa específica no art. 195 do Código de Trânsito Brasileiro, o qual não estabelece a possibilidade de cumulação de sanção penal. Assim, em razão dos princípios da subsidiariedade do Direito Penal e da intervenção mínima, inviável a responsabilização da conduta na esfera criminal” (HC n. 369.082/SC, 5ª T., de minha relatoria, DJe 01.08.2017, grifei). II – No presente caso, contudo, a ordem de parada não foi dirigida por autoridade de trânsito e nem por seus agentes, mas por policiais militares no exercício de atividade ostensiva, destinada à prevenção e à repressão de crimes, que foram acionados para fazer a abordagem do recorrido, em razão de atividade suspeita, conforme restou expressamente consignado no v. acórdão impugnado. Desta forma, não restou configurada a hipótese de incidência da regra contida no art. 195, do Código de Trânsito Brasileiro, e, por conseguinte, do entendimento segundo o qual não seria possível a responsabilização criminal do agente pelo delito de desobediência tipificado no art. 330 do Código Penal. Agravo regimental desprovido. (STJ, Ag. Reg. no REsp n. 1.803.414/MS, 5ª T., rel. Min. Felix Fischer, DJ 13.05.2019)

Crime de desobediência. Defensor Geral. Não cumprimento de requisição para nomeação judicial de defensor público

Penal. Processual penal. Habeas corpus substitutivo. Trancamento de investigação penal. Crime de desobediência. Ação penal. Renúncia de defensor dativo. Requisição judicial. Nomeação de defensor público. Não cumprimento. Ato de gestão do defensor público geral. Autonomia administrativa e financeira. Atipicidade. Ocorrência. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. Somente é cabível o trancamento da ação penal por meio do habeas corpus quando houver comprovação, de plano, da ausência de justa causa, seja em razão da atipicidade da conduta supostamente praticada pelo acusado, seja da ausência de indícios de autoria e materialidade delitiva, ou ainda da incidência de causa de extinção da punibilidade. 3. A autonomia administrativa e a independência funcional asseguradas constitucionalmente às defensorias públicas não permitem a ingerência do Poder Judiciário acerca da necessária opção de critérios de atuação pelo Defensor Geral e a independência da atividade da advocacia. 4. Não configura o tipo penal de desobediência o não atendimento a requisição judicial de defensor público, pois lícita a designação de advogados pelo critério do possível, por seu gestor. Atipicidade reconhecida. 5. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de ofício para trancar o procedimento investigatório n. 0042254-22.2013.8.24.0023, em trâmite no Juizado Especial Criminal da Capital do Estado de Santa Catarina. (STJ, HC n. 310.901/SC, 6ª T., rel. Min. Nefi Cordeiro, DJ 28.06.2016)

3. OBSERVAÇÕES

Trata-se de delito de menor potencial ofensivo, aplicando-se as disposições da Lei n. 9.099, de 26.09.1995. Como se admite a transação penal, não será possível a celebração de acordo de não persecução penal (art. 28-A, § 2º, do CPP).

O delito de desobediência (art. 330 do CP), na hipótese de ser perpetrado dentro do mesmo contexto fático, restará absorvido pelo crime de resistência (art. 329 do CP), notadamente porque não há resistência sem que haja desobediência, estando esta compreendida na primeira. A desobediência seria um meio de execução da resistência.

O prefeito municipal que injustificadamente deixar de cumprir ordem judicial não responde pelo crime estampado no art. 330 do Estatuto Penal Repressivo, mas sim pelo delito do art. 1º, XIV, do Decreto-lei n. 201/67 (STJ, Ag. Reg. no REsp n. 679.499/AM, 5ª T., rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 09.06.2008).

Outras legislações preveem modalidades específicas do crime de desobediência, valendo citar a Lei n. 13.641, de 03.04.2018, que incluiu o art. 24-A na Lei n. 11.340, de 07.08.2006 (Lei Maria da Penha), cujo crime de desobediência está relacionado especificamente àquele que descumprir decisão judicial que defere medidas protetivas de urgência previstas em lei.

O Código Penal Militar, em seu art. 301, também prevê uma modalidade específica de desobediência.

De idêntica forma, a Lei n. 10.741, de 01.10.2003 (Estatuto do Idoso), em seus arts. 100, IV, e 101, contemplam formas especiais do delito de desobediência, além do art. 347 do Código Eleitoral (Lei n. 4.737, de 15.07.1965).

Desacato

Art. 331. Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado é a Administração Pública, o prestígio da função pública.

1.2. Sujeitos

O sujeito ativo é qualquer pessoa, inclusive o funcionário público no exercício da função pública. Trata-se de crime comum, não se exigindo uma qualificação especial do sujeito ativo, bastando que haja adequação ao tipo penal, de molde a abalar o prestígio da função pública, independentemente de quem seja o agente.

Pouco importa a hierarquia funcional existente entre os funcionários públicos, sendo suficiente que um diga expressões abusivas em relação ao outro, por exemplo, um delegado de Polícia Federal que as propala em relação ao agente de Polícia Federal.

Rogério Greco, citando, inclusive, Heleno Cláudio Fragoso, argumenta que o sujeito ativo desse crime é toda e qualquer pessoa, inclusive o funcionário público, independentemente da posição de hierarquia que ocupa: “Isso porque, como é cediço, o funcionário público é protegido de forma mediata, pois o que está em questão é a Administração Pública em si. Quando um funcionário público desacata outro funcionário, ele, na verdade, despe-se dessa qualidade e atua como um particular. Simplesmente pelo fato de ser um superior hierárquico não pode ofender a Administração Pública, ali representada pelo seu funcionário, não importando o tipo de função que exerça, bem como a sua hierarquia, comparativamente ao agente” (Código Penal comentado, 2010, p. 878).

Para Damásio Evangelista de Jesus, o funcionário público pode cometer crime de desacato, pois, ao assim agir, equipara-se a um particular, sendo certo que se o bem jurídico é o prestígio da função pública, não poderia haver lesão jurídica tão somente quando perpetrada pelo extraneus (Código Penal anotado, 1996, p. 871). É a posição majoritária.

Há julgado do STJ, nos autos do Habeas Corpus n. 104.921/SP, evidenciando sempre haver a possibilidade da prática do crime de desacato por funcionário público quando do exercício de sua função pública. Em tal oportunidade, registrou-se essa viabilidade, porquanto se trataria de crime comum em que a vítima imediata é o Estado e a mediata aquela que está sendo ofendida (HC n. 104.921/SP, 6ª T., rel. Min. Jane Silva (des. convocada do TJMG), DJ 26.10.2009).

Para uma segunda corrente, o funcionário público pode ser sujeito ativo do delito, desde que ostente posição hierárquica inferior ao do ofendido. É o posicionamento de Luiz Regis Prado, salientando que: “Se ambos exercem a mesma função, e o sujeito ativo é hierarquicamente inferior, subsiste a infração em epígrafe, em face não só do atentado à autoridade estatal, mas também pelo desrespeito à subordinação hierárquica” (Curso de direito penal brasileiro: Parte Especial, 2010, v. 3, p. 566).

Para Cezar Roberto Bitencourt, o sujeito ativo também pode ser o funcionário público, independentemente da questão hierárquica. No entanto, ressalta que é preciso que o agente público não esteja atuando no exercício de sua função pública, porquanto, nesta hipótese, outro seria o crime, que não o desacato (Tratado de direito penal: Parte Especial, 2012, v. 5, p. 215). Sob este espeque, se um funcionário público federal que se encontre no exercício de suas funções desprestigiar a função pública de outro agente público federal, que também está a desempenhar suas atividades, não se fala em crime de desacato.

Há julgado do Eg. TRF da 3ª Região abarcando essa tese, ou seja, de que qualquer pessoa pode ser sujeito ativo, inclusive o funcionário público, desde que não esteja a exercer suas funções públicas (Ap. Crim. n. 0000519-80.2010.4.03.6118, 1ª T., rel. Des. Fed. José Lunardelli, DJ 20.08.2012).

Todavia, há quem negue a possibilidade de o funcionário público ser sujeito ativo do crime, pela simples localização topológica no Estatuto Penal Repressivo, na medida em que o Capítulo II, do Título XI, versaria acerca dos crimes praticados por particulares contra a administração pública em geral, o que arredaria esta suposição.

A despeito da existência de mais de uma corrente acerca do tema, prevalece na doutrina e na jurisprudência a de que o funcionário público pode ser sujeito ativo no crime de desacato, pouco importando a hierarquia funcional entre os funcionários públicos.

No que concerne à possibilidade de o advogado ser sujeito ativo do crime de desacato, tem-se que a CF menciona que os advogados são invioláveis por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei, tendo a Lei n. 8.906, de 04.07.1994 (Estatuto da OAB), notadamente em seu art. 7º, § 2º, disposto acerca do tema, no sentido de que o advogado, em virtude da imunidade profissional, não perpetraria os delitos de injúria, difamação e desacato quando do exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele.

Vale salientar que o inciso I do art. 142 do CP, todavia, ao tratar acerca das imunidades judiciárias, abarcara somente os crimes contra a honra (injúria e difamação), mas não o de desacato, que é perpetrado contra a administração pública.

O dispositivo legal do Estatuto da OAB fora questionado por meio da ADIn n. 1.127-8, tendo sido suspensa a sua eficácia pelo STF, que, por maioria, julgou parcialmente procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade da expressão “ou desacato”, contida no § 2º do art. 7º, fato revelador de que o advogado poderá perpetrar o aludido delito.

O sujeito passivo imediato é o Estado. O funcionário público desacatado é sujeito passivo mediato.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

Pune-se a conduta daquele que desacata, humilha, desprestigia o funcionário público no exercício de sua função ou em razão dela, não havendo a necessidade de que se sinta ofendido para a sua caracterização, porquanto o que se visa tutelar precipuamente é o prestígio, a dignidade da função pública.

O desacato deve ser perpetrado contra funcionário público quando este estiver no desempenho de suas atribuições, ainda que fora da repartição pública, o que ocorre com os Oficiais de Justiça. Também poderá ser cometido quando o agente público estiver fora do seu exercício funcional, desde que o desprestígio ocorra em virtude de sua função, como, por exemplo, quando estiver de folga.

Registre-se que a simples ofensa, sem qualquer relação com a atividade funcional do sujeito passivo, não caracteriza o delito estampado no art. 331 do CP.

Demais disso, a exaltação de ânimo também é matéria questionada na doutrina e jurisprudência, havendo pensamento de que, se for mútua, não configura o tipo penal, ante a ausência de dolo específico. Há, entretanto, quem admita que a irritação do ânimo não desnatura o crime.

O STJ entendeu não caracterizar o crime quando a exaltação de ânimos envolver a troca de ofensas, tendo no caso concreto havido ataques mútuos entre o réu e o escrivão, com a impossibilidade de entrever quem dera início às agressões (REsp n. 13.946/PR, 5ª T., rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, DJ 17.08.1992, p. 12.507).

Para a configuração do crime estampado no art. 331 do CP também se exige que a humilhação seja cometida na presença do funcionário público, prescindindo-se, no entanto, que esteja frente ao agressor, sendo suficiente que possa ouvi-lo, ainda que não o veja, não se perfazendo, desse modo, quando perpetrado por escrito. Do contrário, responderá por crime contra a honra.

Destaque-se, ainda, a desnecessidade de o crime ser perpetrado na presença de terceiros, especialmente porque a publicidade não é elemento normativo do tipo.

Por se tratar de tipo aberto, o crime poderá ser praticado por meio de gestos, palavras, entre outras formas, inclusive com violência ou ameaça, valendo citar o indivíduo que rasga o mandado de intimação na presença do oficial de justiça.

O STJ já decidiu que “o desacato é crime de forma livre, porquanto admite qualquer meio de execução, podendo ser cometido por meio de palavras, gestos, símbolos, ameaças, vias de fato ou lesão corporal. Se a ofensa foi perpetrada na presença de funcionário público, no exercício de suas funções ou em razão delas, ainda que se trate de comportamento que importe em afronta à sua honra subjetiva, deve ser reconhecida a subsunção do fato ao tipo penal do art. 331 do CP” (HC n. 462.665/SP, 5ª T., rel. Min. Ribeiro Dantas, DJ 25.09.2018).

Não caracteriza o tipo penal se o sujeito ativo desconhece a qualidade de funcionário público da vítima, bem como quando há mera reclamação ou insurgência quanto aos atos funcionais. Como bem prelecionado por Cezar Roberto Bitencourt: “A crítica irrogada pelo indivíduo, sem o propósito de ofender, relativamente ao serviço prestado pela Administração Pública, não configura o crime de desacato. É um direito do cidadão fiscalizar e criticar a qualidade do serviço público prestado de forma insatisfatória” (op. cit., 2012, v. 5, p. 222).

A 5ª Turma do STJ decidiu que a reação indignada do cidadão em repartição pública, onde esbarra com intolerância de servidor com quem discute, não configura o crime analisado. Asseverou, em tal oportunidade, que contra a má prestação de serviços públicos restaria ao contribuinte a indignação, esclarecendo que somente com esse sentimento de indignidade e denúncia seria possível repor o Estado brasileiro na compatibilidade da Constituição e das leis infraconstitucionais, de modo a resgatar a verdadeira cidadania (RHC n. 9.615/RS, rel. Min. Edson Vidigal, DJ 25.09.2000, p. 113).

As palavras grosseiras também não se confundem com o delito analisado, pois estão atreladas apenas à falta de educação ou nível cultural, enquanto o delito de desacato significa o menosprezo à função exercida pelo funcionário público (STJ, HC n. 7.515/RS, 6ª T., rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJ 02.08.1999, p. 223), exigindo, portanto, o menoscabo.

1.4. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de ofender, tendo como objetivo o menosprezo da função pública exercida pelo funcionário público.

Como mencionado, não haverá crime quando o propósito do agente for apenas criticar, ainda que o faça com excesso, quando a intenção não for o desprestígio à função pública.

O STJ já decidiu que “o delito de desacato pressupõe o dolo de ultrajar, faltar com o respeito ou menosprezar funcionário público, sendo fundamental a demonstração da vontade livre do agente. Entrementes, a teor do art. 28, II, do CP, a emoção e a paixão não excluem a imputabilidade penal. Decerto, a perda momentânea do autocontrole, ainda que motivada por sentimento de indignação ou cólera impelidas por injusta provação da vítima, não elidem a culpabilidade, podendo, ao máximo, justificar a redução da pena com fulcro no art. 65, III, c, do mesmo diploma legal” (RHC n. 81.292/DF, 5ª T., rel. Min. Ribeiro Dantas, DJ 11.10.2017).

Não se admite a modalidade culposa.

1.5. Consumação e tentativa

Consuma-se o delito no momento em que o agente público é atacado, sendo indiferente se o funcionário público se sentiu ou não ofendido. Cuida-se de crime formal.

A tentativa não seria admissível, pois esse delito exige a presença da vítima.

1.6. Classificação

Cuida-se de crime comum, doloso, formal, comissivo, instantâneo, de forma livre, unissubjetivo, unissubsistente ou plurissubsistente (a depender da forma como for perpetrado).

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Julgados

Desnecessidade de que esteja no regular exercício da função

Processual penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Desacato (art. 331, CP). Tipicidade. O crime de desacato (conforme dicção do art. 331 do CP, parte final) configura-se, em tese, mesmo quando o funcionário público não está no regular exercício de suas atribuições, e é ofendido em razão de sua condição funcional. Recurso desprovido. (STJ, RHC n. 11.396/SP, 5ª T., rel. Min. Felix Fischer, DJ 07.08.2001)

Desacato. Descriminalização. Não ocorrência

Agravo regimental no habeas corpus. Crime de desacato (art. 331 do Código Penal – CP). Convenção Americana de Direitos Humanos. Descriminalização. Não ocorrência. Agravo desprovido. 1. A Terceira Seção desta Corte Superior, em julgamento realizado em 24.05.2017, no HC n. 379.269/MS, por maioria de votos firmou o entendimento de que o crime de desacato está em perfeita harmonia com o ordenamento jurídico brasileiro, mesmo após a internalização da Convenção Americana de Direitos Humanos. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ, Ag. Reg. no HC n. 401.820/MG, 5ª T., rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJ 06.11.2018)

Recurso especial. Desacato. Configuração. Conduta típica. Pacto de São José da Costa Rica. Vetores interpretativos. Caráter relativo. Efeito vinculante. Inexistência. Corrupção ativa. Necessidade de revolvimento de fatos e provas. Recurso parcialmente provido. 1. A Corte de origem absolveu a acusada da imputação relativa ao delito previsto no art. 331 do Código Penal sob o fundamento de que a figura típica do desacato não se coaduna com o disposto no art. 13 da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, diante da predominância do referido Tratado sobre a norma interna em razão de sua natureza supra legal e ampliativa do exercício de direitos fundamentais. 2. O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, orienta-se no sentido de que, embora a Corte Interamericana de Direitos Humanos tenha emitido recomendações aos Estados signatários do Pacto de São José da Costa Rica, para fins de proteção dos direitos fundamentais, tais regras são desprovidas de qualquer valor jurídico, não possuindo efeito vinculante, mas função meramente instrutória. Entende-se desse modo que, não obstante se reconheça a liberdade de expressão e acesso à informação como garantia fundamental, no ordenamento jurídico vigente inexiste qualquer direito de caráter absoluto, de modo que, possuindo a mesma proteção jurídica, devem ser compatibilizados com outros de igual valor para a sociedade. 3. Destarte, não foi descriminalizado o crime de desacato tipificado no art. 331 do Código Penal, estando a regra incólume, mesmo diante dos vetores interpretativos emitidos pelo Pacto de São José da Costa Rica. 4. No que se refere ao crime de corrupção ativa, a Corte de origem afastou a condenação por entender que inexistem elementos concretos a demonstrar que a recorrida ofereceu ou prometeu vantagem indevida ao agente público. Destacou ainda que a pergunta dirigida ao policial não corresponde à ação exigida para a configuração da figura típica imputada, uma vez que a tratativa não se desenvolveu. Assim, ao apreciar os elementos probatórios contidos nos autos, entendeu ausentes os elementos caracterizadores da conduta descrita no art. 333 do Código Penal. 5. A modificação de tais conclusões depende de novo e aprofundado exame de fatos e provas, providência inviável em sede de recurso especial, a teor do enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 6. Recurso Especial a que se dá parcial provimento, a fim de afastar os fundamentos adotados para absolver a acusada quanto ao crime de desacato e determinar que o Tribunal de origem prossiga na análise da apelação defensiva. (STJ, REsp n. 1.717.019/RJ, 5ª T., rel. Min. Jorge Mussi, DJ 24.08.2018)

3. OBSERVAÇÕES

A 5ª Turma do STJ, em sede de controle de convencionalidade, no REsp n. 1.640.084/SP (rel. Min. Ribeiro Dantas, DJ 01.02.2017), decidiu pelo afastamento da tipificação criminal do crime de desacato, diante da verificação da inconformidade do delito disposto no art. 331 do Código Penal com o disposto no art. 13 do Pacto de São José da Costa Rica, que estipula mecanismos de proteção à liberdade de pensamento e de expressão.

Em tal oportunidade, entendeu-se que “a criminalização do desacato está na contramão do humanismo, porque ressalta a preponderância do Estado – personificado em seus agentes – sobre o indivíduo”, sendo que “a existência de tal normativo em nosso ordenamento jurídico é anacrônica, pois traduz desigualdade entre funcionários e particulares, o que é inaceitável no Estado Democrático de Direito”. Consignou-se, ainda, que “punir o uso de linguagem e atitudes ofensivas contra agentes estatais é medida capaz de fazer com que as pessoas se abstenham de usufruir do direito à liberdade de expressão, por temor de sanções penais, sendo esta uma das razões pelas quais a CIDH estabeleceu a recomendação de que os países aderentes ao Pacto de São Paulo abolissem suas respectivas leis de desacato”.

No entanto, a 3ª Seção daquela Corte, responsável pelo julgamento dos feitos criminais no STJ, pacificou o entendimento de que o crime de desacato estampado no art. 331 do CP compatibiliza-se perfeitamente com o direito à liberdade de expressão estatuído no art. 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos, restando incólume em nosso ordenamento jurídico pátrio (STJ, HC n. 379.269/MS, 3ª Seção, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, rel. p/ acórdão Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJ 30.06.2017).

A seu turno, o STF igualmente assentou a plena compatibilidade do crime de desacato com o disposto no art. 13 do Pacto de São José da Costa Rica (HC n. 141.949, 2ª T., rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 23.04.2018).

Trata-se de crime de menor potencial ofensivo, aplicando-se as disposições da Lei n. 9.099, de 26.09.1995. Como se admite a transação penal, não será possível a celebração de acordo de não persecução penal (art. 28-A, § 2º, do CPP).

Registre-se, ademais, que a embriaguez não deve afastar a responsabilidade penal pelo delito de desacato, salvo nas hipóteses de embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior (art. 28, § 1º, do CP).

A denúncia deve descrever os pormenores do meio de execução, por exemplo, as palavras de menoscabo mencionadas pelo agente, sob pena de inépcia.

O Código Penal Militar, em seus arts. 298, 299 e 300, dispõe acerca de três espécies de desacato (desacato a superior, desacato a militar e desacato a assemelhado ou funcionário).

Por fim, o Projeto de alteração do novo CP¹⁴ não mais prevê o delito de desacato no Título XI, tendo sido realocado para a condição de Crime contra a honra, que também oferece tutela funcional dos servidores públicos, determinando-se a aplicação em dobro das penas dos crimes contra a honra, tratando-se, portanto de injúria qualificada.

Tráfico de influência

Art. 332. Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Rubrica, caput e pena com redação dada pela Lei n. 9.127, de 16.11.1995.

Parágrafo único. A pena é aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada ao funcionário.

Parágrafo com redação dada pela Lei n. 9.127, de 16.11.1995.

1. COMENTÁRIO

1.1. Notas introdutórias

A Lei n. 9.127, de 16.11.1995, alterou a redação do CP no que concerne ao art. 332, tendo-lhe, inclusive, atribuído nova denominação, passando a ser intitulado “tráfico de influência” em vez de “exploração de prestígio”, como anteriormente era designado, sendo que atualmente subsistem os dois tipos penais, respectivamente, nos arts. 332 e 357, ambos do Estatuto Penal Repressivo.

No delito descrito no art. 357 do CP (exploração de prestígio), o pretexto de influir diz respeito a juiz, jurado, órgão do Ministério Público, funcionário da justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha, enquanto no tráfico de influência (art. 332, CP) a desculpa é a de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função.

De acordo com o relatório final da Comissão de Juristas para a elaboração de Anteprojeto do CP, criado pelo Requerimento n. 756/2011 e aditado pelo de n. 1.034/2011, de relatoria do Senador Pedro Taques, convertido no Projeto de Lei n. 236, de 2012,¹⁵ do Senado Federal, de autoria do Senador José Sarney, é prevista a unificação do crime de tráfico de influência com o crime de exploração de prestígio, sendo certo que, nos termos da Exposição de Motivos, a junção seria relevante em virtude de serem ontologicamente idênticos, distinguindo-se apenas no tocante a quem seria o destinatário da influência pretextada.

1.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado é a Administração Pública, o seu prestígio, pois o tráfico de influência promove o descrédito dos setores públicos.

1.3. Sujeitos

O sujeito ativo é qualquer pessoa, inclusive o funcionário público. Trata-se de crime comum.

O sujeito passivo é o Estado. De modo secundário, o funcionário público e o indivíduo a quem se promete a vantagem.

1.4. Análise da(s) conduta(s) típica(s) descrita(s) no tipo

A conduta típica prevê quatro verbos nucleares, consubstanciados em solicitar, exigir, cobrar e obter vantagem ou promessa desta, para si ou para outrem, a pretexto de influir em ato perpetrado por funcionário público no exercício da função.

Aqui, o comprador negocia algo que nunca efetivamente terá, porquanto o prestígio não existe.

O objeto material é a vantagem ou a promessa desta, de qualquer natureza.

Perpetra o crime ora em comento, bem como o estampado no art. 357 do CP, o indivíduo que solicita dinheiro de terceiro a pretexto de influir em atos de deputados federais e membros do Judiciário Federal, insinuando que a vantagem se destinaria aos referidos agentes públicos. (TRF-4ª Região, Ap. Crim. n. 2005.70.00.034324-9, 7ª T., rel. Des. Federal Tadaaqui Hirose, DJ 02.06.2011)

Também é pressuposto do delito a existência de três indivíduos, consistentes no funcionário público, que não tem consciência de que está sendo utilizado, o que objetiva a vantagem ou promessa dela, bem como o comprador do prestígio.

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o crime de tráfico de influência exige o elemento fraude para a sua configuração (AP n. 510/BA, Corte Especial, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 17.03.2014).

Além disso, a influência prometida deve ser sobre o ato do funcionário público.

1.5. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo do tipo é o dolo, não havendo previsão para a modalidade culposa.

1.6. Consumação e tentativa

O crime se consuma no momento em que o agente solicita, exige, cobra ou obtém a vantagem ou promessa de vantagem, para si ou para outrem, tratando-se de crime formal.

Como bem lecionado por Cezar Roberto Bitencourt: “Acreditamos que nem mesmo na conduta de obter seja necessário o efetivo recebimento da ‘vantagem’ para que o crime possa ser consumado, na medida em que o tipo penal se satisfaz com a simples promessa de vantagem, e, convenhamos, ‘obter promessa de vantagem’ representa algo que estará por acontecer e não que tenha efetivamente ocorrido. O ato do funcionário não pode ser passado, pois é impossível influir em algo que já ocorreu, sendo irrelevante, contudo, que tal ato seja lícito ou ilícito, pois o texto legal não faz essa distinção e tampouco sugere que se possa fazê-la” (Tratado de direito penal: Parte Especial, 2012, v. 3, p. 240).

Como se vê, não há a necessidade de que o agente efetivamente receba a vantagem por ele solicitada, sendo suficiente a prática de uma das condutas descritas no tipo.

A tentativa é admissível.

1.7. Classificação

Cuida-se de crime comum, doloso, formal, comissivo (podendo ser praticado via omissão imprópria, nos termos do art. 13, § 2º, CP), instantâneo, de forma livre, plurissubjetivo, plurissubsistente ou unissubjetivo (a depender de como a conduta for praticada).

1.8. Forma qualificada (parágrafo único)

A pena é aumentada quando o sujeito ativo alega ou menciona que a vantagem também será destinada ao funcionário público, sendo certo que se este último estiver envolvido, poderá perpetrar o delito de corrupção passiva (art. 317, CP), enquanto o extraneus o de corrupção ativa (art. 333, CP), no caso de efetivamente exercer influência perante o agente público.

Cite-se o exemplo daquele que solicita vantagem a um segurado do INSS a pretexto de influir em ato de servidor da autarquia federal no exercício da função, consubstanciado na aceleração do pedido de aposentadoria, insinuando que parte do pagamento seria destinada ao funcionário público (TRF3, ACR n. 00064427720114036110/SP, 5ª T., rel. Des. Federal Nadré Nekatschalow, DJ 29.02.2016).

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Julgados

Tráfico de influência e exploração de prestígio – concurso formal

Penal. Tráfico de influência. Exploração de prestígio. Constrangimento ilegal. Crimes na forma majorada. Arts. 332, caput e parágrafo único, 357, caput e parágrafo único, e 146, caput e § 1º, do CP. Consistência do conjunto probatório. Condenação. Penas-bases. Culpabilidade e personalidade. Vetoriais desfavoráveis nos três delitos. Circunstâncias dos dois primeiros crimes negativas. Concurso formal entre os dois primeiros fatos. Prescrição em relação ao terceiro. 1. Satisfatoriamente comprovado, pelo confronto entre os testemunhos, interrogatórios e gravações ambientais, que o acusado solicitou dinheiro de terceiro a pretexto de influir em atos de deputados federais e membros do Judiciário Federal, insinuando que a vantagem destinava-se a estes agentes públicos, deve ser condenado pela prática dos crimes inscritos nos arts. 332, caput e parágrafo único, e 357, caput e parágrafo único, c/c art. 70 todos do CP. 2. Demonstrado que, posteriormente, o réu constrangeu a mesma pessoa, mediante emprego de arma de fogo, a não divulgar a gravação de conversa havida entre ambos, com o fim de ocultar e garantir a impunidade dos crimes anteriores, impõe-se a condenação pelo cometimento do delito descrito no art. 146, caput e parágrafo único, c/c art. 61, II, b, ambos do CP. 3. Culpabilidade acentuada, pois, pelas suas condições pessoais e a profissão de advogado, o réu tinha consciência plena da ilicitude de sua conduta e inteira possibilidade de agir diversamente. 4. A personalidade do acusado mostrou-se desvirtuada a partir do seu comportamento desrespeitoso e ofensivo em audiência, dos relatos de uso de violência física contra mais de uma pessoa e das conversas gravadas sobre compra clandestina de armamento de uso restrito. 5. As circunstâncias do tráfico de influência são dignas de nota, eis que a propalada influência seria exercida perante membros da CPI do Banestado, caso de grande notoriedade e que teve significativo impacto no Sistema Financeiro Nacional. 6. As circunstâncias da exploração de prestígio são dignas de nota, eis que o propalado prestígio seria exercido em relação a desembargadores federais para obter decisões favoráveis em habeas corpus. 7. Conforme art. 109, V, do CP, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois, caso do crime de constrangimento ilegal majorado, a prescrição se verifica em quatro anos, lapso temporal já transcorrido entre a data do recebimento da denúncia e o presente momento. 8. Tendo sido os crimes descritos nos arts. 332 e 357 do CP praticados no mesmo contexto, cabível o reconhecimento do concurso formal entre eles. (TRF-4ª Região, Ap. Crim. n. 2005.70.00.034324-9, 7ª T., rel. Des. Fed. Tadaaqui Hirose, DJ 25.05.2011)

Tráfico de influência. Crime formal

Apelação criminal. Imputação pela prática de tráfico de influência (art. 332, caput e parágrafo único, do CP). Prova uníssona em afirmar a solicitação, pelo réu (intermediador de benefícios previdenciários), de valores indevidos de seus clientes, para que fossem avaliados por determinado perito médico do INSS, a fim de que este promovesse o deferimento de seus benefícios em decorrência de uma suposta barganha. Crime formal, que dispensa a efetiva concessão dos benefícios visados. Dosimetria penal revista para abrandar a reprimenda, com substituição da pena corporal por penas restritivas de direito. Apelação da defesa provida em parte. 1. Trata-se de Apelação defensiva em face de sentença que condenou o acusado às penas de 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, regime inicial SEMIABERTO, e 20 (vinte) dias-multa, calculados em um salário mínimo, pela prática do delito de tráfico de influência, tipificado no art. 332, caput e parágrafo único, do Código Penal, em continuidade delitiva, em razão de ter solicitado e obtido vantagem indevida de clientes a pretexto de influir em ato praticado pelo funcionário público perito do INSS, no exercício de sua função. 2. Prova da autoria e materialidade extraída dos depoimentos de clientes que procuraram o acusado para que intermediasse a concessão de benefícios por incapacidade, negados administrativamente por peritos do INSS lotados em Bauru/SP, bem como do perito do INSS, servidor público que teve seu nome envolvido na promessa de influência. 3. Do acervo probatório encontrado nos autos, depreende-se que realmente o acusado prometeu a clientes que influiria na conduta do perito médico do INSS, a fim de que obtivessem êxito na demanda de benefícios previdenciários por incapacidade. 4. Destaca-se que as testemunhas mencionaram o fato de o réu ter falado em esquema e em troca de favores como forma de lhes garantir que conseguiriam acesso ao benefício previdenciário. Inclusive, desceram a detalhes sobre a argumentação utilizada pelo acusado para afiançar o resultado de sua intermediação. 5. Importante ressaltar que a defesa renunciou expressamente à contradita das testemunhas, de forma que não merece acolhida o apelo do réu quando afirma que “não se pode dar total credibilidade às narrativas das testemunhas, pois se trata de pessoas que estavam contrariadas por não terem suas aposentadorias deferidas pelo INSS”, até porque todos os relatos são coesos em demonstrar a iniciativa de o acusado valer-se do expediente malicioso como argumento de reforço no convencimento dos clientes. 5. [sic] Acrescenta-se, ainda, que o réu abriu mão da oportunidade de se fazer ouvir em juízo, e na fase policial, quando foi interrogado, não explicou satisfatoriamente a existência de recibos que consignavam o pagamento de clientes em favor do seu escritório por consultas médicas. 6. A prova dos autos é uníssona em afirmar a prática dolosa do crime de tráfico de influência, relativamente à cobrança de valores indevidos de duas clientes, para que fossem avaliadas por determinado perito médico do INSS, a fim de que este promovesse o deferimento de seus benefícios previdenciários em decorrência de uma suposta barganha para com o acusado. 7. Finalmente, refuta-se a alegação empregada nas razões de Apelação no sentido de que o fato de os seus clientes não conseguirem se aposentar por incapacidade revelaria a inexistência de esquema ou fraude na concessão de benefícios, eis que o delito de tráfico de influência é de índole formal, dispensando a ingerência prometida, na medida em que, existindo real solicitação que repercuta no ato de ofício de servidor público, o ato passa a tipificar corrupção ativa (art. 333 do CP). 8. Não se tratando de condenação baseada em meros indícios, mas em prova robusta, deve ser mantida a responsabilização penal do réu como incurso no art. 332, caput e parágrafo único, do Código Penal, em continuidade delitiva. 9. Dosimetria penal retificada, para reduzir a pena-base ao mínimo legal, ante a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis que não sejam inerentes ao tipo, bem como para extirpar a agravante relativa à ocasião de desgraça particular do ofendido (art. 61, II, j, do Código Penal), hipótese à qual não se equipara o presente caso, mantendo a pena intermediária no mínimo legal, em 02 (dois) anos de reclusão. Presente a causa de aumento decorrente da afirmação, pelo réu, de que a vantagem solicitada seria dirigida a funcionário público, a pena torna-se definitiva em 03 (três) anos de reclusão. Frente à continuidade delitiva (a implicar o aumento na fração de 1/6), resta unificada a pena em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão. 10. Pena de multa mantida em 20 (vinte) dias-multa, sob pena de reformatio in pejus, cada qual no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 11. Regime inicial de cumprimento de pena ABERTO. 12. Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, deve haver a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistente na prestação de serviços à comunidade e na prestação pecuniária, no valor de 02 (dois) salários mínimos, em favor de entidade assistencial, ambas definidas pelo juízo da execução penal. 13. Apelação da defesa provida em parte. (TRF3, ACR n. 20076108004862-2, 11ª T., rel. Des. Federal Fausto De Sanctis, j. 11.12.2018)

3. OBSERVAÇÕES

Na hipótese de os fatos guardarem pertinência com transação comercial internacional, haverá a subsunção dos fatos à norma do art. 337-C do Código Penal.

Em seu art. 336, o Código Penal Militar também prevê o delito de tráfico de influência.

Corrupção ativa

Art. 333. Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Pena com redação dada pela Lei n. 10.763, de 12.11.2003.

Parágrafo único. A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.

1. COMENTÁRIO

1.1. Notas introdutórias

O CP de 1940 teceu disposições relativas à corrupção passiva e à corrupção ativa, considerando-as como crimes autônomos, valendo dizer, afastou-lhes a bilateralidade, tratando-as como exceção à Teoria Monista, que dispõe que todo aquele que de algum modo contribui para a prática de um delito responderá por ele.

Em que pese o tratamento dispendido pela legislação infraconstitucional, há uma interligação entre os tipos penais, de modo que poderão ocorrer simultaneamente, não obstante também possam se perfazer isoladamente, de modo que a configuração de um não implica a existência do outro.

Insta consignar que o Projeto de alteração do CP, de relatoria do Senador José Sarney, em virtude de considerar o fim da distinção entre os crimes perpetrados por funcionários públicos e por particulares, prevê a tipificação do crime de corrupção em uma só versão.¹⁶ De acordo com a Exposição de Motivos do Anteprojeto, de Relatoria do Senador Pedro Taques, o objetivo foi o de evidenciar o comum caráter bilateral e colaborativo deste crime, tendo incluído, ainda, os elementos típicos da concussão.

O Supremo Tribunal Federal já se posicionou acerca da independência entre as corrupções ativa e passiva (AP n. 477 Ag. Reg., Pleno, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 07.11.2013).

No caso de o agente público aceitar a vantagem indevida ou a promessa desta, deverá ser responsabilizado pelo crime de corrupção passiva (art. 317 do Código Penal), enquanto o corruptor, pelo delito estampado no art. 333 do Código Penal, evidenciando, nesse viés, a exceção à Teoria Monista.

1.2. Objetividade jurídica

O crime de corrupção ativa tutela o regular funcionamento da Administração Pública, a moralidade e a probidade administrativa.

1.3. Sujeitos

O sujeito ativo é o particular, nada obstando que o perpetre o funcionário público.

O sujeito passivo é o Estado.

1.4. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

São duas as condutas incriminadas, quais sejam oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, cuja finalidade é ver retardado, praticado ou omitido ato de ofício.

Como mencionado anteriormente, no crime de corrupção ativa está presente no caput o elemento normativo “ato de ofício”, ao contrário do que ocorre no crime de corrupção passiva, cujo nexo de causalidade, neste último caso, deve ser aferido entre a vantagem indevida e a função pública exercida pelo agente.

Assim como na corrupção passiva, o propósito do legislador é o de punir a mercancia da função pública.

A vantagem indevida mencionada no tipo penal abarca não só o aspecto econômico, mas também o moral, sendo certo que o objetivo é a compra de um ato de ofício do funcionário público, para determinar a praticá-lo, retardá-lo ou omiti-lo.

A oferta ou promessa da vantagem indevida pode ocorrer direta ou indiretamente, inclusive por interposta pessoa.

Nota-se, ademais, uma flexibilização no sentido de não se exigir que a vantagem indevida guarde vinculação com as atividades formais do agente público, bastando que esteja relacionada com os poderes de fato inerentes ao exercício do cargo do agente (STF, AP n. 470, Pleno, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 22.04.2013 e TRF4, ACR n. 5046512-94.2016.4.04.7000, rel. Des. Federal João Pedro Gebran Neto, juntado aos autos em 06.02.2018).

Também registro que o oferecimento da vantagem indevida deve se dar antes da prática do ato, significando dizer que a oferta ou promessa de vantagem indevida deve preceder o ato, justamente para estimular que o agente público pratique, omita ou retarde o ato de ofício.

Não há a necessidade da efetiva prática do ato de ofício, bastando que seja potencial, sendo suficiente a possibilidade de que a vantagem indevida influa na prática do ato de ofício pelo funcionário público.

Por ocasião do julgamento da AP n. 470 perante o STF, no repercutido “Caso Mensalão”, bem elucidou o Ministro Luiz Fux (item III da denúncia): “O ato de ofício funciona como elemento atrativo ou justificador da vantagem indevida, mas jamais pressuposto para a configuração da conduta típica de corrupção. […] É necessário, porém, que exista em potência, como futuro resultado prático pretendido, em comum, pelos sujeitos envolvidos (corruptor e corrupto). O corruptor deseja influenciar, em seu próprio favor ou em benefício de outrem” (AP n. 470, Pleno, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 22.04.2013).

A 5ª Turma do STJ também já decidiu que a falta de identificação, na denúncia, do policial ou agente público corrompido, não descaracteriza o crime de corrupção ativa, se há provas da oferta e promessa de vantagem; até mesmo porque a corrupção ativa é delito formal que independe da aceitação do funcionário público para sua caracterização, e o sujeito passivo direto é o Estado (HC n. 112.019/RS, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 13.04.2009).

1.5. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo do tipo é o dolo, evidenciado por um especial fim de agir, qual seja, a expressão “para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício”. Não há previsão para a modalidade culposa.

1.6. Consumação e tentativa

Trata-se de crime formal, prescindindo do resultado naturalístico para a sua consumação. Basta, portanto, o simples oferecimento ou promessa da vantagem indevida para a subsunção dos fatos à norma, ainda que a oferta não seja aceita pelo funcionário público, ou seja, suficiente que a oferta ou promessa chegue ao conhecimento do intraneus. É irrelevante, nessa toada, que o funcionário público aceite a vantagem indevida para que se caracterize o crime de corrupção ativa.

Comete o crime de corrupção ativa o particular, por exemplo, um motorista, que oferece dinheiro ao policial rodoviário federal para que este deixe de multá-lo, caracterizando-se o crime no instante em que há oferta da vantagem indevida.

Admite-se a tentativa, ainda que de difícil ocorrência.

1.7. Causa de aumento de pena (parágrafo único)

A pena é aumentada em um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário público retardar ou deixar de perpetrar qualquer ato de ofício, ou ainda, pratica-o infringindo dever funcional.

1.8. Classificação

Cuida-se de crime comum, doloso, formal, comissivo, instantâneo, de forma livre, unissubjetivo, plurissubsistente ou unissubsistente (a depender da forma que for praticado).

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Súmulas

Súmula n. 599, STJ: “O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública”.

2.2. Julgados

A 11ª Turma do TRF da 3ª Região, por ocasião do julgamento da Operação Trem Fantasma, refutou a tese aventada pela defesa no sentido de aplicação do princípio da consunção entre os crimes de corrupção ativa e de descaminho. Em tal oportunidade, restou consignado que “o crime de corrupção ativa não representa uma fase necessária para a prática de descaminho, tampouco um meio para tal prática, a qual está direcionada à ilusão de tributos devidos. Ainda, o dano social originado do crime de corrupção ativa não se encontra na linha causal de desdobramento do crime de descaminho ou nele se esgota, uma vez que envolve o oferecimento ou promessa de vantagem a funcionário público, acontecimento desnecessário à prática do crime de descaminho. (TRF3, ACR n. 0010251-82.20104036119/SP, 11ª T., rel. Des. Fed. Fausto De Sanctis, DJ 16.10.2020)

Corrupção ativa. Prescindível a aceitação da vantagem pelo funcionário público

Habeas corpus. Exploração de máquinas de caça-níqueis. Estelionato, formação de quadrilha, corrupção ativa qualificada, inépcia da denúncia e ausência de justa causa. Trancamento da ação penal na via exígua do writ. Não ocorrência das hipóteses autorizadoras da medida extrema. Exordial acusatória que permite, satisfatoriamente, a articulação defensiva. Precedentes deste STJ. Parecer do MPF pela denegação do writ. Ordem denegada. 1. É firme a jurisprudência desta Corte de que o trancamento de ação penal, pela via excepcional do habeas corpus, somente é possível quando transparece dos autos, de forma inequívoca, a inocência do acusado, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a inépcia da denúncia, situações que não se verificam na hipótese em julgamento. 2. Ao contrário do que afirma a impetração, a denúncia atende aos requisitos elencados no art. 41 do CPP, pois contém a exposição clara dos fatos tidos como delituosos, a qualificação dos acusados e a imputação dos crimes, de maneira a permitir a articulação defensiva. 3. A ausência de especificação do sujeito passivo do crime de estelionato, in casu, por si só, não torna inepta a denúncia, pois o réu se defende dos fatos narrados e não da capitulação que lhes dá a acusação; assim, havendo a descrição na peça inaugural de fato tido por delituoso, ainda que a narrativa trate de elementar do tipo diverso da definição jurídica adotada pela acusação, não se justifica o prematuro trancamento da ação penal. 4. A falta de identificação, na denúncia, do policial ou agente público corrompido não descaracteriza o crime de corrupção ativa, se há provas da oferta e promessa de vantagem; até mesmo porque, a corrupção ativa é delito formal que independe da aceitação do funcionário público para sua caracterização e o sujeito passivo direto é o Estado. 5. Outrossim, na mesma denúncia há indicação e identificação de seis policiais civis como corréus na atividade delituosa, todos eles respondendo pelo crime de corrupção passiva. Destarte, apesar de a peça acusatória não vincular a oferta de vantagem a este ou aquele policial específico, traz em sua narrativa a descrição da conduta dos prováveis agentes corrompidos, identificando-os. 6. Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial. (STJ, HC n. 112.019/RS, 5ª T., rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 24.03.2009)

Independência entre as corrupções ativa e passiva

Agravo regimental na ação penal. Diligências complementares indeferidas. Art. 10 da Lei n. 8.038/90. Ausência de razoabilidade e pertinência. Agravo não provido. I – As diligências requeridas não se mostram pertinentes à elucidação dos fatos narrados na inicial, especialmente em relação ao agravante. II – As cartas rogatórias apenas serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade. III – Independência entre as corrupções ativa e passiva, arts. 317 e 333 do CP. IV – É descabido o requerimento de quebra de sigilo de delações premiadas realizadas em outros procedimentos criminais. V – Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, AP n. 477-Ag. Reg., Pleno, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 07.11.2013)

Caso “Mensalão”. Sétimos embargos de declaração na Ação Penal n. 470

Ação penal. Embargos de declaração. Metodologia de votação. Supressão de trechos de debates. Alegada obscuridade. Ausência. Incompetência do STF. Improcedência. Matéria reiteradamente decidida. Alegações de omissão e contradição na análise da prova produzida pela defesa. Inocorrência. Reexame das provas dos autos. Impossibilidade. Dúvida sobre a data da consumação do crime de corrupção ativa. Inexistência. Aplicabilidade da Lei n. 10.763/2003 e incidência da Súmula n. 711. Reanálise da dosimetria. Descabimento. Desproporcionalidade das penas. Ausência. Confissão. Irrelevância das informações. Continuidade delitiva. Critério para elevação da pena fixado pelo plenário. Validade. Desproporcionalidade da pena de multa. Inexistência. Embargos declaratórios rejeitados. A revisão e o cancelamento das notas taquigráficas estão previstas no RISTF e não acarretam nulidade do Acórdão. Precedentes. A metodologia empregada para o julgamento e a lavratura do acórdão é matéria absolutamente estranha à finalidade dos embargos de declaração. Ausente prejuízo à compreensão do julgado. A competência deste STF para julgamento de todos os denunciados foi reafirmada inúmeras vezes, não havendo contradição com a decisão de desmembrar o processo nos casos específicos em que a separação se fez necessária. Está claro, no acórdão, que foram aplicadas, nesta ação penal, as bases teóricas fixadas na Ação Penal n. 307. Além disso, em vários pontos do acórdão e dos votos proferidos foram indicadas as diferenças entre os fatos concretos narrados nestes autos e aqueles fatos julgados nos autos da AP n. 307. Os depoimentos das testemunhas de defesa não foram desconsiderados, mas sim analisados dentro de todo o conjunto de provas documentais e testemunhais dos autos, que conduziu à convicção externada, à unanimidade, por esta Corte, a respeito da prática dos crimes de corrupção ativa pelo embargante, consistentes na distribuição de milhões de reais, principalmente em espécie, aos parlamentares corrompidos, tendo em vista sua fidelidade nas votações de interesse dos corruptores. Todas as provas dos autos foram analisadas minuciosamente, evidenciando-se que o embargante foi um dos autores dos crimes de corrupção ativa, responsável pela concretização dos pagamentos de quantias milionárias a parlamentares que passaram a compor a denominada “base-aliada”, tendo por finalidade determiná-los à prática de atos de ofício. O acórdão definiu, de modo claro e exaustivo, o posicionamento da Corte acerca da necessidade de indicação do ato de ofício cuja prática se pretendeu influenciar mediante o pagamento de propina. Ausente omissão ou contradição. A dosimetria das penas impostas ao embargante foi expressa em termos claros, coerentes e de modo exaustivo, com análise e ponderação de todos os elementos necessários ao fiel cumprimento do sistema trifásico estabelecido no art. 68 do CP. Procedeu-se à individualização da reprimenda para os delitos de formação de quadrilha e corrupção ativa, conforme fundamentos expostos no acórdão embargado. Ausência de omissão ou contradição. O acórdão embargado afastou, fundamentadamente, a incidência de qualquer circunstância atenuante, inclusive a confissão, sobre a qual a Corte reafirmou a necessidade da espontaneidade do ato confessional e da importância da informação prestada à elucidação do delito desconhecido, requisitos estes não observados no caso. Ausente a alegada desproporcionalidade entre os parâmetros utilizados na dosimetria das penas dos crimes de corrupção ativa e formação de quadrilha, sobretudo porque se tratam de delitos cujas objetividades jurídicas são distintas e que apresentam diferentes intervalos penais nos respectivos preceitos secundários. Descabimento de comparação meramente matemática entre as penas e absolutamente inaceitável a alegação de que a pena aplicada pelo crime de formação de quadrilha teria se baseado em alegada “majorante do risco de prescrição”, sobretudo quando se consideram todos os fundamentos cuidadosamente lançados no acórdão. Salientou-se, dentre outros motivos para a elevação da pena-base, a profunda lesão que a prática desse crime, por meio do aparelhamento de órgãos estatais, produz contra bens jurídicos da mais alta relevância para o país, em especial o regime democrático e representativo de governo, nos estritos termos definidos em nosso ordenamento e na CR. A dosimetria de cada uma das penas, por este Plenário, foi realizada com extrema profundidade, com descrição de todas as circunstâncias judiciais, inclusive daquelas que não foram valoradas negativamente. Portanto, a fixação da pena-base foi um reflexo da compreensão global da Corte sobre todas essas circunstâncias, que caracterizaram o comportamento criminoso do embargante. As dosimetrias foram fixadas em cumprimento aos fins visados pela condenação criminal. Não houve qualquer omissão ou contradição na dosimetria da pena de multa, que tem natureza diversa da pena de prisão. A fundamentação do acórdão está consentânea com as circunstâncias judiciais e com os demais requisitos cuja observância é imposta pelo CP. Não ficou caracterizada a alegada contradição ou bis in idem na dosimetria da pena pela prática do crime de formação de quadrilha. Não foram consideradas circunstâncias elementares do tipo penal para a elevação da pena-base. Há clareza no acórdão quanto às razões da aplicabilidade da Lei n. 10.763/2003 aos crimes de corrupção ativa praticados pelo embargante. A data do falecimento do então Deputado Federal José Carlos Martinez não teve qualquer relação com a determinação da data de consumação de delitos narrados nestes autos. As datas dos fatos estão claramente indicadas no acórdão, sem qualquer margem para dúvida. Ausente a alegada contradição. A aplicabilidade, no caso, da Súmula n. 711/STF, foi feita com base nos fundamentos expostos no acórdão, sem qualquer omissão, contradição ou erro material. A elevação da pena com base na continuidade delitiva foi fixada à luz de critérios expostos de modo claro e objetivo, sem qualquer necessidade de esclarecimento. Não houve a alegada desproporcionalidade nem contradição na dosimetria das penas, decorrente do critério adotado para a elevação da pena por continuidade delitiva pela prática dos crimes de corrupção ativa, que resultou em aumentos idênticos para réus condenados por números de crimes diversos. Não há qualquer contradição na dosimetria da pena de multa aplicada ao embargante, tampouco omissão na análise da sua capacidade econômica. Não foi aplicado, unicamente, o critério financeiro para estipular a penalidade, como está claro no acórdão embargado, que se apoiou em todos os elementos do art. 59 do CP, seguindo o método trifásico estabelecido no art. 68 do mesmo Código. Ausentes os vícios apontados pelo embargante. Embargos de declaração rejeitados. (STF, AP n. 470-EDj-sétimos, Pleno, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 09.10.2013)

Corrupção ativa – crime comum

Penal. Recurso especial. Corrupção ativa. Crime comum. Tese de crime impossível. Súmula n. 7/STJ. Dosimetria da pena. Pena-base. Desproporcionalidade. Art. 61, II, g, do CP. Incidência. Pena de multa. Critério de fixação. Revisão da capacidade econômica do réu. Impossibilidade. Regime inicial fechado. Observância do art. 33, § 3º, do CP. Circunstâncias judiciais desfavoráveis. 1. O crime de corrupção ativa exige, tão somente, que a conduta de oferecer ou prometer vantagem indevida seja dirigida a um funcionário público, com a finalidade de determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício. É um crime comum no que diz respeito ao sujeito ativo e, como tal, pode ser praticado por qualquer pessoa. 2. No caso em análise, o recorrente, embora ocupasse o cargo de auditor fiscal, apenas se aproveitou das facilidades que possuía para ter acesso ao superior hierárquico a quem ofereceu a vantagem indevida. 3. Quanto à tese de crime impossível, a Corte de origem concluiu, após analisar o acervo probatório dos autos, que o sujeito passivo secundário do crime detinha atribuições para indicar, em caráter excepcional, determinado auditor para realizar fiscalizações. A revisão desta conclusão demandaria o reexame de matéria fático-probatória, vedado em sede de recurso especial, a teor do Enunciado Sumular n. 7 do STJ. 4. A individualização da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no art. 5º, XLVI, da CF, e nos arts. 68 do CP e 387 do CPP. 5. No caso vertente, de acordo com as singularidades do caso e os vetores do art. 59 do CP, fixou-se a pena-base muito acima do mínimo legal, de forma desproporcional, motivo pelo qual impõe-se a redução da pena aplicada. 6. Incide a agravante genérica do art. 61, II, g, do CP, pois o recorrente praticou a conduta ilícita com violação de dever inerente ao cargo público, sob o viés da moralidade e da probidade administrativa, e tal circunstância, além de não constituir elementar ou qualificadora do crime, denota a maior reprovabilidade da conduta. 7. A pena de multa deve ser fixada em duas etapas, a primeira, com vista a definir a quantidade de dias-multa – de acordo com as circunstâncias do art. 59 do CP – e a segunda que objetiva arbitrar o valor de cada dia-multa, levando-se em consideração a capacidade econômica do réu. 8. A revisão da capacidade econômica do réu é incabível na sede do recurso especial, por demandar dilação probatória. 9. O condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 anos e não exceda a 8, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime fechado, se desfavoráveis quaisquer das circunstâncias previstas no art. 59 do CP. Inteligência do art. 33, § 3º, do CP. Precedentes. 10. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, parcialmente provido, apenas para reduzir a pena-base e fixar a reprimenda final em 5 anos e 6 meses de reclusão, além de 160 dias-multa. (STJ, REsp n. 906.185/RJ, 6ª T., rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJ 22.08.2014)

Corrupção ativa. Desnecessidade da prática do ato de ofício

Processo penal. Agravo regimental da decisão que não conheceu do habeas corpus. Sucedâneo. Recurso próprio. Flagrante ilegalidade. Ausente. Sustentação oral. Agravo interno. Inadmissibilidade. Atipicidade. Condutas. Corrupção ativa. Lavagem de dinheiro. Dosimetria. Confissão. Causa de aumento. Crime continuado. Fração. Concurso material. Agravo regimental desprovido. I – Na esteira do que dispõe o art. 159, IV, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, “não haverá sustentação oral no julgamento de agravo”. II – O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. III – Para a configuração do delito de corrupção ativa, a norma penal sequer exige que o ato de ofício tenha sido efetivamente praticado, até porque, em se constatando que o funcionário retardou ou omitiu ato de ofício, ou o praticou infringindo dever funcional, incidirá a causa de aumento de pena prevista no parágrafo único do art. 333 do Código Penal. IV – A demonstração, pelo Colegiado a quo, dos fundamentos que moldaram a tipicidade, inclusive a majorante prevista no art. 333, parágrafo único, do Código Penal, afasta, dentro dos limites cognitivos do writ, a patente ilegalidade apontada na presente irresignação. V – In casu, o voto condutor objurgado demonstra, de forma inequívoca, a autonomia do crime de lavagem de dinheiro frente ao crime antecedente, não havendo como se conceber a ocorrência de mero exaurimento. Os fatos, dentro da moldura fática apresentada no mandamus, adequam-se perfeitamente ao tipo penal, não havendo elementos hábeis a elidir a tipicidade. VI – Em relação à dosimetria da pena, a via do writ somente se mostra adequada para a respectiva análise se não for necessário o exame aprofundado do conjunto probatório, devendo a suposta nulidade estar demonstrada de plano. VII – No caso em tela, não se vislumbra a ilegalidade apontada pela Defesa, quanto mais ao se levar em consideração que os respectivos aumentos se encontram devidamente justificados na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, valoradas negativamente com base em elementos concretos, enfatizando maior reprovabilidade da conduta. VIII – A análise jurídica dos delitos de corrupção ativa e lavagem de dinheiro é realizada de forma distinta, sobretudo porque são delitos autônomos. A escorreita fundamentação do acórdão de origem, deduzida pela instância que detém soberania na análise do conjunto probatório, aliada ao arbitramento da fração advinda da continuidade delitiva, em harmonia com a orientação firmada por esta Corte, afasta a pecha de flagrante ilegalidade. IX – O exame dos requisitos objetivos e subjetivos para a configuração de concurso formal nas modalidades própria e imprópria e sobre a existência de unicidade de conduta ou de desígnios demanda revolvimento do conjunto fático-comprobatório dos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Agravo regimental desprovido. (STJ, Ag. Reg. no HC n. 446.612/PR, 5ª T., rel. Min. Felix Fischer, DJ 18.09.2018)

Operação Lava-Jato. Corrupção ativa e passiva. Ato de ofício. Poderes de fato do agente público

TRF-4ª Região, Ap. Crim. n. 5046512-94.2016.4.04.7000, 8ª T., rel. Des. Fed. Tadaaqui Hirose, juntado aos autos em 06.02.2018 (vide comentário ao art. 317).

Crime contra a Ordem Tributária. Pagamento do tributo. Não extinção da punibilidade pelo crime de corrupção ativa

Penal. Crime de corrupção ativa. Vantagem indevida a funcionário público. Emissão de guia de recolhimento de imposto em montante menor do que o devido. Pagamento da diferença antes do recebimento da denúncia. Causa de extinção da punibilidade. Aplicação analógica ao delito de corrupção. Impossibilidade. 1 – Não há razão plausível para reconhecer que o crime de corrupção ativa tenha extinta a punibilidade porque a autora pagou, antes do recebimento da denúncia, o montante de tributo que havia elidido, indevidamente, com o oferecimento da vantagem indevida a servidor público encarregado de emitir a guia de recolhimento respectiva. 2 – São delitos totalmente distintos, com bem jurídicos tutelados também diversos. Na corrupção, protege-se o prestígio da Administração Pública, enquanto que o crime de sonegação visa tutelar a ordem tributária e, em última análise, a própria arrecadação estatal. 3 – Recurso não provido. (STJ, RHC n. 95.557/GO, 6ª T., rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 01.08.2018)

3. OBSERVAÇÕES

No que tange ao oferecimento de pequenos agrados, colaciono os ensinamentos de Rogério Greco, asseverando que: “Não é incomum no serviço público o oferecimento de pequenos agrados, feitos por particulares, com a finalidade de angariar a simpatia dos funcionários públicos. Assim, são oferecidas caixas de bombons, canetas, garrafas de vinho etc. Se tais comportamentos não são destinados a fazer com que o intraneus pratique, omita ou retarde ato de ofício, não terão eles a importância exigida pelo direito penal” (Código Penal comentado, 2010, p. 885).

O Código Eleitoral (Lei n. 4.737, de 15.07.1965) prevê crime similar às corrupções passiva e ativa em seu art. 299: “Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou para outrem, dinheiro, dádiva, ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para conseguir ou prometer abstenção, ainda que a oferta não seja aceita: Pena – reclusão até quatro anos e pagamento de cinco a quinze dias-multa”.

Por fim, vale lembrar que o Brasil possui diversos diplomas legais voltados a coibir práticas delitivas contra a Administração Pública, cabendo citar, nesse passo, a regulamentação da responsabilização civil e administrativa das pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública (a Lei Anticorrupção, n. 12.846, de 01.08.2013, regulamentada pelo Decreto n. 8.420, de 18.03.2015).

Tal legislação não eximiu a responsabilidade individual dos dirigentes e administradores das empresas ou de qualquer outro indivíduo que venha a atuar na condição de coautor ou partícipe do ato ilícito, mantendo as sanções previstas no Código Penal, mas procurou penalizar as próprias empresas que atuem em desfavor da Administração Pública. Passou-se a responsabilizá-las, por exemplo, pelo pagamento de subornos a agentes públicos, assegurando a aplicação de sanções que possam dissuadir a prática de tais condutas.

Empresas que tenham por estratégia o oferecimento de vantagens indevidas a servidores públicos para alavancar seu crescimento encontrarão sério obstáculo à sua frente, e a Administração Pública estará mais protegida contra a prática de atos fraudulentos.

Descaminho

Nomen juris com redação dada pela Lei n. 13.008, de 26.06.2014.

Art. 334. Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

Caput e pena com redação dada pela Lei n. 13.008, de 26.06.2014.

§ 1º Incorre na mesma pena quem:

Parágrafo com redação dada pela Lei n. 13.008, de 26.06.2014.

I – pratica navegação de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei;

Inciso com redação dada pela Lei n. 13.008, de 26.06.2014.

II – pratica fato assimilado, em lei especial, a descaminho;

Inciso com redação dada pela Lei n. 13.008, de 26.06.2014.

III – vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem;

Inciso com redação dada pela Lei n. 13.008, de 26.06.2014.

IV – adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos.

Inciso com redação dada pela Lei n. 13.008, de 26.06.2014.

§ 2º Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências.

Parágrafo com redação dada pela Lei n. 13.008, de 26.06.2014.

§ 3º A pena aplica-se em dobro se o crime de descaminho é praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial.

Parágrafo com redação dada pela Lei n. 13.008, de 26.06.2014.

1. COMENTÁRIO

1.1. Notas introdutórias

Faz-se necessário, antes mesmo de adentrarmos na análise do tipo penal ora abordado, mencionar que a Lei n. 13.008, de 26.06.2014, conferiu nova redação ao art. 334 do CP, bem ainda lhe acrescentou o art. 334-A.

Anteriormente à excogitada lei, o Estatuto Penal Repressivo versava acerca dos crimes de contrabando e descaminho em um só tipo penal (art. 334), inclusive, atribuindo pena idêntica aos delitos.

Com nova redação, os crimes passaram a ser tratados em artigos distintos, evidenciando expressamente o que a doutrina e a jurisprudência já vinham testificando há algum tempo.

Nesse sentido, muito embora a redação primitiva do CP de 1940 tivesse versado acerca de ambos em um mesmo dispositivo legal, a diferença existente sempre restou clara, valendo mencionar as ponderações do Desembargador Federal Tadaaqui Hirose, do Eg. TRF da 4ª Região: “A diferença fundamental entre os dois delitos é que no contrabando a entrada ou saída da mercadoria é proibida, enquanto no descaminho é permitida, porém não se efetua o pagamento dos tributos devidos pela sua entrada ou saída. O direito brasileiro encara a exportação ou importação de mercadoria proibida e a fraude ao pagamento dos encargos fiscais como ilícitos penais. Assim, no contrabando, não se cogita de incidência e recolhimento de encargos fiscais, diferentemente do que ocorre no delito de descaminho, onde a repressão da conduta dá-se justamente em função da ausência de pagamento de tributo” (HC n. 0000173-26.2010.404.0000, 7ª T., rel. Des. Fed. Tadaaqui Hirose, DJ 23.02.2010).

Ainda com relação a esta diferenciação, Luiz Regis Prado já prelecionava que “contrabando passou a denotar a importação e exportação de mercadoria proibida por lei, enquanto que descaminho significa a fraude ao pagamento de tributos aduaneiros” (Curso de direito penal brasileiro: Parte Especial, 2011, v. 3, p. 582).

Com o advento da Lei n. 13.008/2014, o delito de descaminho continua a ser tratado no art. 334 do CP, sem qualquer alteração da pena (reclusão, de 1 a 4 anos), enquanto que o crime de contrabando foi realocado para o novo art. 334-A, este último com pena mais gravosa (reclusão, de 2 a 5 anos).

Aliás, tais crimes desde muito tempo vêm sendo objeto de reprimenda, tendo surgido com o advento das alfândegas.

Em linhas gerais, o contrabando diz respeito à entrada ou saída de mercadoria proibida (parcial ou relativamente), enquanto o descaminho corresponde à burla ao pagamento de direito ou imposto devido, no todo ou em parte, pela entrada, saída ou consumo de mercadoria permitida, havendo, pois, nesta última hipótese, fraude na quitação dos encargos fiscais.

Em que pese essa diversidade, notadamente no que se diz respeito ao desvalor da conduta, já que no contrabando a mercadoria é proibida e no descaminho é permitida, porém sem o pagamento do tributo devido, ambos os delitos propiciam um enorme impacto não só em face da Administração Pública, mas também em ordens outras, como a social, sendo, portanto, de enorme gravidade.

Cumpre asseverar que mesmo no descaminho, este não se afigura como delito de mera tutela ao interesse arrecadador do Estado, mas subjacente ao tipo estão inseridos valores outros mais palpáveis e de grande preocupação do legislador.

1.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado no crime de descaminho é a própria Administração Pública, a sua moralidade, o erário público, sendo certo que o espectro de proteção não se restringe ao interesse arrecadador do Estado, mais do que isso, valores outros como a livre concorrência e até mesmo a própria educação, atingida que é indiretamente com a falta de recurso derivada com a sua prática.

1.3. Sujeitos

O sujeito ativo é qualquer pessoa, tratando-se, pois, de crime comum, podendo ser perpetrado, inclusive, por funcionário público, desde que não seja detentor do dever funcional de fiscalizar e reprimir o descaminho, porquanto, nesta hipótese, os fatos subsomem-se à norma do art. 318 do CP (facilitação de contrabando ou descaminho). Ausente esse dever, a conduta do funcionário público amolda-se ao crime delineado no art. 334 do CP, na condição de coautor ou partícipe.

O sujeito passivo é o Estado.

1.4. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

É possível entrever da leitura do caput do art. 334 do CP, com a redação conferida pela Lei n. 13.008/2014, que a conduta incriminada é a de iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, saída ou pelo consumo de mercadoria, o que configura o delito de descaminho.

O verbo iludir exprime a ideia de burlar, lesar ou frustrar o pagamento de direito ou imposto devido, valendo lembrar que imposto é espécie de tributo e a falta de pagamento pode ser total ou parcial.

No descaminho, pune-se a sonegação do imposto devido pela entrada clandestina da mercadoria de procedência estrangeira, não sendo admitida qualquer interpretação extensiva em desfavor do réu.

Sob esta ótica, o PIS e o COFINS, por se tratarem de espécies de contribuição e não impostos (que no caso seria apenas o Imposto de Importação e IPI), devem ser excluídos do cálculo efetuado para fins de se aferir o montante do tributo não recolhido quando da entrada da mercadoria no território nacional.

Questão controversa diz respeito ao sujeito que ingressa no território nacional, em local onde há alfândega, e se omite na declaração ao fisco de mercadorias sujeitas à tributação.

O Desembargador Tourinho Neto, do Eg. TRF da 1ª Região, em trecho de seu voto, demonstra o viés flexível de interpretar a ação de iludir, salientando que o simples fato de omitir o excesso de cota após viagem internacional, já demonstraria a intenção de burlar a Receita Federal: “A fraude à fiscalização é claramente perpetrada ao deixar o agente de, como lhe exige a lei, declarar à autoridade aduaneira que está internando tal ou qual mercadoria estrangeira. Só o fato de o agente não declarar o excesso de cota significa que está iludindo o Fisco, pois a entrada lícita de bens, acima da cota, pressupõe o pagamento dos tributos” (Ap. Crim. n. 2006.35.03.005273-5, 3ª T., rel. Des. Fed. Tourinho Neto, DJ 20.09.2011).

Ratificando esse entendimento, Cezar Roberto Bitencourt menciona que a simples introdução no território nacional de mercadoria estrangeira sem pagamento dos direitos alfandegários, independentemente de qualquer prática ardilosa visando iludir a fiscalização, tipifica o crime de descaminho. Aduz existir uma espécie sui generis de meio fraudulento, de modo que pode ocorrer tanto por ação ou omissão. Na primeira hipótese, cita o exemplo do “agente que procura demonstrar que determinada mercadoria é outra e não aquela, ou que tem outras propriedades que não as verdadeiras para incidir carga tributária menor etc. Quanto à segunda, o agente, indagado pelo agente alfandegário, se traz consigo objeto ou mercadoria tributável, finge que não entendeu, deixa de responder ou simplesmente não toma a iniciativa de expor sua mercadoria tributável” (Tratado de direito penal: Parte Especial, 2012, v. 5, p. 256).

Por outro lado, Celso Delmanto, ao tratar acerca de descaminho e alfândega, elucida que: “Não obstante a ressalva prevista no art. 508 do Decreto n. 91.030/85 (Regulamento Aduaneiro), no sentido de que a imposição de penalidade fiscal não prejudica a ‘aplicação das penas cominadas para o mesmo fato pela legislação criminal e especial’, entendemos não haver dolo de fraudar o Fisco, naquelas situações em que o agente – não procurando desviar-se das barreiras alfandegárias e tampouco se utilizando de fraude para diminuir o valor dos bens adquiridos no exterior (p. ex., notas ideologicamente falsas) – não se dirige espontaneamente à autoridade aduaneira para declarar o excesso de cota de isenção sobre aquisição de bens no estrangeiro que componham a sua bagagem – ou seja, o ‘conjunto de bens de viajante que, pela quantidade ou qualidade, não revele destinação comercial’ (art. 228, § 1º, do referido decreto). Nessas hipóteses, em que a singela fiscalização das autoridades aduaneiras constataria o excesso, mesmo que o agente não tenha trazido recibos das suas compras, haverá somente ilícito fiscal. […] O que a lei penal deve punir, e com rigor, são os autores de grandes descaminhos e não o mero turista que em viagens ao exterior compra bens para uso pessoal ou para presentear parentes ou pessoas próximas (como roupas, compact disks etc.), que acabam porventura excedendo a cota de isenção” (Código Penal comentado, 2010, p. 957).

Há julgado do Supremo Tribunal Federal exigindo que seja demonstrada a fraude para a caracterização do delito (RHC n. 66.980, 2ª T., rel. Min. Carlos Madeira, DJ 22.11.1988).

Todavia, referida Corte, mais recentemente, apresentou julgado acerca da desnecessidade do emprego de fraude destinada a iludir a autoridade alfandegária, bastando ao tipo penal que não se declare na alfândega a mercadoria excedente à cota.

1.5. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo é o dolo, não havendo previsão para a modalidade culposa.

1.6. Consumação e tentativa

No descaminho, se o delito se concretizar via aduana, a consumação se efetivará com a liberação da mercadoria pela alfândega, sem o pagamento do imposto. De modo diverso, se a entrada ou a saída da mercadoria ocorrer por quaisquer outros locais, o crime se consumará com a entrada (importação) ou saída (exportação) de mercadoria do território nacional.

O delito de descaminho é formal, configurando-se com o simples ato de iludir o pagamento do imposto devido, não havendo a necessidade de prévia constituição do crédito tributário como justa causa para instauração da ação penal.

O Pretório Excelso já decidiu que, “em se tratando de delito formal, inadequado é assentar a necessidade de procedimento administrativo fiscal com a constituição do crédito tributário” (HC n. 121.798, 1ª T., rel. Min. Marco Aurélio, DJ 13.06.2018).

Admite-se a tentativa, com base na possibilidade de fracionamento do iter criminis.

1.7. Figuras assemelhadas (§ 1º)

Observa-se que o legislador penal, ao redigir o § 1º do art. 334 do CP, equiparou outras quatro condutas ao tipo penal descrito no caput, tendo-lhes atribuído as mesmas penas.

O inciso I do § 1º do art. 334 do CP assemelhou à pena do descaminho a prática de navegação de cabotagem fora dos casos permitidos em lei, sendo imperioso recorrer às disposições estatuídas na Lei n. 9.432, de 08.01.1997 (ordenação dos transportes aquaviários), notadamente no inciso IX do art. 2º, que conceituou a navegação de cabotagem, tratando-se, portanto, de complemento da norma penal em branco: “IX – navegação de cabotagem: a realizada entre portos ou pontos do território brasileiro, utilizando a via marítima ou esta e as vias navegáveis interiores”.

Cuida-se de atividade restrita ao território nacional, em regra, privativa de embarcações pátrias, tendo como objetivo precípuo a troca de informações e mercadorias entre os portos do país. No Brasil, a cabotagem é uma atividade com grande potencial de desenvolvimento, notadamente em decorrência da crescente dinamização comercial interna, suprindo, inclusive, as demandas de grandes eventos que ocorrem no Brasil, além, é claro, de manter a posição econômica do país no plano mundial. Estas, em conjunto, compõem a razão pela qual a tutela dos casos não permitidos em lei se fez de modo acertado pelo legislador, resguardando, desde logo, possíveis falhas no controle da atividade, tendo, inclusive, ante a sua importância, sido objeto de disposição no art. 178 da CF/88.

O parágrafo único de aludido dispositivo constitucional estatui que a lei estabelecerá as condições em que o transporte de mercadorias na cabotagem poderá ser feito por embarcações estrangeiras.

O elemento subjetivo é representado pelo dolo, consistente na vontade livre e consciente de o agente praticar a navegação de cabotagem fora dos casos previstos em lei. Ocorrendo a referida navegação, dá-se por consumado o crime, sendo admissível a tentativa.

A seu turno, o inciso II do § 1º do art. 334 do CP versa acerca da prática de fato assimilado, em lei especial, a descaminho, tratando-se, mais uma vez, de norma penal em branco, já que o complemento é trazido pelas normas especiais.

Cezar Roberto Bitencourt toma o cuidado de estabelecer o significado de “fato assimilado”: “A concepção de fato assimilado a ‘contrabando ou descaminho’ não se confunde com seu sentido vernacular, simplesmente, mas se refere a fatos que juridicamente são tratados similarmente a contrabando ou descaminho” (Tratado de direito penal: Parte Especial, 2012, v. 5, p. 258).

O elemento subjetivo do delito é representado pelo dolo, consistente na vontade livre e consciente de o agente perpetrar fato assimilado, em lei especial, a descaminho. Na ocorrência de qualquer um desses fatos, dá-se o crime por consumado. É admissível a tentativa.

O inciso III do § 1º do art. 334 do CP comina a mesma pena do descaminho a quem “vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício da atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem”.

A primeira parte do dispositivo refere-se ao próprio autor do descaminho que objetiva tirar proveito da conduta por ele perpetrada, valendo destacar que na hipótese de ter cometido descaminho e ulteriormente ser surpreendido vendendo a mercadoria, responderá por um único crime, o do inciso III do § 1º, mas não o do caput do art. 334 do CP, em consonância com o princípio da especialidade.

A segunda parte do referido inciso refere-se ao terceiro, ou seja, aquele que não pratica o descaminho, mas perpetra alguma das condutas elencadas no inciso III, sendo sabedor da conduta ilícita de descaminho perpetrado por outrem. Assemelha-se ao crime de receptação, tipificado no art. 180 do Estatuto Penal Repressivo, no entanto, afasta-se a sua incidência diante da aplicação do princípio da especialidade.

Como se vê, o objetivo também é coibir a exploração comercial e econômica das mercadorias.

O objeto material é a mercadoria estrangeira clandestina ou de forma fraudulenta introduzida no país.

O texto legal estabelece que a conduta tipificada se dê por meio de atividade comercial ou industrial, tendo equiparado às atividades comerciais (§ 2º do art. 334 do CP) o comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências, quedando-se inerte, no entanto, quanto à equiparação relativa às atividades industriais.

Como se vê, o legislador abarcou inclusive a conduta daqueles que laboram na clandestinidade, como é o caso dos vendedores ambulantes e camelôs, e não só a dos comerciantes regularmente estabelecidos.

Interpreta-se, portanto, que o agente do delito, necessariamente, deve atuar como comerciante ou industrial (ainda que na clandestinidade) para que haja a subsunção dos fatos à norma. Por este raciocínio, em se tratando de uma exigência profissional, inerente se faz às atividades em questão as características de continuidade ou habitualidade. Estas detêm a função de excluir dos cuidados deste inciso aquelas atividades que se constituam num ato único, isolado.

Luiz Regis Prado bem alude que: “Constata-se o amplo alcance da norma incriminadora, abrangendo não só aqueles que exercem atividade comercial púbica sem a devida autorização legal, como também aqueles que praticam tal atividade furtivamente, inclusive em residências, para não serem fiscalizados pelos agentes do poder público” (op. cit., 2011, v. 3, p. 587).

O elemento subjetivo do delito é representado pelo dolo.

A consumação é concretizada por meio da venda, depósito ou utilização, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, de mercadoria estrangeira introduzida clandestinamente no país ou importada fraudulentamente, pelo próprio agente ou por outrem. É admissível a tentativa.

Por fim, o inciso IV diz respeito à receptação de produto de descaminho, tendo sido descrita a conduta de quem “adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal, ou acompanhada de documentos que sabem serem falsos”.

O objeto material é a mercadoria oriunda do exterior que ingressa no país desacompanhada de documentação legal.

Tal conduta, como a anterior, corresponde ao crime de receptação (art. 180, CP), no entanto, prevalece diante da sua especialidade.

A extensão do conceito de prática comercial trazida pelo § 2º do art. 334 do CP, também é cabível para esta hipótese, sendo pressuposto, portanto, que o agente atue como comerciante ou industrial, exigindo-se, ainda, a habitualidade das atividades. Quanto a questão da atividade comercial, já decidiu o Desembargador Élcio Pinheiro de Castro do Eg. TRF da 4ª Região que: “Não faz parte da concepção desse elemento normativo da ação delituosa a exigência de que o agente pratique atos de comércio com a mercadoria ilícita, bastando que ele a adquira, a receba ou a oculte no exercício de atividade comercial” (HC n. 1998.04.01.043071-7, 2ª T., rel. Des. Fed. Élcio Pinheiro de Castro, DJ 20.10.1999).

O elemento subjetivo do tipo é o dolo.

Para a caracterização do crime, é requisito que a mercadoria esteja desacompanhada da documentação legal, sendo certo que no caso da comprovação de que a importação foi legal, a ilicitude resta descaracterizada. No caso da apresentação de documentação falsa, o agente deve ser sabedor dessa falsidade.

É admissível a tentativa.

1.8. Causa de aumento de pena (§ 3º)

O § 3º do art. 334 do CP, com a redação conferida pela Lei n. 13.008/2014, dispõe a aplicação em dobro da pena no caso de o delito ser perpetrado por meio de transporte aéreo, marítimo ou fluvial.

As expressões “marítimo” e “fluvial” foram acrescidas pela novel legislação, suplantando o descompasso havido com a redação original, que restringia a aplicação da pena em dobro à prática do descaminho via transporte aéreo.

Na antiga redação, o motivo da aplicação da majorante, teoricamente, seria a maior problemática existente na fiscalização das aeronaves e do grande fluxo de mercadorias por essa via, todavia, ficava à revelia outras formas de transportes igualmente muito utilizadas, fato que ensejava diversos embates jurídicos.

Na primeira edição, vinha entendendo que essa majorante só seria plausível quando justificada a dificuldade em exercer o controle alfandegário, o que seria factível de observarmos em importações ou exportações advindas de aeronaves ou embarcações clandestinas, ante o fundamento de que não seria razoável estabelecer uma relação de igualdade entre voos e embarcações clandestinas e regulares, especialmente porque estes últimos possuiriam a seu dispor estruturas de fiscalização.

Esse entendimento encontra-se sedimentado na doutrina de Cezar Roberto Bitencourt: “Contudo, a mesma racionalidade interpretativa leva à conclusão de que tal majorante é inaplicável quando o contrabando ou descaminho ocorre por meio dos chamados voos regulares ou de aviões de carreira, que são objeto de fiscalização alfandegária permanente” (Tratado de direito penal: Parte Especial, 2012, v. 5, p. 270).

Todavia, reconsiderei meu posicionamento, de modo que a referida majorante deve ser aplicada independentemente da clandestinidade do transporte, notadamente porque se a própria lei não faz essa distinção não caberia ao intérprete fazê-la.

Nesse sentido, transcrevo trecho de voto prolatado pelo Desembargador Federal Luiz Stefanini, do Eg. TRF da 3ª Região: “A pena pela prática do crime de descaminho quando praticado por meio de transporte aéreo, seja regular ou clandestino, deve sofrer o aumento previsto no § 3º do art. 334 do CP” (HC n. 42.856, 5ª T., rel. Des. Fed. Luiz Stefanini, DJ 21.03.2011).

A 4ª Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região também decidiu que: “o § 3º do art. 334 do Código Penal prevê causa de aumento de pena para o contrabando ou descaminho, devendo ser aplicada em dobro a pena do crime praticado em transporte aéreo, nos exatos termos da norma penal, que não estabeleceu qualquer distinção entre voo regular e clandestino” (EI n. 2014.61.19.007782-7/SP, 4ª S., rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 21.02.2019).

O Superior Tribunal de Justiça igualmente tem decidido ser irrelevante que o transporte seja clandestino ou regular, já que a própria lei não faz essa discriminação (HC n. 390.899/SP, 5ª T., rel. Min. Ribeiro Dantas, DJ 28.11.2017).

1.9. Classificação

Cuida-se de crime comum, doloso, formal, comissivo ou omissivo próprio (a conduta “iludir” pode ser praticada das duas formas), de forma livre, instantâneo, pluriofensivo, unissubjetivo, unissubsistente ou plurissubsistente (a depender do caso concreto, se houver a possibilidade de fracionar o iter criminis).

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Súmulas

Súmula n. 151, STJ: “A competência para o processo e julgamento por crime de contrabando ou descaminho define-se pela prevenção do Juízo Federal do lugar da apreensão dos bens”.

2.2. Julgados

Descaminho. Princípio da insignificância. Atipicidade da conduta. Art. 20 da Lei n. 10.522/2002

Penal. Habeas corpus. Crime de descaminho. Valor sonegado inferior ao fixado no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, atualizado pelas Portarias ns. 75/2012 e 130/2012 do Ministério da Fazenda. Retroatividade da norma mais benéfica. Princípio da insignificância. Aplicabilidade. Precedentes. Ordem concedida. I – Nos termos da jurisprudência deste Tribunal, o princípio da insignificância deve ser aplicado ao delito de descaminho quando o valor sonegado for inferior ao estabelecido no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, atualizado pelas Portarias ns. 75/2012 e 130/2012 do Ministério da Fazenda, que, por se tratar de normas mais benéficas ao réu, devem ser imediatamente aplicadas, consoante o disposto no art. 5º, XL, da Carta Magna. II – Ordem concedida para restabelecer a sentença de primeiro grau, que reconheceu a incidência do princípio da insignificância e absolveu sumariamente o ora paciente com fundamento no art. 397, III, do CPP. (STF, HC n. 122.213, 2ª T., rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 11.06.2014)

Descaminho. Princípio da insignificância. Atipicidade da conduta

A 1ª Turma, por maioria, declarou extinto habeas corpus pela inadequação da via processual, mas concedeu a ordem de ofício para trancar ação penal ante a atipicidade da conduta imputada ao paciente (CP, art. 334, caput). A Ministra Rosa Weber (relatora), observou que, em se tratando de crime de descaminho, a jurisprudência da Turma seria firme no sentido de reconhecer a atipicidade da conduta se, além de o valor elidido ser inferior àquele estabelecido pelo art. 20 da Lei n. 10.522/2002, atualizado por portaria do Ministério da Fazenda, não houvesse reiteração criminosa ou, ainda, introdução de mercadoria proibida em território nacional. O Ministro Roberto Barroso, embora acompanhasse a relatora, ressaltou a existência de julgados da Turma afastando, no tocante ao patrimônio privado, a aplicação do princípio da bagatela quando a res alcançasse o valor de R$ 500,00. Assim, não seria coerente decidir-se em sentido contrário quando se buscasse proteger a coisa pública em valores de até R$ 20.000,00. Ademais, aduziu que, ao se adotar o entendimento de que o princípio da insignificância acarretaria a atipicidade da conduta, o cometimento anterior de delitos similares não se mostraria apto para afastar o aludido princípio, uma vez que a atipicidade da conduta não poderia gerar reincidência. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que conhecia do writ, porém negava a ordem por vislumbrar que o objeto jurídico protegido pelo art. 334 do CP seria a Administração Pública e não apenas o erário. Considerava, ainda, que as esferas cível e penal seriam independentes e que adotar portaria do Ministério da Fazenda como parâmetro para se aferir eventual cometimento do delito seria permitir que o Ministro da Fazenda legislasse sobre direito penal. (STF, HC n. 121.717/PR, 1ª T., rel. Min. Rosa Weber, j. 03.06.2014, Informativo n. 749).

Descaminho. Reiteração da conduta. Princípio da insignificância. Inaplicabilidade

Direito penal. Inaplicabilidade do princípio da insignificância na hipótese de reiteração da prática de descaminho. A reiterada omissão no pagamento do tributo devido nas importações de mercadorias de procedência estrangeira impede a incidência do princípio da insignificância em caso de persecução penal por crime de descaminho (art. 334 do CP), ainda que o valor do tributo suprimido não ultrapasse o limite previsto para o não ajuizamento de execuções fiscais pela Fazenda Nacional. Com efeito, para que haja a incidência do princípio da insignificância, não basta que seja considerado, isoladamente, o valor econômico do bem jurídico tutelado, mas, também, todas as circunstâncias que envolvem a prática delitiva, ou seja, “é indispensável que a conduta do agente seja marcada por ofensividade mínima ao bem jurídico tutelado, reduzido grau de reprovabilidade, inexpressividade da lesão e nenhuma periculosidade social” (STF, HC n. 114.097/PA, 2ª T., DJe 14.04.2014). Nessa linha, o princípio da insignificância revela-se, segundo entendimento doutrinário, importante instrumento que objetiva restringir a aplicação literal do tipo formal, exigindo-se, além da contrariedade normativa, a ocorrência efetiva de ofensa relevante ao bem jurídico tutelado (tipicidade material). A par disso, se de um lado a omissão no pagamento de tributo relativo à importação de mercadorias é suportada como irrisória pelo Estado, nas hipóteses em que uma conduta omissiva do agente (um deslize) não ultrapasse o valor de R$ 10 mil, de outro lado não se pode considerar despida de lesividade (sob o aspecto valorativo) a conduta de quem, reiteradamente, omite o pagamento de tributos sempre em valor abaixo da tolerância estatal, amparando-se na expectativa sincera de inserir-se nessa hipótese de exclusão da tipicidade. Nessas circunstâncias, o desvalor da ação suplanta o desvalor do resultado, rompendo-se, assim, o equilíbrio necessário para a perfeita adequação do princípio bagatelar, principalmente se considerada a possibilidade de que a aplicação desse instituto, em casos de reiteração na omissão do pagamento de tributos, serve, ao fim, como verdadeiro incentivo à prática do descaminho. Desse modo, quanto à aplicação do princípio da insignificância é preciso considerar que, “se de um lado revela-se evidente a necessidade e a utilidade da consideração da insignificância, de outro é imprescindível que sua aplicação se dê de maneira criteriosa. Isso para evitar que a tolerância estatal vá além dos limites do razoável em função dos bens jurídicos envolvidos. Em outras palavras, todo cuidado é preciso para que o princípio não seja aplicado de forma a estimular condutas atentatórias aos legítimos interesses dos supostos agentes passivos e da sociedade” (STJ, Ag. Reg. no REsp n. 1.406.355/RS, 5ª T., DJe 07.04.2014). Ante o exposto, a reiteração na prática de supressão ou de elisão de pagamento de tributos justifica a continuidade da persecução penal. Precedente citado do STJ: RHC n. 41.752/PR, 6ª T., DJe 07.04.2014. Precedente citado do STF: HC n. 118.686/PR, 1ª T., DJe 03.12.2013. (STJ, RHC n. 31.612/PB, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 20.05.2014, Informativo n. 541)

Descaminho. Princípio da insignificância e contumácia da conduta

Habeas corpus. Processual Penal. Descaminho (CP, art. 334, § 1º, d). Trancamento da ação penal. Pretensão à aplicação do princípio da insignificância. Contumácia na conduta. Não cabimento. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada. 1. Não obstante a expressividade financeira do tributo em tese sonegado delituosamente pelo paciente seja inferior ao patamar estipulado pelo art. 20 da Lei n. 10.522/2002 – atualizado pelas Portarias ns. 75 e 130/2012 do Ministério da Fazenda –, entendo não ser possível acatar a tese de irrelevância material da conduta praticada, tendo em vista que as informações presentes nos autos dão conta de que o ora paciente seria um infrator contumaz na modalidade delituosa, ainda que, formalmente, não se possa reconhecer, na espécie, a existência da reincidência. 2. Ordem denegada. (STF, HC n. 121.383, 1ª T., rel. Min. Dias Toffoli, DJ 23.06.2014)

Descaminho. Princípio da insignificância. Recurso especial afetado ao rito dos repetitivos. Adequação ao entendimento do STF. Parâmetro de R$ 20.000,00

Recurso especial afetado ao rito dos repetitivos para fins de revisão do Tema n. 157. Aplicação do princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho, cujo débito não exceda R$ 10.000,00 (dez mil reais). Art. 20 da Lei n. 10.522/2002. Entendimento que destoa da orientação consolidada no STF, que tem reconhecido a atipicidade material com base no parâmetro fixado nas portarias n. 75 e 130/MF – R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Adequação. 1. Considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia, deve ser revisto o entendimento firmado, pelo julgamento, sob o rito dos repetitivos, do REsp n. 1.112.748/TO – Tema n. 157, de forma a adequá-lo ao entendimento externado pela Suprema Corte, o qual tem considerado o parâmetro fixado nas Portarias ns. 75 e 130/MF – R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para aplicação do princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho. 2. Assim, a tese fixada passa a ser a seguinte: incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias ns. 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda. 3. Recurso especial improvido. Tema n. 157 modificado nos termos da tese ora fixada. (STJ, RESP n. 201702016211, 3ª S., rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJ 04.04.2018)

Descaminho. Crime formal

Habeas corpus. Descaminho. Importação de produtos de informática e de telecomunicações. Simulação de operações comerciais. Mercadorias importadas de forma irregular. Desnecessidade de constituição definitiva do débito tributário. Ordem denegada. 1. A jurisprudência do STF é firme em considerar excepcional o trancamento da ação penal pela via processualmente acanhada do habeas corpus (HC n. 86.786, da minha relatoria; HC n. 84.841, da relatoria do Min. Marco Aurélio). Habeas corpus que se revela como trilha de verdadeiro atalho, somente admitida quando de logo avulta o desatendimento das coordenadas objetivas dos arts. 41 e 395 do CPP. 2. Quanto aos delitos tributários materiais, esta nossa Corte dá pela necessidade do lançamento definitivo do tributo devido, como condição de caracterização do crime. Tal direção interpretativa está assentada na ideia-força de que, para a consumação dos crimes tributários descritos nos cinco incisos do art. 1º da Lei n. 8.137/90, é imprescindível a ocorrência do resultado supressão ou redução de tributo. Resultado aferido, tão somente, após a constituição definitiva do crédito tributário (Súmula Vinculante n. 24). 3. Por outra volta, a consumação do delito de descaminho e a posterior abertura de processo-crime não estão a depender da constituição administrativa do débito fiscal. Primeiro, porque o delito de descaminho é rigorosamente formal, de modo a prescindir da ocorrência do resultado naturalístico. Segundo, porque a conduta materializadora desse crime é “iludir” o Estado quanto ao pagamento do imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria. E iludir não significa outra coisa senão fraudar, burlar, escamotear. Condutas, essas, minuciosamente narradas na inicial acusatória. 4. Acresce que, na concreta situação dos autos, o paciente se acha denunciado pelo descaminho, na forma da alínea c do § 1º do art. 334 do CP. Delito que tem como elementos nucleares as seguintes condutas: vender, expor à venda, manter em depósito e utilizar mercadoria estrangeira introduzida clandestinamente no País ou importada fraudulentamente. Pelo que não há necessidade de uma definitiva constituição administrativa do imposto devido para, e só então, ter-se por consumado o delito. 5. Ordem denegada. (STF, HC n. 99.740/SP, 2ª T., rel. Min. Ayres Britto, j. 23.11.2010)

Descaminho. Crime formal

Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. Writ não conhecido, por ser errônea a impetração originária em substituição à via de impugnação cabível, qual seja, o recurso ordinário constitucional. Descaminho. Crime formal. Desnecessidade de constituição definitiva do crédito tributário. Ausência de ilegalidade flagrante que, eventualmente, ensejasse a concessão da ordem de ofício. Habeas corpus não conhecido. 1. Na esteira dos precedentes atuais deste STJ, o writ não pode ser conhecido, por se tratar de errônea impetração originária de habeas corpus em substituição à via de impugnação cabível, qual seja, o recurso ordinário constitucional. Contudo, em respeito ao fato de a impetração ter sido anterior à mudança do referido entendimento, é feita a análise da insurgência, a fim de verificar a eventual possibilidade de concessão da ordem de ofício. 2. O crime de descaminho se perfaz com o ato de iludir o pagamento de imposto devido pela entrada de mercadoria no país. Não é necessária, assim, a apuração administrativo-fiscal do montante que deixou de ser recolhido para a configuração do delito. Trata-se, portanto, de crime formal, e não material, razão pela qual o resultado da conduta delituosa relacionada ao quantum do imposto devido não integra o tipo legal. Precedente da 5ª Turma do STJ e do STF. 3. A norma penal do art. 334 do CP – elencada sob o Título XI: “Dos Crimes Contra a Administração Pública” – visa proteger, em primeiro plano, a integridade do sistema de controle de entrada e saída de mercadorias do país, como importante instrumento de política econômica. O agente que ilude esse controle aduaneiro para importar mercadorias, sem o pagamento dos impostos devidos – estes fixados, afinal, para regular e equilibrar o sistema econômico-financeiro do país – comete o crime de descaminho, independentemente da apuração administrativo-fiscal do valor do imposto sonegado. 4. O bem jurídico protegido pela norma em tela é mais do que o mero valor do imposto. Engloba a própria estabilidade das atividades comerciais dentro do país, refletindo na balança comercial entre o Brasil e outros países. O produto inserido no mercado brasileiro, fruto de descaminho, além de lesar o fisco, enseja o comércio ilegal, concorrendo, de forma desleal, com os produzidos no país, gerando uma série de prejuízos para a atividade empresarial brasileira. 5. Em suma: a configuração do crime de descaminho, por ser formal, independe da apuração administrativo-fiscal do valor do imposto iludido, embora este possa orientar a aplicação do princípio da insignificância quando se tratar de conduta isolada. 6. Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC n. 218.961/SP, 5ª T., rel. Min. Laurita Vaz, DJ 25.10.2013)

Processual penal. Recurso em habeas corpus. Descaminho. Pedido de trancamento da ação penal. Crime formal. Crédito tributário definitivamente constituído, relacionado com os fatos em apuração. Integridade do lançamento realizado não afetada. Independência entre as instâncias. I – “Desnecessária a constituição definitiva do crédito tributário na esfera administrativa para configuração dos crimes de contrabando e descaminho” (HC n. 120.783, 1ª T., rel. Min. Rosa Weber, DJe 11.04.2014). II I – “A existência de ação cível anulatória do crédito tributário não impede a persecução penal dos agentes em juízo, em respeito à independência das esferas cível e criminal. Precedentes. Ainda que obtido êxito no pedido de antecipação de tutela na seara cível, a fim de impedir a inscrição dos agentes em dívida ativa, condição de procedibilidade da execução fiscal, inadmissível o trancamento da ação penal, notadamente quando a decisão a eles favorável não afetou diretamente o lançamento do tributo devido, que, até decisão definitiva em contrário, não pode ser considerado nulo ou por qualquer outro modo maculado” (RHC n. 21.929/PR, 5ª T., rel. Min. Jane Silva – Desembargadora Convocada do TJMG –, DJU 10.12.2007). Recurso ordinário desprovido. (STJ, RHC n. 201600195011, 5ª T., rel. Min. Félix Fischer, DJ 31.08.2016)

Descaminho. Crime material

Penal e processual penal. Agravo regimental. Descaminho. Delito material. Necessidade de constituição definitiva do crédito tributário para o início da persecução penal. Precedentes do STJ. Questão prequestionada, pelo tribunal a quo. Recurso especial interposto pelo réu. Acórdão recorrido em dissonância com o entendimento do superior tribunal de justiça. Recurso provido, para determinar o trancamento da ação penal, ante o não exaurimento da instância administrativa. Agravo regimental improvido. I. O requisito do prequestionamento restou devidamente atendido, uma vez que a questão, objeto do recurso especial, foi debatida no julgamento dos embargos de declaração. II. O STJ orienta sua jurisprudência no sentido de que, assim como ocorre nos crimes tributários, previstos no art. 1º da Lei n. 8.137/90, também o delito de descaminho, que visa impedir a ilusão do imposto, devido pela entrada de produto no território nacional, é delito material, exigindo, para a sua configuração, a constituição definitiva do crédito tributário, sendo esta uma condição objetiva de punibilidade. Ressalva do entendimento da Relatora. III. Recurso especial, interposto pela defesa, provido, para determinar o trancamento da ação penal, pela suposta prática de descaminho, ressalvada a possibilidade de oferecimento de nova denúncia, após a constituição definitiva do crédito tributário, na esfera administrativa. IV. Agravo regimental improvido. (STJ, Ag. Reg. no REsp n. 1.379.695/PR, 6ª T., rel. Min. Assusete Magalhães, DJ 28.10.2013)

Descaminho – configuração

Agravo regimental em habeas corpus. 1. Julgamento por decisão monocrática de relator. Previsão legal e regimental. 2. Crime de descaminho. Delito formal. Ausência de similitude com os crimes elencados no art. 9º da Lei n. 10.684/2003. Inexistência de lacuna na lei. Impossibilidade do uso da analogia. Parcelamento do débito fiscal que, diferentemente do que ocorre com os crimes citados na Lei n. 10.684/2003, não suspende a punibilidade estatal. Ilegalidade não verificada. 3. Recurso improvido. 1. Nos termos do art. 557, caput, do CPC c/c o art. 3º do CPP, é possível, em matéria criminal, que o relator negue seguimento ao recurso ou ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante, sem que, em tese, se configure ofensa ao princípio da colegialidade, desde que o tema tratado seja exclusivamente de direito. Ademais, o cabimento de agravo regimental contra decisão proferida singularmente pelo relator, por si só, afasta a alegada violação ao princípio da colegialidade. Precedentes. 2. Na espécie, a decisão monocrática impugnada encontra-se de acordo com a atual jurisprudência da 5ª Turma desta Corte, que passou a se orientar no sentido de que a consumação do delito de descaminho se dá com a simples conduta de iludir o Estado quanto ao pagamento dos tributos devidos quando da importação ou exportação de mercadorias, assim como se extrai da própria literalidade do art. 334 do CP, cabendo destacar, ainda, que o comando legal que se pretende aplicar ao caso (art. 9º da Lei n. 10.684/2003) restringe-se, por expressa previsão legal, aos delitos de sonegação fiscal, apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária, constatação esta que, por si só, já afasta a pretensão de se ver o benefício da suspensão da pretensão punitiva estatal estendido ao crime de descaminho, uma vez que não há falar em analogia quando inexistente lacuna involuntária na lei, como ocorre na hipótese em comento. 3. Assim, verificado que: a) o crime do art. 334 do CP não se encontra no rol dos delitos que o art. 9º da Lei n. 10.684/2003 suspende a punibilidade estatal em caso de parcelamento do débito fiscal; b) que não há lacuna a ser resolvida mediante o uso da analogia; e c) que inexistem razões para se equiparar o delito de sonegação fiscal ao de descaminho, notadamente porque o primeiro é material e o segundo formal, há de ser mantida a decisão monocrática impugnada. 4. Agravo regimental que se nega provimento. (STJ, Ag. Reg. no HC n. 209.437/PE, 5ª T., rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJ 18.02.2014)

Descaminho. Absorção da falsidade ideológica. Princípio da consunção

Recurso ordinário em habeas corpus. 1. Falsidade ideológica. Subfaturamento de bens importados. Objetivo de iludir o pagamento de imposto sobre importação. Falso (crime-meio). Descaminho (crime-fim). Relação de causalidade. Extinção da punibilidade do crime-fim. Tributo pago. Ausência de autonomia do crime de falso. Constrangimento ilegal evidenciado. 2. Recurso provido para trancar a ação penal. 1. Verificando-se que a falsidade ideológica foi praticada “com o fim de iludir o pagamento de tributos incidentes nas importações”, mostra-se patente a relação de causalidade com o crime de descaminho, o qual teve a punibilidade extinta ante o pagamento do imposto. Exaurindo-se o crime-meio na prática do crime-fim, o qual não mais persiste, não há se falar em justa causa para a ação penal pelo crime de falso, porquanto carente de autonomia. 2. Recurso ordinário em habeas corpus a que se dá provimento, para determinar o trancamento da Ação Penal n. 2009.70.08.000255-3, em trâmite na Vara Federal Criminal de Paranaguá/PR. (STJ, RHC n. 31.321/PR, 5ª T., rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJ 24.05.2013)

Descaminho. Princípio da insignificância. Montante do tributo não recolhido. Exclusão do PIS e COFINS

Penal. Embargos de declaração no agravo regimental no recurso especial. Omissão. Descaminho. Princípio da insignificância. Desconsideração dos valores do PIS e da COFINS. Habitualidade delitiva. Acórdão de origem que não registra a existência de condenação, ação penal ou inquérito policial em curso. Afastar a incidência do princípio. Impossibilidade. Súmula n. 7/STJ. 1. Esta Corte Superior possui entendimento pacífico no sentido de que se afere o montante do tributo não recolhido quando da entrada de mercadoria no território nacional sem a incidência do PIS e da COFINS […]. (STJ, Emb. Decl. no Ag. Reg. no REsp n. 1.320.130, 5ª T., rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJ 04.04.2018)

Descaminho. Concurso de agentes. Valor do tributo iludido para fins de aplicação do princípio da insignificância

Recurso especial. Penal e processo penal. Descaminho. Crime único em concurso de pessoas. Valor do tributo iludido para fins de insignificância. Fracionamento entre os partícipes. Impossibilidade. 1. No crime único de descaminho em concurso de pessoas, em que os partícipes adquirem em conjunto mercadorias com redução ou supressão de tributos, os acusados respondem pelo crime com base no valor total dos tributos iludidos, que deve ser considerado para fins de aplicação do princípio da insignificância. 2. Recurso improvido. (STJ, REsp n. 1.324.191, 6ª T., rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 19.09.2013)

Princípio da insignificância. Delito de descaminho praticado em concurso de pessoas

Penal e processual penal. Apelação. Descaminho. Justiça gratuita. Princípio da insignificância. Materialidade, autoria e dolo. Dosimetria da pena. Pena-base reduzida. Confissão espontânea. Substituição da pena privativa de liberdade. Inabilitação para dirigir veículos. 1. Deferido o pedido de concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita a um dos apelantes. A isenção do pagamento de custas é matéria a ser examinada em sede de execução penal. 2. Segundo a jurisprudência do STJ e desta Corte, não é cabível a divisão do valor dos tributos iludidos a fim de aplicar o princípio da insignificância ao delito de descaminho praticado em concurso de pessoas, haja vista tratar-se de crime único. Além disso, prevalece no STF o entendimento de que a conduta é atípica quando o valor dos impostos incidentes não ultrapassa o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), previsto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002 e atualizado pela Portaria n. 75/2012, do Ministério da Fazenda. Inaplicabilidade do princípio da insignificância. 3. Materialidade, autoria e dolo comprovados. 4. Dosimetria da pena. Redução da pena-base, em razão do afastamento da valoração negativa atribuída à personalidade e à conduta social. 5. Redução do patamar utilizado para majorar a pena-base por conta das circunstâncias do crime, em atenção aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 6. Reconhecida a circunstância atenuante da confissão espontânea com relação a ambos os apelantes, tendo em vista que as declarações dos réus foram expressamente consideradas para fundamentar a condenação, em consonância com a Súmula n. 545 do STJ. 7. Mantidos o regime inicial aberto para cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos. Reduzido o valor da pena de prestação pecuniária. 8. Mantida a inabilitação dos denunciados para dirigir veículos. A inabilitação para dirigir mostra-se medida necessária para coibir e desestimular novas práticas delituosas relacionadas ao transporte de mercadorias descaminhadas. 9. Apelações parcialmente providas.” (TRF-3ª Região, Ap. Crim. n. 0002206-48.2012.4.03.6110, 11ª T., rel. Des. Fed. Nino Toldo, DJ 31.01.2019)

Descaminho. Causa de aumento prevista no § 3º do art. 334 do Código Penal

Processo penal. Habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Inadequação. Descaminho. Crime praticado em transporte aéreo. Voo regular. Incidência da causa de aumento. Pena mínima superior a 1 ano. Óbice à suspensão condicional do processo. Flagrante ilegalidade não evidenciada. Writ não conhecido. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Para o oferecimento da denúncia, exige-se apenas a descrição da conduta delitiva e a existência de elementos probatórios mínimos que corroborem a acusação. Provas conclusivas acerca da materialidade e da autoria do crime são necessárias apenas para a formação de um eventual juízo condenatório. Embora não se admita a instauração de processos temerários e levianos ou despidos de qualquer sustentáculo probatório, nessa fase processual deve ser privilegiado o princípio do in dubio pro societate. De igual modo, não se pode admitir que o Julgador, em juízo de admissibilidade da acusação, termine por cercear o jus accusationis do Estado, salvo se manifestamente demonstrada a carência de justa causa para o exercício da ação penal. 3. O art. 334, § 3º, do Código Penal prevê a aplicação da pena em dobro, se “o crime de contrabando ou descaminho é praticado em transporte aéreo”. Ainda, nos termos da jurisprudência desta Corte, se a lei não faz restrições quanto à espécie de voo que enseja a aplicação da majorante, não cabe ao intérprete restringir a aplicação do dispositivo legal, sendo irrelevante que o transporte seja clandestino ou regular. 4. Considerando a pena mínima prevista para o crime de descaminho, que corresponde a 1 ano de reclusão, que deve ser aplicada em dobro em virtude da incidência da causa de aumento do art. 334, § 3º, do CP, chega-se à sanção corporal superior a 1 ano, o que afasta a possibilidade de oferta da vindicada proposta de suspensão condicional do processo. 5. A teor da Súmula n. 337/STJ, “é cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva. Assim, caso o Julgador de 1º grau, após a análise dos elementos probatórios produzidos durante a persecução penal, entenda que a conduta deve se tipificada como descaminho, nos moldes do caput do art. 334 do CP, deverá abrir prazo para o Ministério Público, a fim de que este verifique a possibilidade de oferecimento dos benefícios previstos na Lei n. 9.099/95. 6. Writ não conhecido. (STJ, HC n. 390.899/SP, 5ª T., rel. Min. Ribeiro Dantas, DJ 28.11.2017)

Descaminho. Competência federal, independentemente da existência de indícios de transnacionalidade do crime

Agravo regimental em conflito negativo de competência. Inquérito policial. Justiça Federal e Justiça Estadual. Contrabando de cigarros. Dissenso acerca da existência de indícios de transnacionalidade na conduta, para fins de fixação da competência da Justiça Federal. Questão decidida no julgamento do CC n. 160.748/SP. Desnecessidade. Competência da Justiça Federal. 1. Por ocasião do julgamento do CC n. 160.748/SP, a Terceira Seção desta Corte, por unanimidade, reconheceu a necessidade de restabelecimento do entendimento outrora fixado na Súmula n. 151/STJ, dando tratamento igual ao contrabando e ao descaminho, e atribuindo à Justiça Federal a competência para o seu julgamento. Isso porque os crimes de contrabando e descaminho tutelam prioritariamente interesses da União, que é a quem compete privativamente (arts. 21, XXII, e 22, VII, ambos da CF) definir os produtos de ingresso proibido no país, além de exercer a fiscalização aduaneira e das fronteiras, mediante atuação da Receita Federal e da Polícia Federal. De consequência, é despiciendo perquirir sobre a existência de indícios de transnacionalidade do iter criminis, seja dizer da participação do investigado na internalização da mercadoria estrangeira no país (Ag. Reg. no CC n. 160.633/SP, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 3ª Seção, DJe 22.10.2018). 2. Agravo regimental improvido). (AGRCC – Agravo Regimental no Conflito de Competência – n. 161.282, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 3ª Seção, DJe 05.12.2018)

3. OBSERVAÇÕES

3.1. Princípio da insignificância

Como é cediço, o direito penal deve ser a ultima ratio, de modo que sua atuação se torne necessária em casos de relevante violação dos bens jurídicos tutelados pelo Estado.

O princípio da insignificância surge como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal, no sentido de excluir ou afastar a própria tipicidade penal nos delitos de violação mínima e assegurar que a intervenção penal somente ocorra nos casos de lesão de certa gravidade.

Dentro desse contexto, a insignificância tem o condão de afastar a tipicidade da conduta sob o aspecto material ao reconhecer que ela possui um reduzido grau de reprovabilidade e que houve pequena ofensa ao bem jurídico tutelado, remanescendo apenas a tipicidade formal, ou seja, adequação entre fato e lei penal incriminadora.

Nesse diapasão, a jurisprudência do Pretório Excelso tem exigido para a aplicação do referido princípio o preenchimento concomitante dos seguintes requisitos: 1) mínima ofensividade da conduta do agente; 2) ausência de periculosidade social da ação; 3) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e 4) relativa inexpressividade da lesão jurídica. Logo, a jurisprudência de nossa Corte maior determina a aplicação do princípio de forma criteriosa e realizada caso a caso.

Especificamente no que tange ao crime de descaminho, o bem jurídico tutelado não se restringe aos valores a que tem direito a receber a Fazenda Pública, mas também abarca a própria Administração Pública, sua moralidade, bem como os valores da livre concorrência, motivo pelo qual não seria possível a aplicação do princípio da insignificância no crime de descaminho.

Como se vê, não apenas o caráter patrimonial visa ser resguardado, de modo que, nesse ponto, haveria a impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância quanto ao crime de descaminho, porquanto ainda que se possa, em princípio, em determinados casos, considerar de pequena expressão o valor do tributo iludido, não há de se falar no reduzido grau de reprovabilidade da conduta típica, tampouco na inexpressividade da lesão jurídica, considerando que o delito em comento atinge igualmente o aspecto do interesse público (caráter dúplice).

A despeito disso, no que tange ao delito de descaminho, os Tribunais pátrios vêm aceitando a aplicação de aludido preceito, ao fundamento de que a repressão da conduta dar-se-ia em decorrência da ausência do pagamento do tributo, ostentando nítida natureza tributária, naquelas hipóteses em que não houver lesão significativa ao bem jurídico penalmente tutelado.

Com efeito, a Administração Tributária edita normas sobre o valor a ser inscrito em dívida ativa. Assim, tem-se entendido que se a Fazenda não executa uma dívida civilmente em razão do valor, não se justificaria a persecução penal. Adviria dessa constatação a aplicação do princípio da insignificância, que, analisado em conjunto com os postulados da fragmentariedade e da mínima intervenção estatal na seara penal, afasta a tipicidade penal em determinadas situações.

O quantum fixado pela Fazenda Nacional para fins de arquivamento das execuções fiscais vem sendo o parâmetro para fins de aplicação do princípio da insignificância, ante o argumento de que se a conduta é considerada irrelevante na seara administrativa, deve, de igual modo, ser tida na seara penal.

Sob essa ótica, o valor a ser considerado deve ser o aferido no momento da constituição definitiva do crédito tributário, excluídos os juros e multa aplicados ao valor do tributo sonegado já no momento da inscrição do crédito em dívida ativa.

Antes o valor era de R$ 10 mil, com fundamento no art. 20 da Lei n. 10.522, de 19.07.2002, com a redação dada pela Lei n. 11.033, de 21.12.2004, e no art. 14 da Lei n. 11.941, de 27.05.2009.

Esse valor foi elevado pela edição da Portaria n. 75, de 22.03.2012, do Ministério da Fazenda, a saber: “Art. 1º Determinar: I – a não inscrição na Dívida Ativa da União de débito de um mesmo devedor com a Fazenda Nacional de valor consolidado igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais); e II – o não ajuizamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais)”.

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a jurisprudência foi originalmente firmada no Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.112.748/TO, oportunidade em que se fixou a orientação de que incide o princípio da insignificância aos crimes federais contra a Ordem Tributária e de descaminho, na hipótese de o débito tributário não ultrapassar a quantia de R$ 10 mil, nos termos do art. 20 da Lei n. 10.522/2002.

Naquela ocasião, tanto o Supremo Tribunal Federal como o Superior Tribunal de Justiça passaram a adotar a possibilidade de aplicação do princípio com base no parâmetro estatuído no art. 20 da Lei n. 10.522/2002.

Com o advento da edição das Portarias ns. 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça revisou a tese fixada no paradigma mencionado (REsp n. 1.112.748/TO), a fim de adequá-la ao entendimento externado pela Suprema Corte, no sentido de considerar o parâmetro estabelecido nestes atos infralegais, que estabeleceram o patamar de R$ 20 mil como limite da aplicação do princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho (REsp n. 1.709.029/MG).

Luiz Regis Prado critica este viés metodológico judiciário, destacando que: “os tribunais vem atrelando suas decisões a parâmetros díspares fixados pela oscilante política fiscal e econômica do governo (v. g., ora R$ 5.000,00, ora R$ 10.000,00) […] A restrição típica decorrente da aplicação do princípio da insignificância – que elide a tipicidade da conduta – não deve ficar ao sabor de tais elásticos critérios, ou mesmo de simples interpretações pessoais do julgador, mas sim deve ater-se à valoração socioeconômica média vigente no país, em determinado momento histórico” (Curso de direito penal brasileiro: Parte Especial, 2011, v. 3, p. 591).

A despeito da orientação jurisprudencial, quanto à aplicação do princípio ora sob análise, deve-se proceder a uma maior reflexão do intérprete em confronto com o bem jurídico protegido. Não basta, pois, realizar simples operação matemática quanto ao valor dos tributos que deixaram de ser pagos pela prática do descaminho, quando se é certo que bens outros, que não apenas o interesse arrecadatório estão em pauta, como a moralidade pública, dentre outros.

Sob este espeque, Rogério Greco testifica que não se pode considerar a falta de interesse da Fazenda Pública em processar suas execuções fiscais, para fins de reconhecimento da insignificância. “Uma coisa é o desinteresse em dar início à execução fiscal por razões de ordem econômica, outra coisa é se, no caso concreto, existe tipicidade material, o que nos parece evidente” (Curso de direito penal: Parte Especial, 2007, v. 4, p. 532).

Vale notar, no entanto, que a Primeira Turma do STF também já acenou pela impossibilidade de se cogitar de atipicidade da conduta ante a insignificância do valor devido cujo valor do tributo não recolhido foi no importe de R$ 14.364,51, ao fundamento de estar-se “diante da proteção do erário público, não se podendo adotar postura conducente a levar à sonegação fiscal” (STF, HC n. 128.063/PR, 1ª T., rel. Min. Marco Aurélio, j. 10.04.2018).

Por fim, vale ressaltar que o atual Projeto de alteração do CP, de relatoria do Senador José Sarney, prevê o princípio da insignificância em seu art. 28, § 1º, como excludente do fato criminoso, tendo acolhido três elementos tidos como essenciais a configurá-lo, desde que cumulativos, consistentes na mínima ofensividade da conduta do agente, reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressiva lesividade da conduta.

3.1.1. Incompatibilidade do princípio da insignificância à hipótese de contumácia delitiva

Conforme exposto anteriormente, para a aplicação do princípio da insignificância exige-se a presença dos requisitos da mínima ofensividade da conduta do agente; ausência de periculosidade social da ação; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e relativa inexpressividade da lesão jurídica. A ausência de qualquer desses requisitos caracteriza a relevância material do fato formalmente típico.

Na hipótese de conduta praticada em contexto de habitualidade delitiva, visualiza-se obstinação deliberada de oposição à convivência de acordo com as normas jurídicas.

A contumácia criminosa, a escolha do meio de vida criminoso, não pode importar em inexpressividade da lesão jurídica, nem em mínima ofensividade da conduta, ou mesmo ausência de periculosidade social e tampouco reduzido grau de reprovabilidade, mas exatamente o seu oposto, inviabilizando a aplicação do princípio em tela, o qual se restringe a condutas despidas de ofensividade mínima.

Em relação aos crimes tributários federais e descaminho, não basta que os valores iludidos no caso concreto sejam inferiores ao paradigma de R$ 20 mil para que determinada conduta seja reputada inofensiva. A lesão constante do Fisco por meio de comedidos delitos adquire vulto pelo desvalor da própria ação global do agente, observável pelo conjunto da obra criminosa.

O Pretório Excelso proferiu orientação para as hipóteses em que o delito de descaminho seja perpetrado pelo agente de forma habitual, fato que rechaça a incidência do princípio da insignificância, ainda que o valor dos tributos devidos aos cofres públicos seja inferior ao parâmetro estabelecido para o ajuizamento das execuções fiscais (HC n. 114.548, 1ª T., rel. Min. Rosa Weber, DJ 26.11.2012).

Dessa forma, a habitualidade delitiva constitui fator idôneo ao afastamento do princípio da insignificância, ainda que a conduta criminosa não supere o referencial de R$ 20 mil em matéria de crimes tributários federais e descaminho.

3.1.2. Da exclusão do PIS e COFINS para fins de aplicação do princípio da insignificância

Para o cálculo do valor do tributo sonegado, a fim de aplicar o princípio da insignificância, considerando que o PIS e COFINS são espécies de contribuição e não impostos, devem ser excluídos do cálculo efetuado para incidência do aludido princípio, porquanto, a conduta delitiva prevista no art. 334, caput, do Código Penal refere-se a ilusão de pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria, não sendo admitida qualquer interpretação extensiva em desfavor do réu.

3.1.3. Do concurso de pessoas (art. 29 do Código Penal)

Nos termos do art. 29 do Código Penal, quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

O concurso de pessoas ocorre quando duas ou mais pessoas agem em cooperação para a prática da mesma infração penal, seja na qualidade de coautoras ou partícipes, sendo autor aquele que pratica a figura típica e partícipe aquele que, de algum modo, presta auxílio material ou suporte moral. Dessa forma, não se exige, para a verificação da coautoria, que todos os agentes efetuem, necessariamente, a ação descrita pelo verbo componente do núcleo do tipo, sendo suficientes a adesão ao plano criminoso e a ajuda àquele que, efetivamente, pratica os atos de execução (TJMG, AC n. 1.0512.06.031578-9/001, rel. Des. Walter Pinto da Rocha, DJ 06.02.2007 – In: GRECO, Rogério. Código Penal comentado. 11.ed. Rio de Janeiro, Impetus, 2017, p. 123).

No caso do descaminho, especialmente para a aplicação do princípio da insignificância, praticado o delito em concurso de pessoas, o valor do tributo iludido não pode ser fracionado, devendo ser considerado em sua totalidade.

3.2. Extinção da punibilidade

Alega-se que o delito de descaminho se insere como crime que atenta contra a ordem tributária. Tal entendimento consagra uma série de benefícios, como a extinção da pretensão punitiva pelo pagamento, o que gera sérias discussões.

De acordo com essa orientação seria aplicável o art. 34 da Lei n. 9.249, de 26.12.1995, que dispõe “extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei n. 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia”, em que pese não faça menção acerca do crime de descaminho.

A despeito disso, no delito de descaminho há o interesse fiscal do Estado, sendo que o não pagamento dos tributos devidos com a sua prática afeta sobremaneira o erário público. Mas não é só. O bem jurídico tutelado pela norma não se restringe a esse interesse, mas também ao resguardo da própria Administração Pública, da moralidade administrativa, da própria economia do país, dentre outros valores, tendo sido classificado como crimes contra a Administração Pública, não se confundindo com os delitos perpetrados contra a ordem tributária. Trata-se, pois, de norma especial em relação a esta, ante a complexidade do bem jurídico tutelado.

Entendido dessa forma, não se pode, pois, ante o argumento do preceito constitucional isonômico proceder a essa correlação pura e simples, ou seja, de aplicação da extinção da punibilidade pelo pagamento no crime de descaminho.

Consoante o Informativo n. 555 do Superior Tribunal de Justiça, consignou-se que o pagamento do tributo não extingue a punibilidade do delito de descaminho, sendo que “a partir do julgamento do HC n. 218.961-SP (DJe 25.10.2013), a Quinta Turma do STJ, alinhando-se ao entendimento da Sexta Turma e do STF, passou a considerar ser desnecessária, para a persecução penal do crime de descaminho, a apuração administrativa do montante de tributo que deixou de ser recolhido, tendo em vista a natureza formal do delito, o qual se configura com o simples ato de iludir o pagamento do imposto devido pela entrada de mercadoria no país. Na ocasião, consignou-se que o bem jurídico tutelado pelo art. 334 do CP vai além do valor do imposto sonegado, pois, além de lesar o Fisco, atinge a estabilidade das atividades comerciais dentro do país, dá ensejo ao comércio ilegal e à concorrência desleal, gerando uma série de prejuízos para a atividade empresarial brasileira. Verifica-se, assim, que o descaminho não pode ser equiparado aos crimes materiais contra a ordem tributária, o que revela a impossibilidade de que o agente acusado da prática do crime de descaminho tenha a sua punibilidade extinta pelo pagamento do tributo. Ademais, o art. 9º da Lei n. 10.684/2003 prevê a extinção da punibilidade pelo pagamento dos débitos fiscais apenas no que se refere aos crimes contra a ordem tributária e de apropriação ou sonegação de contribuição previdenciária – arts. 1º e 2º da Lei n. 8.137/90, 168-A e 337-A do CP. Nesse sentido, se o crime de descaminho não se assemelha aos crimes acima mencionados, notadamente em razão dos diferentes bens jurídicos por cada um deles tutelados, inviável a aplicação analógica da Lei n. 10.684/2003” (RHC n. 43.558/SP, rel. Min. Jorge Mussi).

Demais disso, por ser o crime de descaminho formal, irrelevante o questionamento do pagamento do tributo para fins de extinção da punibilidade, já que para a sua consumação independe da constituição definitiva do crédito.

3.3. Desnecessidade do esgotamento da via administrativa

A jurisprudência do Pretório Excelso, por meio da Súmula Vinculante n. 24, ressaltou que a ausência de constituição definitiva do crédito tributário impede a persecução penal dos crimes materiais contra a ordem tributária.

Não é raro nos depararmos com alegações de ausência de justa causa da ação penal no crime de descaminho, ante o fundamento da não ocorrência do lançamento fiscal definitivo, o que seria requisito essencial para se perquirir acerca de eventual conduta criminosa.

Ora, o crime de descaminho é formal, consumando-se com a conduta de iludir o pagamento de tributo, não se exigindo o esgotamento da via administrativa para a sua consecução, sendo inaplicável, portanto, o teor da referida súmula vinculante (STF, HC n. 122.325, 2ª T., rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 11.06.2014).

Portanto, não há necessidade de prévia constituição do crédito tributário como justa causa para instauração da ação penal (STJ, RHC n. 201600195011, 5ª T., rel. min. Félix Fischer, DJ 31.08.2016)

3.4. Independência de instâncias. Não afastamento da tipicidade pelo fato de que a instância administrativa determinou o perdimento dos bens apreendidos

Cumpre salientar a completa autonomia de instâncias (penal, administrativa, cível e tributária), de modo que o fato de a Administração aplicar a pena de perdimento às mercadorias que eventualmente forem apreendidas na posse do agente – na realidade, tal penalidade tem cunho estritamente aduaneiro, encontrando-se seu fundamento de validade no Decreto-lei n. 37, de 18.11.1966, que dispõe sobre o Imposto de Importação (II) e especialmente reorganiza os serviços aduaneiros no país, ato normativo este que acabou sendo regulamentado pela Administração Pública por meio da edição do Decreto n. 6.759, de 05.02.2009, que, por seu turno, regulamentou as atividades aduaneiras e a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior – não tem o condão de obstar a responsabilização na esfera penal.

Assim, em razão de ser plenamente possível que uma única conduta reverbere nos campos penal, cível, administrativo e tributário, a conclusão imposta pelo ordenamento jurídico para cada uma de tais searas, de regra, não impacta nas demais, sendo que a imposição da pena de perdimento de mercadoria importada (de matiz eminentemente aduaneira) não possui o condão de afastar a tipicidade do crime de descaminho (cuja precípua função está em punir, no campo criminal, a execução de atos que culminem na ilusão de tributos nas hipóteses tratadas pelo preceito primário do art. 334 do Código Penal). Corroborando o ora exposto: TRF3, ACR n. 0001893-14.2017.4.03.6110, 5ª T., rel. Des. Fed. André Nekatschalow, DJ 28.06.2019.

3.5. Da competência federal

Definido no art. 109 da Constituição Federal de 1988, é competência dos juízes federais o julgamento de infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas (inciso IV).

Especificamente no que tange ao crime de descaminho, o bem jurídico tutelado não se restringe aos valores a que tem direito a receber a Fazenda Pública, mas também abarca a própria Administração Pública, sua moralidade, bem como os valores da livre concorrência, portanto, não apenas o caráter patrimonial visa ser resguardado, considerando que o delito em comento atinge igualmente o aspecto do interesse público (caráter dúplice).

Nessa toada, o delito de descaminho, assim como o de contrabando, é de competência federal, independentemente da existência de indícios de transnacionalidade na internacionalização da mercadoria estrangeira no país (STJ, CC n. 160.748/SP, 3ª Seção, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJ 04.10.2018).

Contrabando

Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida:

Artigo acrescentado pela Lei n. 13.008, de 26.06.2014.

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 ( cinco) anos.

§ 1º Incorre na mesma pena quem:

I – pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando;

II – importa ou exporta clandestinamente mercadoria que dependa de registro, análise ou autorização de órgão público competente;

III – reinsere no território nacional mercadoria brasileira destinada à exportação;

IV – vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira;

V – adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira.

§ 2º Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências.

§ 3º A pena aplica-se em dobro se o crime de contrabando é praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial.

1. COMENTÁRIO

1.1. Notas introdutórias

A Lei n. 13.008, de 26.06.2014, atribuiu redação ao art. 334 do CP e acrescentou-lhe o art. 334-A, passando os crimes de descaminho e contrabando a serem tratados em artigos distintos.

Não houve alteração substancial quanto aos tipos penais. O delito de contrabando, em linhas gerais, foi realocado para o art. 334-A do CP, bem como teve a sua pena base majorada (reclusão, de 2 a 5 anos).

1.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado é a própria Administração Pública, a sua moralidade, o erário público, sendo certo que o espectro de proteção não se restringe ao interesse arrecadador do Estado, mais do que isso, valores outros como o controle do ingresso e saída de mercadorias do país, o produto nacional, a livre concorrência e a própria saúde (cite-se o exemplo de cigarros contrabandeados).

1.3. Sujeitos

O sujeito ativo é qualquer pessoa, tratando-se, pois, de crime comum, podendo ser perpetrado, inclusive, por funcionário público, desde que não seja detentor do dever funcional de fiscalizar e reprimir o contrabando, porquanto, nesta hipótese, os fatos subsomem-se à norma do art. 318 do CP (facilitação de contrabando ou descaminho). Ausente esse dever, a conduta do funcionário público amolda-se ao crime delineado no art. 334-A do CP, na condição de coautor ou partícipe.

O sujeito passivo é o Estado.

1.4. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

O contrabando diz respeito à entrada ou saída de mercadoria proibida por lei (parcial ou relativamente), propiciando um enorme impacto não só em face da Administração Pública, mas também em ordens outras, como a social, sendo, portanto, de enorme gravidade.

É possível entrever da leitura do caput do art. 334-A do CP que são duas as condutas incriminadas consubstanciadas nas ações de “importar ou exportar”.

Importar ou exportar mercadoria proibida consiste no ato de fazer entrar ou sair do território nacional (compreendido este em todos os seus limites geográficos, sejam eles territoriais, marítimos ou aéreos), bem móvel, cuja proibição é fornecida por uma norma complementar, elencando quais as mercadorias que não são permitidas, tratando-se, pois, de norma penal em branco.

Cumpre revelar que essa proibição pode ser absoluta ou relativa. Na primeira hipótese, o bem móvel não poderá sair ou entrar no país de forma alguma, em decorrência da sua própria natureza. Na segunda, a proibição vem condicionada a certos critérios e geralmente é temporária, ou seja, a mercadoria pode circular no país desde que preenchidos alguns requisitos. Cite-se, como exemplo, o objetivo de fomentar a indústria nacional quando se obsta a importação de certos produtos industrializados, bem ainda o de proteger a saúde, vedando-se o ingresso de certos alimentos atingidos por contaminação no exterior.

1.5. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo é o dolo, não havendo previsão para a modalidade culposa.

1.6. Consumação e tentativa

No contrabando, a consumação se dá no momento em que a mercadoria proibida ingressa no país – caracterizando a importação – ou quando ultrapassa os seus limites territoriais, o que implica na exportação, devendo salientar que no caso de o contrabando ser perpetrado via alfândega, a consumação ocorrerá com a liberação da mercadoria.

Admite-se a tentativa, com base na possibilidade de fracionamento do iter criminis.

1.7. Figuras assemelhadas (§ 1º)

Observa-se que o Legislador Penal, ao redigir o § 1º do art. 334-A do CP, equiparou outras cinco condutas ao tipo penal descrito no caput, tendo-lhes atribuído a mesma pena.

O inciso I do § 1º do art. 334-A do CP versa acerca da prática de fato assimilado, em lei especial, a contrabando, tratando-se, mais uma vez, de norma penal em branco, já que o complemento é trazido pelas normas especiais.

Quanto às leis especiais, vale destacar, como exemplo, o art. 39 do DL n. 288, de 28.02.1967, considerando contrabando a saída de mercadorias da Zona Franca de Manaus sem a autorização legal expedida pelas autoridades competentes.

Também cumpre registrar que os arts. 2º e 3º, ambos do DL n. 399, de 30.12.1968, incluem entre os fatos assimilados ao contrabando o transporte de cigarros de procedência estrangeira, não se verificando da tipificação contida no art. 334-A, § 1º, I, do CP, complementada por força do referido Decreto-lei, qualquer ofensa aos princípios da taxatividade da lei penal e da estrita legalidade exigida na seara criminal.

Verifica-se que a técnica de construção de tipos penais por meio da alocação de norma penal em branco é praxe por demais recorrente no Direito Penal brasileiro, não havendo precedentes que a refute em razão de pretensa ofensa ao princípio da taxatividade da lei penal ou a qualquer outro postulado incidente em matéria penal. Aliás, pode ser citado, apenas a título ilustrativo, que a construção legal do tipo penal que tipifica o tráfico de drogas se utiliza de uma norma penal em branco no que tange à conceituação do que deve ser compreendido (ou não) como droga, não havendo cogitação de que o art. 33 da Lei n. 11.343/2006 seria inconstitucional ou ilegal à luz do princípio da taxatividade que deve recair sobre a lei penal.

Não há que se falar, ainda, em ofensa ao princípio da legalidade amparado no argumento de que o DL n. 399/68 não poderia ser considerado lei a adimplir o elemento normativo “lei especial” constante do art. 334-A, § 1º, I, do CP. Isso porque a natureza jurídica de mencionado ato normativo deve ser perquirida com supedâneo na Ordem Constitucional então vigente ao tempo de sua edição. Nessa toada, o Decreto-lei mencionado foi editado tendo como base a previsão normativa contida no art. 2º, § 1º, do Ato Institucional n. 5/68, segundo o qual a competência para legislar encontrava-se atribuída ao então Presidente da República, que acabou por editar o ato normativo mencionado possuidor de força de lei em razão da Ordem Constitucional reinante à época. Assim, impossível acolher qualquer ilação no sentido de não reconhecer força de lei a ato normativo que foi editado sob o pálio do que se considerava devido processo legal legislativo nos idos do final do ano de 1968.

Ademais, a Constituição Federal de 1988 recepcionou os decretos-leis editados ao tempo do Regime Militar com o efetivo status de lei (como se tivessem sido editados pelo Parlamento), desde que compatíveis com a nova ordem, inferência esta constatável a partir da plena vigência, nos dias atuais, tanto do CP (DL n. 2.848, de 07.12.1940) como do CPP (DL n. 3.689, de 03.10.1941). Poder-se-ia alegar que esses dois últimos diplomas normativos indicados não são contemporâneos ao último período de exceção vivido no Brasil (no qual editado o DL n. 399/68) e, assim, a argumentação ora tecida seria impertinente. Todavia, importante ser relembrado que os Decretos-leis citados (de 1940 e de 1941) foram produzidos também sob estado de exceção constitucional, o que ficou conhecido historicamente como “Estado Novo”, momento em que o Presidente da República ostentava a plena competência de legislar por meio da edição de decretos-leis a teor do art. 180 da Constituição de 1937.

Ainda que formalmente o DL n. 399/68 ostente o nomen juris de “Decreto-Lei”, infere-se que sua recepção pela Ordem Constitucional inaugurada a partir de 05.10.1988 se deu com a natureza jurídica de efetiva lei ordinária e, nesse passo, nota-se a plena possibilidade de preenchimento do elemento normativo (“lei especial”) contido no art. 334-A, § 1º, I, do CP, por meio do conteúdo constante daquele originário Decreto-lei do ano de 1968, cujo objetivo estava em dispor acerca de regras de fiscalização de mercadorias de procedência estrangeira relacionadas com o fumo, cabendo salientar que seu art. 2º delegava tais expedientes à competência do Ministro da Fazenda, que deveria editar regramentos dispondo sobre medidas especiais de controle fiscal para o desembaraço aduaneiro, para a circulação, para a posse e para o consumo de fumo, charuto, cigarrilha e cigarros de procedência estrangeira.

Outrossim, consigne-se que a recepção em tela também ocorreu sob o aspecto material, uma vez que seu conteúdo se coaduna com os valores que a Constituição Federal de 1988 procura fazer prevalecer: proteção à saúde pública, sem se descurar, ademais, do cuidado dispensado à ordem econômica e fiscal.

O art. 3º do DL n. 399/68 é textual ao indicar que aqueles que desafiarem as medidas baixadas pelo Ministro da Fazenda atinentes ao desembaraço aduaneiro, à circulação, à posse e ao consumo de fumo, de charuto, de cigarrilha e de cigarros de procedência estrangeira por meio da aquisição, do transporte, da venda, da exposição à venda, da manutenção em depósito, da posse ou simplesmente do consumo incorrem nas penas previstas no art. 334 do CP (remissão referente à pretérita redação do art. 334, que tipificava no mesmo artigo tanto a conduta de contrabando como a de descaminho, devendo, atualmente, o preceito indicado ser lido como se houvesse a indicação do art. 334-A, por força da sobrevinda da Lei n. 13.008/2014).

Portanto, impossível cogitar-se de qualquer ofensa ao princípio da estrita legalidade penal, uma vez que o sistema penal atualmente vigente permite a complementação de uma norma incriminadora por outra (por meio da aquiescência à figura da “norma penal em branco”), sendo que o complemento normativo exigido pelo inciso I do § 1º do art. 334-A do CP (expressão “lei especial”) é executado exatamente pela conjunção dos arts. 2º e 3º, ambos do DL n. 399/68, que foram recepcionados pela Ordem Constitucional de 1988 com o status de lei ordinária federal.

O elemento subjetivo do delito é representado pelo dolo, consistente na vontade livre e consciente de o agente perpetrar fato assimilado, em lei especial, a contrabando. Na ocorrência de qualquer um desses fatos, dá-se o crime por consumado. É admissível a tentativa.

O inciso II do § 1º do art. 334-A do CP comina idêntica pena a quem “importa ou exporta clandestinamente mercadoria que dependa de registro, análise ou autorização de órgão público competente”, bem ainda o inciso III a quem “reinsere no território nacional mercadoria brasileira destinada à exportação”.

Na primeira hipótese, cite-se o caso da importação de alguns alimentos sem autorização da vigilância sanitária. Na segunda hipótese, exemplifique-se com os cigarros produzidos no Brasil e que são destinados à exportação, não podendo ser reintroduzidos no país (questão de política tributária).

Portanto, as mercadorias produzidas no Brasil e destinadas exclusivamente à exportação não podem ser reintroduzidas no país, porquanto proibida a sua importação.

A seu turno, o inciso IV do § 1º do art. 334-A do CP comina a mesma pena do contrabando a quem “vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício da atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira”.

O texto legal estabelece que a conduta tipificada se dê por meio de atividade comercial ou industrial, tendo equiparado às atividades comerciais (§ 2º do art. 334-A do CP) o comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências, quedando-se inerte, no entanto, quanto à equiparação relativa às atividades industriais.

Como se vê, o legislador abarcou inclusive a conduta daqueles que laboram na clandestinidade, como é o caso dos vendedores ambulantes e camelôs, e não só a dos comerciantes regularmente estabelecidos.

Interpreta-se, portanto, que o agente do delito, necessariamente, deve atuar como comerciante ou industrial para que haja a subsunção dos fatos à norma. Por este raciocínio, em se tratando de uma exigência profissional, inerente se faz às atividades em questão as características de continuidade ou habitualidade. Estas detêm a função de excluir dos cuidados desta alínea aquelas atividades que se constituam num ato único, isolado.

O elemento subjetivo do delito é representado pelo dolo.

A consumação é concretizada por meio da venda, depósito ou utilização, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial (ainda que exercida na clandestinidade), de mercadoria proibida pela lei brasileira. É admissível a tentativa.

Por fim, o inciso V diz respeito à receptação de produto de contrabando, tendo sido descrita a conduta de quem “adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira”.

Tal conduta corresponde ao crime de receptação (art. 180, CP), no entanto, prevalece diante da sua especialidade.

A extensão do conceito de prática comercial trazida pelo § 2º do art. 334-A do CP, também é cabível para esta hipótese, sendo pressuposto, portanto, que o agente atue como comerciante ou industrial, exigindo-se, ainda, a habitualidade das atividades.

O elemento subjetivo do tipo é o dolo.

É admissível a tentativa.

1.8. Causa de aumento de pena (§ 3º)

O § 3º do art. 334-A do CP, com a redação conferida pela Lei n. 13.008/2014, dispõe a aplicação em dobro da pena no caso de o delito ser perpetrado por meio de transporte aéreo, marítimo ou fluvial.

As expressões “marítimo” e “fluvial” foram acrescentadas pela lei supramencionada, porquanto a anterior ficava adstrita à aplicação da pena em dobro tão somente quando o contrabando fosse perpetrado via transporte aéreo.

O motivo da aplicação da majorante, na antiga redação, seria a maior problemática existente na fiscalização das aeronaves e do grande fluxo de mercadorias por essa via, ficando à revelia outras formas de transportes igualmente muito utilizadas, fato que ensejava diversos conflitos jurídicos.

Na primeira edição, vinha entendendo que essa majorante só seria plausível quando justificada a dificuldade em exercer o controle alfandegário, o que seria factível de observarmos em importações ou exportações advindas de aeronaves ou embarcações clandestinas, sob o fundamento de que não seria razoável estabelecer uma relação de igualdade entre voos e embarcações clandestinas e regulares, notadamente porque estes últimos possuiriam a seu dispor estruturas de fiscalização. No entanto, readequei meu posicionamento, como tratado anteriormente no item 1.8 do delito de descaminho (art. 334, CP), no sentido de que a referida majorante deve ser aplicada independentemente da clandestinidade do transporte, especialmente porque se a própria lei não faz esta distinção não caberia ao intérprete fazê-la.

Nesse sentido, a 4ª Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região decidiu que: “o § 3º do art. 334 do Código Penal prevê causa de aumento de pena para o contrabando ou descaminho, devendo ser aplicada em dobro a pena do crime praticado em transporte aéreo, nos exatos termos da norma penal, que não estabeleceu qualquer distinção entre voo regular e clandestino” (EI n. 2014.61.19.007782-7/SP, 4ª S., rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 21.02.2019). O Superior Tribunal de Justiça igualmente tem decidido ser irrelevante que o transporte seja clandestino ou regular, já que a própria lei não faz essa discriminação (HC n. 390.899/SP, 5ª T., rel. Min. Ribeiro Dantas, DJ 28.11.2017).

1.9. Classificação

Cuida-se de crime comum, doloso, formal, comissivo, de forma livre, instantâneo, pluriofensivo, unissubjetivo, unissubsistente ou plurissubsistente (a depender do caso concreto, se houver a possibilidade de fracionar o iter criminis).

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Julgados

Contrabando. Importação ilegal de cigarros. Inaplicabilidade do princípio da insignificância

Habeas corpus. Importação fraudulenta de cigarros. Contrabando. 1. A importação clandestina de cigarros estrangeiros caracteriza crime de contrabando e não de descaminho. Precedentes. 2. A jurisprudência do STF não admite a aplicação do princípio da insignificância ao delito de contrabando. 3. Habeas corpus denegado. (STF, HC n. 120.550, 1ª T., rel. Min. Roberto Barroso, DJ 12.02.2014)

Contrabando de cigarros. Princípio da insignificância. Inaplicabilidade

Agravo regimental no recurso extraordinário. Penal e processual penal. Crime de contrabando. Art. 334 do CP. Princípio da insignificância. Matéria de fundo com repercussão geral rejeitada pelo plenário do STF no AI n. 747.522. Controvérsia de índole infraconstitucional. Princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório. Ofensa reflexa. 1. O princípio da insignificância, quando sub judice a controvérsia sobre as condições para sua aplicabilidade, não revela repercussão geral apta a tornar o apelo extremo admissível, consoante decidido pelo Plenário Virtual do STF, na análise do AI n. 747.522, da Relatoria do Min. Cezar Peluso, DJe 25.09.2009. 2. Os princípios da ampla defesa, do contraditório, do devido processo legal e dos limites da coisa julgada, quando debatidos sob a ótica infraconstitucional, revelam uma violação reflexa e oblíqua da CF decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional, o que torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes: ARE n. 675.340-Ag. Reg., 1ª T., rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 17.05.2012, e ARE n. 741.324-Ag. Reg., 2ª T., rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 04.09.2013. 3. In casu, o acórdão extraordinariamente recorrido assentou: “Penal. Processo penal. Contrabando. Cigarros. Insignificância. Inaplicabilidade. Materialidade e autoria. Prova. Condenação. Efeitos da condenação. Inabilitação para dirigir veículos. Consoante entendimento do STF e do STJ, não se aplica o princípio da insignificância ao contrabando de cigarros. Comprovados a materialidade, a autoria e o dolo no cometimento do delito de contrabando de cigarros, impõe-se a condenação dos réus às penas previstas no art. 334, caput, do CP. Cabível a imposição do efeito da condenação referente à inabilitação para dirigir veículo, pelo tempo de condenação, ao réu flagrado no crime de contrabando mediante o uso de veículo, e cuja prova demonstra a habitualidade na prática da conduta ilícita”. 4. Agravo regimental desprovido. (STF, RE n. 821.108, Ag. Reg., 1ª T., rel. Min. Luiz Fux, DJ 29.08.2014)

Contrabando. Combustível. Princípio da insignificância. Inaplicabilidade

Agravo regimental no recurso especial. Art. 334 do CP. Contrabando de gasolina. Princípio da insignificância. Inaplicabilidade. I – Inaplicável o princípio da insignificância ao crime de contrabando de gasolina, uma vez que a importação desse combustível, por ser monopólio da União, sujeita-se à prévia e expressa autorização da Agência Nacional de Petróleo, sendo concedida apenas aos produtores ou importadores, de modo que sua introdução, por particulares, em território nacional, é conduta proibida. Precedentes. II – Agravo regimental improvido. (STJ, Ag. Reg. no AREsp n. 348.408/RR, 5ª T., rel. Min. Regina Helena Costa, DJ 24.02.2014)

Penal e processual penal. Habeas corpus. Contrabando (art. 334, § 1º, c, CP). Princípio da insignificância. Inaplicabilidade. Necessidade, ou não, da prévia conclusão de procedimento administrativo fiscal antes da propositura da ação penal. Matéria não submetida à apreciação das instâncias precedentes. Supressão de instância. Vedação. Ordem denegada. 1. O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. A aplicação do princípio da insignificância deve, contudo, ser precedida de criteriosa análise de cada caso, a fim de evitar que sua adoção indiscriminada constitua verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos patrimoniais. 3. No crime de descaminho, o princípio da insignificância deve ser aplicado quando o valor do tributo sonegado for inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais), limite estabelecido no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, na redação conferida pela Lei n. 11.033/2004, para o arquivamento de execuções fiscais. Todavia, ainda que o quantum do tributo não recolhido aos cofres públicos seja inferior a este patamar, não é possível a aplicação do aludido princípio quando tratar-se de crime de contrabando, tendo vem vista que, neste delito, não há apenas uma lesão ao erário e à atividade arrecadatória do Estado, mas também a outros interesses públicos. Precedentes: HC n. 110.841, 2ª T., rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 14.12.2012; HC n. 110.964, 2ª T., rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 02.04.2012; HC n. 100.367, 1ª T., rel. Min. Luiz Fux, DJe 08.09.2011. 4. In casu, conforme decidido pelas instâncias precedentes, a conduta praticada pelo paciente – ingressar no território nacional com 585 (quinhentos e oitenta e cinco) litros de gasolina proveniente da Venezuela, sem recolher aos cofres públicos o respectivo tributo, com o finalidade de revenda – amolda-se ao tipo de contrabando, provocando, além da lesão ao erário, violação à “política pública no país na área de energia, onde são reguladas produção, refino, distribuição e venda de combustíveis derivados do petróleo”. 5. Destarte, em que pese o valor do tributo sonegado ser inferior ao limite estabelecido no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, na redação conferida pela Lei n. 11.033/2004, não é possível aplicar-se o princípio da insignificância, porquanto trata-se de crime de contrabando. 6. A instauração de procedimento administrativo fiscal antes da propositura da ação penal sobre ser ou não necessária não foi submetida à apreciação das instâncias precedentes, razão pela qual é inviável o conhecimento do habeas corpus neste ponto, sob pena de supressão de instância. Precedentes: HC n. 100.616, 2ª T., rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 14.03.2011; HC n. 103.835, 1ª T., rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 08.02.2011. 7. Ordem denegada. (STF, HC n. 116.242, 1ª T., rel. Min. Luiz Fux, DJ 16.09.2013)

Contrabando. Máquina de caça-níqueis. Princípio da insignificância. Inaplicabilidade

Recurso especial. Penal. Delito de contrabando. Máquinas caça-níqueis e materiais relacionados com a exploração de jogos de azar. Recurso ministerial. Princípio da insignificância. Inaplicabilidade. Ausência de demonstração da divergência. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido. 1. Para demonstrar o dissídio jurisprudencial, é indispensável o cotejo analítico de sorte a demonstrar a devida similitude fática entre os julgados recorrido e paradigma, o que não se verifica na espécie. 2. Considerando as peculiaridades do caso concreto, as condutas imputadas aos recorridos não se inserem na concepção doutrinária e jurisprudencial de crime de bagatela. 3. Com efeito, trata-se de contrabando de máquinas caça-níqueis, bem assim de outros materiais relacionados com a exploração de jogos de azar, por um grupo organizado e com atividades bem definidas. Na hipótese, não é possível considerar tão somente o valor dos tributos suprimidos, pois os atos imputados aos Acusados têm, ao menos em tese, relevância na esfera penal. 4. “A tipicidade penal não pode ser percebida como o trivial exercício de adequação do fato concreto à norma abstrata. Além da correspondência formal, para a configuração da tipicidade, é necessária uma análise materialmente valorativa das circunstâncias do caso concreto, no sentido de se verificar a ocorrência de alguma lesão grave, contundente e penalmente relevante do bem jurídico tutelado” (STF, HC n. 97.772/RS, 1ª T., rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 19.11.2009). 5. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido. (STJ, REsp n. 1.212.946/RS, 5ª T., rel. Min. Laurita Vaz, DJ 11.12.2012)

Contrabando. Competência federal, independentemente da existência de indícios de transnacionalidade do crime

AGRCC – Agravo Regimental no Conflito de Competência – n. 161.282, 3ª Secão, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 05.12.2018 (vide comentário ao art. 334).

Arma de pressão. Crime de contrabando

Agravo regimental no agravo em Recurso Especial. Impugnação ao fundamento da decisão atacada. Conhecimento do agravo. Arma de pressão. Importação não autorizada. Crime de contrabando. Princípio da insignificância. Inaplicabilidade. Agravo Regimental provido para conhecer do agravo em Recurso Especial, mas lhe negar provimento. 1. Reconhecida a impugnação a todos os fundamentos da decisão atacada, deve ser conhecido o agravo em recurso especial. 2. A importação de arma de pressão, mercadoria de proibição relativa, sem a prévia autorização ou licença da autoridade administrativa, configura o delito de contrabando, por tutelar não apenas interesse econômico, mas também a segurança e a incolumidade pública, afastando a incidência do princípio da insignificância. Precedentes. 3. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial, mas lhe negar provimento. (STJ, Ag. Reg. no AREsp n. 1.685.158/SP, 6ª T., rel. Min. Nefi Cordeiro, DJ 07.08.2020)

3. OBSERVAÇÕES

3.1. Aumento da pena-base

A majoração da pena-base conferida pela Lei n. 13.008/2014 ao crime de contrabando (reclusão, de 2 a 5 anos) revela-se de grande importância, na medida em que obsta a aplicação da suspensão condicional do processo (art. 89, Lei n. 9.099/95), desestimulando positivamente a prática desse crime de efeitos deletérios, ao qual, antes dessa redação, era possível aplicar o referido instituto, considerando que a sua pena mínima era de um ano.

Além disso, o prazo prescricional que antes era de oito anos, consoante o inciso IV do art. 109 do CP, passou a ser de doze anos (inciso III do art. 109) do mesmo diploma legal.

3.2. Princípio da especialidade

A importação ou exportação de drogas (mercadoria proibida) tipifica delito previsto na Lei n. 11.343, de 23.08.2006, mas não o previsto no art. 334-A do Código Penal. Incidência do princípio da especialidade.

Na hipótese de a importação ou exportação estiver relacionada com arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização da autoridade competente, haverá subsunção dos fatos ao delito de tráfico internacional de arma de fogo, disposto no art. 18 da Lei n. 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento).

Tratando-se de possível comercialização de produto contrafeito de procedência estrangeira, por exemplo, tênis falsificado, a conduta subsome-se ao tipo penal descrito no art. 190 da Lei n. 9.279/96 (Lei de Propriedade Industrial), e não ao crime de contrabando.

Com efeito, o tipo penal previsto no art. 190 da Lei n. 9.279, de 14.05.1996, que regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial, dispõe: “comete crime contra registro de marca quem importa, exporta, vende, oferece ou expõe à venda, oculta ou tem em estoque: I – produto assinalado com marca ilicitamente reproduzida ou imitada, de outrem, no todo ou em parte; ou II – produto de sua indústria ou comércio, contido em vasilhame, recipiente ou embalagem que contenha marca legítima de outrem. Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa”.

De certo, a mercadoria contrafeita é espécie do gênero mercadoria proibida, de forma que sua internação se amolda à norma específica do art. 190 da Lei n. 9.279/96, e não no crime de contrabando, prevalecendo, em aparente conflito de normas, a lei especial, cujo processamento e julgamento compete à Justiça Estadual. Nesse sentido (STJ, CC n. 36.398/GO, 3ª Seção, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 04.04.2005 e TRF3, ACR n. 0010149-10.2006.4.03.6181/SP, 11ª T., rel. Juíza Federal Convocada Monica Bonavina, DJ 11.12.2019).

De outra senda, a conduta prevista no art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, na modalidade importar produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais, sem o devido registro no órgão de vigilância sanitária competente, assemelha-se à trazida pelo crime de contrabando (importar ou exportar mercadoria proibida). Contudo, considero que o tipo penal inscrito no primeiro dispositivo mencionado objetiva tutelar a saúde pública, de modo que não é possível a incidência do art. 334-A do Código Penal, que traz previsão genérica, em detrimento da caracterização do tipo penal específico do art. 273, § 1º-B, I, do CP.

Portanto, quando houver a demonstração da origem estrangeira dos produtos apreendidos e a proibição expressa pela Anvisa de utilização desses medicamentos em território nacional, não há de se falar em desclassificação da conduta quando houver incidência do art. 273, §1º-B, I, do Código Penal, que é norma especial em relação ao crime de contrabando. A prática de importar substâncias proibidas por norma da Anvisa caracteriza esse crime, bem como quando há intenção de comércio. Nesse sentido (TRF3, ACR n. 0003191-26.2012.4.03.6107/SP, 11ª T., rel. Fausto De Sanctis, DJ 07.10.2019).

3.3. Importação ou exportação de cigarros. Crime de contrabando e não de descaminho

Quanto à importação ou exportação de cigarros, vale esclarecer que a importação de cigarros não é prática proibida, no entanto, somente será possível após a devida autorização do órgão competente. Caso tenha sido levada a efeito sem ela, o fato importará no crime de contrabando.

Ressalte-se que o STF firmou posição no sentido de que a introdução clandestina de cigarros, ou seja, desacompanhados da respectiva documentação comprobatória de sua regular entrada no território nacional, configura crime de contrabando, e não descaminho (HC n. 120.783/DF, 1ª T., DJ 11.04.2014).

No mais, precedentes do Pretório Excelso (HC n. 100.367, 1ª T., rel. Min. Luiz Fux, j. 09.08.2011; HC n. 110.841, 2ª T., rel. Min. Cármen Lúcia, j. 27.11.2012) e STJ indicam que o contrabando de cigarros é crime pluriofensivo, sendo irrelevante a fixação do valor do tributo eventualmente incidente e iludido, porque o delito se consuma com a simples entrada ou saída do produto proibido (Ag. Reg. no REsp n. 1.497.526/PR, 5ª T., rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJ 23.09.2016).

Com efeito, a introdução irregular de cigarros de origem estrangeira no mercado interno tem o condão de gerar malefícios conhecidos à saúde, ostentando um elevado potencial de disseminação no comércio popular, apto a atingir um número indeterminado de consumidores, em sua ampla maioria de baixa renda e sem acesso à informação a respeito da origem e prejudicialidade da mercadoria que consomem.

Como já mencionado, o bem jurídico tutelado é a Administração Pública, nos seus interesses regulamentares que transcendem a mera tutela do aspecto patrimonial, bem como a saúde pública, de forma que o valor do tributo sonegado não pode ser empregado como referencial para aplicação do princípio da insignificância, pois a questão relativa à evasão tributária é secundária (STJ, RHC n. 89.755, 5ªT., rel. Min. Ribeiro Dantas, DJ 11.10.2017).

Portanto, a importação ou exportação de cigarros configura crime de contrabando, mas não de descaminho.

3.4. Princípio da insignificância

No que tange ao delito de contrabando de gasolina, a orientação dos nossos tribunais superiores é pela inaplicabilidade do princípio da insignificância, porquanto o objetivo do tipo penal é obstar o fomento do transporte e comercialização de produtos proibidos (STJ, Ag. Reg. no AREsp n. 348.408/RR, 5ª T., rel. Min. Regina Helena Costa, DJ 24.02.2014).

Há reiterados julgados (STJ, RHC n. 60.685, 5ª T., rel. Min. Ribeiro Dantas, DJ 30.03.2016) no sentido da não aplicação do aludido princípio na importação ilegal de cigarros. De idêntico modo, ao contrabando de combustível (STF, HC n. 116.242, 1ª T., rel. Min. Luiz Fux, DJ 16.09.2013) e às máquinas de caça-níqueis (STJ, REsp n. 1.212.946, 5ª T., rel. Min. Laurita Vaz, DJ 11.12.2012).

Como frisado anteriormente, o bem jurídico tutelado é a Administração Pública, nos seus interesses regulamentares que transcendem a mera tutela do aspecto patrimonial, bem como a saúde pública, de forma que o valor do tributo sonegado não pode ser empregado como referencial para aplicação do princípio da insignificância, pois a questão relativa à evasão tributária é secundária.

Portanto, o delito de contrabando mostra-se incompatível com os pressupostos do princípio da insignificância (TRF3, RSE n. 000309991201 64036112, 11ª T., rel. Des. Federal Nino Toldo, DJ 12.12.2017).

Vale salientar que o STJ, no que tange ao contrabando de remédios, aplicou excepcionalmente o aludido princípio, em hipótese de pequena quantidade para uso pessoal (REsp n. 1.341.470/RS, 6ª T., rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 21.08.2014).

É certo que a conduta prevista no art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, na modalidade importar, assemelha-se à trazida pelo crime de contrabando (importar ou exportar mercadoria proibida). Contudo, considero que o tipo penal inscrito no primeiro dispositivo mencionado objetiva tutelar a saúde pública, de modo que não é possível a incidência do art. 334-A do Código Penal, que traz previsão genérica, em detrimento da caracterização do tipo penal específico do art. 273, § 1º-B, I, do CP.

3.5. Desnecessidade de prévia constituição do crédito tributário

O contrabando consuma-se quando da entrada (importação) ou saída (exportação) do território nacional da mercadoria proibida, de modo que não há a necessidade de prévia constituição do crédito tributário como justa causa para instauração da ação penal (STJ, RHC n. 201600195011, 5ª T., rel. Min. Felix Fischer, DJ 31.08.2016).

3.6. Efeitos da condenação

No que tange à aplicação do art. 92, III, do Código Penal, a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso, é um dos efeitos específicos da condenação (STJ, Ag. Reg. no REsp n. 1.464.647/PR, 5ª T., rel. Min. Jorge Mussi, DJ 31.03.2015).

3.7. Da competência federal

O delito de contrabando é de competência federal, independentemente da existência de indícios de transnacionalidade na internacionalização da mercadoria estrangeira no país (STJ, CC n. 160.748/SP, 3ª Seção, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJ 04.10.2018).

3.8. Desnecessidade de realização de exame pericial

O entendimento jurisprudencial tem sido no sentido de que a materialidade delitiva pode ser comprovada sem a realização do exame pericial, consistente no laudo merceológico. Nessa toada, a origem estrangeira das mercadorias apreendidas pode ser apurada por outros meios de prova (TRF3, ACR n. 0000624-19.2017.4.03.6116, 5ª T., rel. Des. Federal Maurício Kato, DJ 12.02.2019).

Impedimento, perturbação ou fraude de concorrência

Art. 335. Impedir, perturbar ou fraudar concorrência pública ou venda em hasta pública, promovida pela administração federal, estadual ou municipal, ou por entidade paraestatal; afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa, além da pena correspondente à violência.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém de concorrer ou licitar, em razão da vantagem oferecida.

1. COMENTÁRIO

Trata-se de dispositivo revogado pelos arts. 93 e 95, ambos da Lei n. 8.666, de 21.06.1993 (Lei de Licitações).

Inutilização de edital ou de sinal

Art. 336. Rasgar ou, de qualquer forma, inutilizar ou conspurcar edital afixado por ordem de funcionário público; violar ou inutilizar selo ou sinal empregado, por determinação legal ou por ordem de funcionário público, para identificar ou cerrar qualquer objeto:

Pena – detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano, ou multa.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado é a Administração Pública.

1.2. Sujeitos

O sujeito ativo é qualquer pessoa, inclusive o funcionário público.

O sujeito passivo é o Estado. De modo secundário, o particular prejudicado com a conduta do agente.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

São duas as figuras típicas estampadas no referido artigo. A primeira consiste em rasgar, inutilizar, macular edital (judicial, legislativo ou administrativo) afixado por funcionário público competente. A segunda está consubstanciada na violação ou inutilização de selo ou sinal empregado (como o lacre, a fita, arame), por determinação legal ou por ordem de funcionário público competente, para identificar ou cerrar qualquer objeto.

Perpetra o delito ora em comento o agente que viola lacre colocado pela Anatel sobre equipamentos para restabelecer atividade interrompida legalmente, atinente em fazer operar estação de rádio clandestina (TRF-4ª Região, Ap. Crim. n. 2003.72.05.006472-8, 8ª T., rel. Des. Fed. Élcio Pinheiro de Castro, DJ 28.03.2007).

1.4. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo é o dolo.

1.5. Consumação e tentativa

Consuma-se o crime quando o agente realiza a conduta típica, independente do resultado naturalístico.

Admite-se a tentativa.

1.6. Classificação

Cuida-se de crime comum, doloso, formal, de forma livre, instantâneo, comissivo, unissubjetivo e plurissubsistente.

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Julgados

Violação do lacre afixado por ordem da autoridade competente

Penal. Inutilização de edital ou sinal. Art. 336 do CP. Materialidade e autoria demonstrados. Dolo. Ilegalidade do ato violado. Inexistência de proibição de retirada de bens móveis do interior do estabelecimento interditado. Exaurimento. Dosimetria da pena. Análise das circunstâncias judiciais. Art. 59 do CP. 1. Nos termos do art. 336, do CP, duas as figuras descritas no tipo: a primeira, consistente em rasgar, inutilizar ou macular qualquer edital – seja este judicial, administrativo ou legislativo – emanado de funcionário público competente, e a segunda, caracterizada pela violação ou inutilização de selo ou sinal de qualquer espécie (lacre, chumbo, papel, arame), aposto de qualquer modo (amarrado, pregado, colado) que determine a identificação ou fechamento de qualquer objeto, desde que legalmente e, da mesma forma, emanada por funcionário público competente para o ato. 2. Afastada, in casu, a hipótese de ilegalidade do ato violado, porquanto o documento de lacração, interdição e fechamento do estabelecimento emana de funcionário público (delegados da Polícia Federal), cuja competência se encontra corroborada pela prova produzida nos autos. 3. Presente a vontade consciente do agente dirigida à violação do lacre afixado por ordem da autoridade competente, tem-se por irrelevante a finalidade específica de seu agir, pois que basta à configuração do delito em foco o dolo genérico. 4. A remoção dos móveis e equipamentos do estabelecimento, após violada a determinação de interdição, em que o réu teria inovado artificiosamente, na pendência de processo civil ou administrativo, o estado de coisa, com o fim de induzir a erro juiz ou perito, trata-se de exaurimento, pois que incidente outro tipo penal (Fraude processual – art. 347, CP). 5. Segundo entendimento firmado nesta Turma (Ap. Crim. n. 2003.04.01.003269-2, rel. Des. Fed. Fábio Rosa, DJU 02.07.2003: e no STF (HC n. 81.759, rel. Min. Maurício Corrêa, Informativo 262 do STF), inquéritos e processos penais em andamento caracterizam maus antecedentes. 6. A personalidade do agente deve ser entendida em seu aspecto técnico, sendo necessário, para fins de ponderação negativa do vetor, embasamento em laudo específico. (TRF-4ª Região, Ap. Crim. n. 2001.71.07.000855-0, 7ª T., rel. Des. Fed. Tadaaqui Hirose, DJ 14.07.2004)

3. OBSERVAÇÕES

Trata-se de delito de menor potencial ofensivo, aplicando-se as disposições da Lei n. 9.099, de 26.09.1995. Como se admite a transação penal, não será possível a celebração de acordo de não persecução penal (art. 28-A, § 2º, do CPP).

Subtração ou inutilização de livro ou documento

Art. 337. Subtrair, ou inutilizar, total ou parcialmente, livro oficial, processo ou documento confiado à custódia de funcionário, em razão de ofício, ou de particular em serviço público:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, se o fato não constitui crime mais grave.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado é o regular funcionamento da atividade administrativa, especialmente no que diz respeito ao resguardo dos livros oficiais e documentos públicos ou particulares que se encontram sob os cuidados do funcionário público ou de particular em serviço público.

1.2. Sujeitos

O sujeito ativo é qualquer pessoa, inclusive o funcionário público.

No caso de o crime ser perpetrado por funcionário público que esteja incumbido do dever de guarda do livro oficial ou documento, caracteriza-se o delito do art. 314 do Estatuto Penal Repressivo. Na hipótese de o agente público não ser responsável pela guarda do livro ou documento, perpetrará o delito do art. 337 do CP. Por outro lado, em se tratando de procurador ou advogado, perfaz-se o delito do art. 356 do CP.

A seu turno, o sujeito passivo é o Estado. Eventualmente o particular prejudicado com a conduta do agente.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

A conduta típica é a de subtrair, inutilizar, sendo que em relação a esse último comportamento, basta que seja parcial, de modo que o delito restará consumado quando iniciada a inutilização do livro ou documento.

O objeto material é o livro oficial ou qualquer documento (público ou privado) confiado à custódia de funcionário, em razão do ofício, ou de particular em serviço público.

Comete o crime ora em questão, por exemplo, o particular que inutiliza a folha de ação judicial.

1.4. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo do tipo é o dolo.

1.5. Consumação e tentativa

Consuma-se o delito com a efetiva subtração ou inutilização (completa ou parcial).

Admite-se a tentativa.

1.6. Classificação

Cuida-se de crime comum, doloso, formal, de forma livre, instantâneo, comissivo (podendo ser praticado via omissão imprópria, conforme § 2º do art. 13 do CP), unissubjetivo, unissubsistente (conduta inutilizar) ou plurissubsistente (conduta subtrair).

2. OBSERVAÇÕES

Trata-se de crime subsidiário, restando absorvido no caso de ser praticado crime mais severo.

Sonegação de contribuição previdenciária

Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

Artigo acrescentado pela Lei n. 9.983, de 14.07.2000.

I – omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços;

II – deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços;

III – omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

§ 1º É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.

§ 2º É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que:

I – (vetado)

II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.

§ 3º Se o empregador não é pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassa R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais), o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a metade ou aplicar apenas a de multa.

§ 4º O valor a que se refere o parágrafo anterior será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos benefícios da previdência social.

1. COMENTÁRIO

1.1. Notas Introdutórias

A Lei n. 9.983, de 14.07.2000, inseriu o art. 337-A (sonegação de contribuição previdenciária) ao Código Penal.

1.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado é a Administração Pública, especificamente no que diz respeito à Previdência Social, não se limitando, no entanto, ao seu patrimônio, à arrecadação tributária. Vai além, mostrando-se supraindividual e relativo à higidez da Previdência Social, sendo, assim, muito mais amplo do que a mera tributação em si.

Marisa Santos compreende ser somente o patrimônio da Previdência Social o bem protegido penalmente (Direito previdenciário esquematizado, 2012, p. 545).

Há preleção de Luiz Regis Prado sedimentando que: “A sonegação e a fraude fiscal apresentam inegáveis efeitos deletérios no cumprimento das prestações públicas por parte do Estado, como nos programas sociais inseridos no âmbito da Seguridade Social, visando à sedimentação da justiça social” (Curso de direito penal brasileiro: Parte Especial, 2010, v. 3, p. 607).

Cezar Roberto Bitencourt também assevera que: “Bem jurídico protegido são as fontes de custeio da seguridade social, particularmente os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social (art. 194 da CF) ou, sinteticamente, a seguridade social” (Tratado de direito penal: Parte Especial, 2012, v. 5, p. 286).

1.3. Sujeitos

O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Quanto ao sujeito ativo, Luiz Regis Prado assinala que: “Tanto podem ser o empresário individual como aqueles que ocupam cargos administrativos ou técnico-contábil-financeiro nas sociedades empresariais, como os sócios-gerentes, os membros do Conselho de Administração, os diretores, os contadores, os gerentes de contabilidade, os gerentes administrativos e financeiros; os chefes do setor, de divisão ou de departamento de emissão de documentos fiscais de interesse do INSS etc.” (op. cit., 2010, v. 3, p. 608).

Em síntese, é o responsável pelo lançamento das informações nos documentos endereçados à autarquia federal.

Cumpre registrar que o fato de ser sócio, por si só, não pode ensejar a imputação da prática delitiva. É preciso a análise do caso concreto, sob pena de responsabilidade objetiva.

O STJ já entendeu que não se exige qualidade especial do sujeito ativo, podendo ser perpetrado o crime por qualquer pessoa, independentemente de ser o responsável pelo lançamento das informações nos documentos pertinentes.

O sujeito passivo é o Estado, notadamente o INSS, ou seja, a Autarquia Federal responsável pela arrecadação e fiscalização das contribuições sociais.

1.4. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

O delito é omissivo próprio, tendo como verbos nucleares “suprimir” e “reduzir” contribuição social previdenciária e qualquer acessório, cujas condutas a serem evitadas encontram-se estampadas nos incisos I a III do art. 337-A.

O verbo “suprimir” é tido no sentido de eliminar a obrigação principal ou acessória e pode ser praticado pelo agente mediante qualquer dos comportamentos previstos nos incisos I a III. De outra parte, o verbo “reduzir” deve ser interpretado no sentido de diminuir, declarando valor menor do que o devido.

O inciso I incrimina quem omite da folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços.

O sujeito ativo deixa de lançar todos os segurados que estão a seu serviço, não lançando informações exigidas pela lei previdenciária.

O inciso II pune a conduta daquele que deixa de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços.

Já o inciso III reprime o agente que omite, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias.

Vale realçar que contribuição previdenciária é espécie de tributo, fato revelador de que igualmente fica submetida a princípios norteadores do direito tributário. Neste inciso não se exige que a conduta se perfaça no âmbito de uma pessoa jurídica, podendo ocorrer, por exemplo, quando o empregador faz o pagamento “por fora” ao empregado doméstico, deixando, nessa toada, de recolher corretamente a contribuição previdenciária devida pelo empregador.

Pratica o delito insculpido no art. 337-A do Estatuto Penal Repressivo, a título exemplificativo, aquele que deixa de incluir o nome de funcionário na folha de pagamento, procedendo “ao pagamento por fora”, ainda que os empregados estejam registrados em uma empresa e prestem serviços para outras do mesmo grupo financeiro.

1.5. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo é o dolo, sendo irrelevante a existência de uma finalidade específica.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de esclarecer que não se exige o dolo específico (AP n. 516, Pleno, rel. Min., Ayres Britto, DJ 06.12.2010).

O Superior Tribunal de Justiça igualmente vem decidindo que, assim como no delito de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do CP), é suficiente o dolo à configuração do delito de sonegação de contribuição previdenciária, prescindindo-se do animus rem sibi habendi (Ag. Reg. no AREsp n. 493.584/SP, 5ª T., rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJ 08.06.2016).

1.6. Elemento normativo

Trata-se de norma penal em branco cuja integração advém do direito previdenciário e do direito tributário, como é a hipótese dos elementos normativos “acessório” e “contribuição social previdenciária”, cabendo ao intérprete, pois, buscar o complemento adequado.

Vale realçar que contribuição previdenciária é espécie de tributo, fato revelador de que igualmente fica submetida a princípios norteadores do direito tributário.

1.7. Consumação e tentativa

Consuma-se o delito com a supressão ou redução, ainda que parcial, das contribuições previdenciárias e acessórios.

Trata-se de crime material, conforme sedimentado entendimento jurisprudencial, perfectibilizando-se após a constituição definitiva do crédito tributário.

Por muito tempo houve discussão acerca do tema, no sentido de se tratar de crime material ou formal.

O Supremo Tribunal Federal, assim como o Superior Tribunal de Justiça, entendeu que se trata de crime omissivo material, havendo a necessidade da constituição definitiva do crédito tributário para que se possa dar início à persecução penal, ou seja, somente se tipifica o delito após o lançamento definitivo da contribuição social previdenciária.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, por meio da Súmula vinculante n. 24, ressaltou que a ausência de constituição definitiva do crédito tributário impede a persecução penal dos crimes materiais contra a Ordem Tributária (incisos I a IV do art. 1º da Lei n. 8.137/90).

Em que pese o entendimento sumular não seja de aplicação obrigatória ao crime do art. 337-A do Código Penal, por não se referir expressamente sobre o assunto, é importante lembrar que o Pretório Excelso vem entendendo que as contribuições devidas à Previdência Social ostentam nítido caráter tributário (STF, RE n. 146.733/SP, Pleno, rel. Min. Moreira Alves, DJ 06.11.1992), razão pela qual referida Corte reputa que devem se submeter ao mesmo regime dos crimes perpetrados contra a Ordem Tributária, no que tange à necessidade do lançamento definitivo do crédito para o oferecimento da denúncia (Inq. n. 3.102, Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 18.09.2013).

Desse modo, carecerá de justa causa qualquer ato investigatório levado a efeito antes da ocorrência do lançamento fiscal definitivo, que se perfaz como requisito essencial para o início da persecução penal.

Não se admite a forma tentada.

1.8. Extinção da punibilidade (§ 1º)

O § 1º do art. 337-A do CP dispõe acerca da extinção da punibilidade quando o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à Previdência Social, na forma definida em lei ou em regulamento, antes do início da ação fiscal.

O legislador infraconstitucional ao versar acerca do tema tratou essa questão mais severamente na apropriação indébita previdenciária, porquanto exigiu o pagamento para o reconhecimento da extinção da punibilidade, enquanto na hipótese de sonegação previdenciária, entendeu suficiente a declaração ou a confissão dos valores devidos, antes do início da ação fiscal, quedando-se inerte quanto à necessidade do pagamento, fato revelador de mais uma inconsistência no CP.

O projeto de alteração do Estatuto Penal Repressivo, de relatoria do Senador José Sarney, incorpora a orientação consagrada pelo Pretório Excelso, no que tange à Súmula vinculante n. 24, evidenciando que o crime de fraude previdenciária não se tipifica antes do lançamento definitivo da contribuição social.

Especificamente quanto à extinção da punibilidade, o projeto prevê essa possibilidade desde que o pagamento seja efetuado até o recebimento da denúncia, tendo, no entanto, considerado esta como o momento posterior à resposta preliminar do acusado, asseverando que se a quitação ocorrer após esse momento processual, haverá a redução da pena de um sexto até a metade.

1.9. Perdão judicial ou aplicação de multa (§ 2º)

O § 2º do aludido artigo versa acerca da faculdade de o juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a multa, a partir da análise do caso concreto, se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.

Como bem salientado por Cezar Roberto Bitencourt, as hipóteses do perdão judicial ou da pena de multa são alternativas, mas os requisitos são cumulativos (op. cit., 2012, v. 5, p. 290).

1.10. Causa especial de diminuição de pena (§§ 3º e 4º)

O § 3º do art. 337-A prevê uma causa de diminuição de pena, na hipótese de o empregador não ser pessoa jurídica, ou seja, quando se tratar de pessoa física ou contribuinte individual, e sua folha de pagamento mensal não ultrapassar R$ 1.510,00 (mil quinhentos e dez reais), oportunidade em que o juiz poderá reduzir a pena até a metade ou aplicar apenas a pena de multa, sendo certo que tal valor será reajustado nas mesmas datas e com idênticos índices do reajuste dos benefícios previdenciários, a teor do que dispõe o § 4º do artigo ora em estudo.

1.11. Classificação

Cuida-se de crime comum, doloso, omissivo próprio, material, de forma livre, instantâneo, unissubjetivo e unissubsistente.

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Súmulas

Súmula vinculante n. 24, STF: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei n. 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.

2.2. Julgados

Já decidiu o STJ que o crime do art. 337-A e o do art. 168-A, este também inserido ao CP pela Lei n. 9.983/2000, apesar de estarem alocados em títulos diversos do Estatuto Penal Repressivo, refletem delitos que guardam estreita relação entre si, sendo cabível, portanto, a aplicação da continuidade delitiva, nos termos do art. 71 do CP (REsp n. 1.212.911/RS, 6ª T., rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJ 09.04.2012).

O STF, quando do julgamento da AP n. 516 (Pleno, rel. Min. Ayres Britto, DJ 03.12.2010), igualmente realçou a possibilidade de aplicar a continuidade delitiva a crimes autônomos de idêntica espécie, perpetrados nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, considerando-se um só delito por fictio iuris.

Mais recentemente, no entanto, a 5ª Turma do STJ apresentou entendimento no sentido de que os delitos de apropriação indébita previdenciária e de sonegação de contribuição previdenciária, embora sejam do mesmo gênero, são de espécies distintas, porquanto os tipos penais descrevem condutas absolutamente diversas, de modo que seria impossível o reconhecimento da continuidade delitiva (Ag. Reg. no AREsp n. 1.172.428/SP, 5ª T., rel. Min. Felix Fischer, DJ 20.06.2018).

Coaduno-me com este último entendimento, porquanto, s.m.j., os crimes estampados nos arts. 168-A e 337-A, ambos do Código Penal, constituem condutas distintas e na hipótese de ocorrência simultânea evidenciam a hipótese de concurso material (art. 69 do CP).

Também cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que, nos casos em que a imputação se refere unicamente ao delito de roubo, praticado contra várias vítimas, em concurso formal e continuidade delitiva, aplica-se apenas esta última majorante. Todavia, a mesma Corte, em delitos fiscais, quando mediante uma só ação ou omissão, tenham sido praticados os crimes de sonegação de contribuição previdenciária e de sonegação fiscal, tem admitido a cumulação decorrente do concurso formal e da continuidade delitiva, sem que para tanto incorra em bis in idem. Nesse sentido: STJ, HC n. 340.877/PE, 5ª T., rel. Min. Felix Fischer, DJ 24.05.2016.

Continuidade delitiva

Ação penal originária. Crimes de apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária (inciso I do § 1º do art. 168-A e inciso III do art. 337-A, ambos do CP). Continuidade delitiva e concurso material. Elemento subjetivo do tipo. Dolo específico. Não exigência para ambas as figuras típicas. Materialidade e autoria comprovadas em relação ao corréu detentor do foro por prerrogativa de função. Precária condição financeira da empresa. Excludente de culpabilidade. Inexigibilidade de conduta diversa. Não comprovação. Inaplicabilidade ao delito de sonegação de contribuição previdenciária. Procedência da acusação. Absolvição da corré insuficiência de provas. Pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, para cada delito, totalizando 7 (sete) anos de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa, fixados em ½ (um meio) salário mínimo. Regime inicial de cumprimento da pena. Semiaberto. Substituição da pena privativa de liberdade. Sursis. Descabimento. 1. O acusado, detentor do foro por prerrogativa de função, na condição de sócio-gerente da empresa […], deixou de repassar ao INSS, no prazo legal, no período de janeiro de 1995 a agosto de 2002, valores arrecadados pela empresa a título de contribuições incidentes sobre a remuneração de empregados, relacionados em folha de pagamento mensal e rescisões de contrato de trabalho. Além disso, no período de maio de 1999 a agosto de 2002, omitiu fatos geradores de contribuições previdenciárias nas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social – GFIP referentes a remunerações pagas a segurados empregados e contribuintes individuais e à diferença de remuneração paga a segurados empregados. Valores consolidados em 14 de março de 2003, respectivamente, em R$ 259.574,72 (duzentos e cinquenta e nove mil, quinhentos de setenta e quatro reais e setenta e dois centavos) e R$ 618.587,06 (seiscentos e dezoito mil, quinhentos e oitenta e sete reais e seis centavos). 2. A materialidade delitiva ressai do procedimento fiscal já encerrado, acompanhado de farta de documentação, que resultou nos valores indevidamente apropriados e sonegados, detalhados nas notificações fiscais de lançamento de débito lavradas pela autoridade fazendária e não impugnadas na esfera administrativa. 3. A orientação jurisprudencial do STF é firme no sentido de que, para a configuração do crime de apropriação indébita previdenciária, basta a demonstração do dolo genérico, sendo dispensável um especial fim de agir, conhecido como animus rem sibi habendi (a intenção de ter a coisa para si). Assim como ocorre quanto ao delito de apropriação indébita previdenciária, o elemento subjetivo animador da conduta típica do crime de sonegação de contribuição previdenciária é o dolo genérico, consistente na intenção de concretizar a evasão tributária. 4. Não se presta para a suspensão da pretensão punitiva estatal, nos moldes do art. 9º da Lei n. 10.684/2003, a juntada de “Recibo de Pedido de Parcelamento da Lei n. 11.941, de 27 de maio de 2009”, cuja primeira prestação não foi paga no prazo previsto no referido documento, porque não comprova a efetiva obtenção do parcelamento administrativo do débito fiscal. 5. A mera participação no quadro societário como sócio-gerente não pode significar a automática, ou mecânica, responsabilização criminal, porquanto não se pode presumir a responsabilidade criminal daquele que se acha no contrato social como sócio-gerente, devido apenas a essa condição, pois tal increpação mecânica ou linear acarretaria a aplicação de inadmissível figura de responsabilidade penal objetiva. 6. Os elementos probatórios confrontados com as diferentes versões externadas pela defesa no curso da persecução penal, bem como a juntada de alteração contratual com registro falso da junta comercial excluindo o acusado da sociedade permitem chegar à conclusão da responsabilidade penal deste. No procedimento fiscal, ganha destaque e corrobora inequivocamente a condição contratual de sócio-gerente do acusado o instrumento procuratório por ele outorgado, representando a empresa, em que concede poderes a mandatário para os atos relacionados à ação fiscal. Mandatário que efetivamente assinou todas as notificações fiscais de lançamento de débito e os atos com ela relacionados. A transmissão de poderes, típicos de administração societária, confere certeza do grau de envolvimento do acusado com a administração da empresa. De outra parte, a concessão de procuração pelo acusado a terceiro, com outorga de poderes de gerência da empresa, não conferiu exclusividade de poderes ao outorgado, preservando os poderes de gestão do acusado. 7. A prova testemunhal produzida durante a instrução criminal não infirma a condição do acusado de responsável pela administração da sociedade, se nenhuma das pessoas ouvidas mantinha contato direto ou tinha vínculo com a empresa. Se não mantiveram contato com o dia a dia da empresa, não há de se atribuir ao depoimento de empregados de pessoas jurídicas outras – ainda que de empresas de um mesmo grupo familiar – a força de afastar do acusado a condição de responsável pela administração da sua empresa. 8. No âmbito dos crimes contra a ordem tributária, tem-se admitido, tanto em sede doutrinária quanto jurisprudencial, como causa supralegal de exclusão de culpabilidade a precária condição financeira da empresa, extrema ao ponto de não restar alternativa socialmente menos danosa que não a falta do não recolhimento do tributo devido. Configuração a ser aferida pelo julgador, conforme um critério valorativo de razoabilidade, de acordo com os fatos concretos revelados nos autos, cabendo a quem alega tal condição o ônus da prova, nos termos do art. 156 do CPP. Deve o julgador, também, sob outro aspecto, aferir o elemento subjetivo do comportamento, pois a boa-fé é requisito indispensável para que se confira conteúdo ético a tal comportamento. 9. Não é possível a aplicação da referida excludente de culpabilidade ao delito do art. 337-A do CP, porque a supressão ou redução da contribuição social e quaisquer acessórios são implementadas por meio de condutas fraudulentas – incompatíveis com a boa-fé – instrumentais à evasão, descritas nos incisos do caput da norma incriminadora. 10. Hipótese em que o conjunto probatório não revela, em absoluto, a precária condição financeira da empresa. Nítida é a deficiência da prova de tal condição, não havendo nos autos um só documento que permita concluir por modo diverso. De mais a mais, a posterior autuação da empresa, referente ao período de setembro de 2002 a abril de 2004, demonstra a plena continuidade dos seus negócios, de maneira a patentear que os elementos de convicção constantes dos autos caminham em sentido contrário à tese defensiva. 11. A continuidade delitiva se configura pela sucessão de crimes autônomos de idêntica espécie – praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução – e que se considera um só crime por fictio iuris (ficção de direito). 12. Não há nos autos prova ou evidência de que a corré detivesse poder de mando, ou houvesse exercido qualquer atividade na empresa. O que afasta, por completo, a sua responsabilidade penal pelos crimes cometidos. 13. Réu condenado à pena-base de 3 (três) anos de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, para cada delito, que, na ausência de circunstâncias atenuantes e agravantes e aumentada de 1/6 (um sexto) ante a continuidade delitiva, foi tornada definitiva em 3 (três) anos e 6 (seis) meses e 30 (trinta) dias-multa. Pena que, somada, devido ao concurso material, totalizou 7 (sete) anos de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa, fixados no valor unitário de ½ (um meio) salário mínimo, vigente em agosto de 2002 (término da continuidade delitiva), atualizados monetariamente desde então. Fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, seguido do reconhecimento da impossibilidade de conversão das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos ou da falta de direito ao sursis da pena. 14. Corré absolvida por insuficiência de provas, nos termos do inciso V do art. 386 do CPP. (STF, AP n. 516, Pleno, rel. Min. Ayres Britto, DJ 03.12.2010)

Sonegação de contribuição previdenciária. Crime de falso. Aplicação do princípio da consunção

Penal. Rejeição da denúncia. Recurso em sentido estrito. Ilegitimidade ativa do Ministério Público Federal em 1ª Instância. Réu com prerrogativa de foro. Legitimidade do Procurador-Geral da República. Falsificação de documento Público (GFIP). Sonegação de contribuição previdenciária. Falso utilizado como crime-meio para a sonegação. Princípio da consunção. Ausência de constituição definitiva do crédito. Súmula Vinculante n. 24 do STF. Recurso não provido. (STF, Inq. n. 3.102, Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 18.09.2013)

Sonegação de contribuição previdenciária. Crime material. Constituição definitiva do crédito

Penal e processual penal. Apelação criminal. Crime do art. 337-A do Código Penal. Sonegação de contribuição previdenciária. Constituição definitiva. Súmulas vinculantes ns. 24 e 53. Competência da justiça do trabalho. Justa causa configurada. Extinção da punibilidade. Pagamento. Ausência de comprovação. Ônus da defesa. Materialidade e autoria do delito. Ausência de impugnação. Dosimetria. Revisão de ofício. Apelo defensivo desprovido. 1. Ação penal que preenche a condição inserta na Súmula vinculante n. 24, pois a sentença condenatória proferida pela Justiça do Trabalho é título executivo das contribuições previdenciárias dela decorrentes e, portanto, naquela seara se discute o valor do tributo e após a liquidação, considera-se constituído o crédito tributário. Súmula vinculante n. 53. 2. Rejeitado o pedido de reconhecimento de extinção da punibilidade, formulado com espeque no art. 9º, § 2º, da Lei n. 10.684/2003, pois ausente demonstração de pagamento do crédito tributário. Ônus da defesa, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. 3. Materialidade e autoria do crime que restaram incontroversas e não foram objeto de impugnação no recurso defensivo. 4. Demonstrada, portanto, a responsabilidade penal do acusado quanto ao delito do art. 337-A, I, c.c. o art. 71, ambos do Código Penal, por ter omitido, na condição de sócio e administrador da pessoa jurídica empregadora, informações acerca da remuneração paga a um empregado, no período de 02.02.1992 a 10.02.2006, reduzindo, mediante tal conduta, contribuições previdenciárias no montante de R$ 71.815,35 (setenta e um mil oitocentos e quinze reais e trinta e cinco centavos). 5. Mantida a valoração negativa dos antecedentes criminais do acusado, que conta com condenação transitada em julgado pela prática de crime contra a ordem tributária. 6. Pena de multa e regime inicial de cumprimento da pena revistos de ofício. 7. Apelação defensiva desprovida. (TRF3, ACR n. 0001704-43.2007.4.03.6124, 11ª T., rel. Des. Fed. José Lunardelli, DJ 18.04.2017)

3. OBSERVAÇÕES

3.1. Dificuldades financeiras

Não deve ser aceita a alegação de excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa em razão de dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa nas hipóteses do crime de sonegação de contribuição previdenciária.

Referida causa supralegal tem sido aceita, de forma restrita, nas situações de tributos descontados ou cobrados do contribuinte de fato, como nos casos do art. 168-A do Código Penal e art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, cujas condutas prescindem de fraude.

Para que se justifique a exclusão da culpabilidade nesses casos, tais dificuldades devem ser intensas, devem extrapolar a mera situação de penúria, isto é, deve-se analisar se estava em risco a própria sobrevivência da empresa, se não foi o próprio agente quem, por meio de gestão temerária ou fraudulenta, deu causa à má situação financeira, e se a prática da conduta tipificada foi medida última, excepcional e ocasional (e não rotineira).

Contudo, referida causa supralegal de culpabilidade da inexigibilidade da conduta diversa não se aplica ao delito do art. 337-A do Código Penal, pois a sonegação pressupõe o emprego de fraude por parte do agente, o que torna absolutamente irrelevante a existência de dificuldades financeiras da pessoa jurídica e sua capacidade econômica para eventual recolhimento do tributo. Crimes dessa natureza não consubstanciam um mero inadimplemento, mas punem os artifícios para ludibriar os órgãos de arrecadação e fiscalização de tributos, os quais geram a supressão e redução de tributos. Portanto, tais dificuldades podem até impedir o pagamento do tributo, mas não justificam a omissão de informações à autoridade fazendária.

3.2. Princípio da insignificância

O crime de sonegação de contribuição previdenciária não admite a aplicação do princípio da insignificância tendo em vista o bem jurídico tutelado, que se mostra supraindividual e relativo à higidez da Previdência Social (sendo, assim, muito mais amplo do que a mera tributação em si), de modo que se mostra imperiosa a necessidade de assegurar a solidez do sistema contributivo, baseado na solidariedade social e de cunho obrigatório e indisponível ao particular. Ademais, há de ser sopesado que na conduta de sonegação levada a efeito não se vislumbra reduzida reprovabilidade, ainda mais tendo como supedâneo os constantes déficits previdenciários. Nesse sentido: TRF3, ACR n. 0003200-56.2015.4.03.6115, 11ª T., rel. Des. Federal José Lunardelli, DJ 30.08.2017).

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu pela impossibilidade de aplicação do aludido princípio, bem elucidando que: “1. Ambas as Turmas que compõem o Supremo Tribunal Federal entendem ser inaplicável o princípio da insignificância aos crimes de sonegação de contribuição previdenciária e apropriação indébita previdenciária, tendo em vista a elevada reprovabilidade dessas condutas, que atentam contra bem jurídico de caráter supraindividual e contribuem para agravar o quadro deficitário da Previdência Social”, ressaltando, ademais, que: “2. A Terceira Seção desta Corte Superior concluiu que não é possível a aplicação do princípio da insignificância aos crimes de apropriação indébita previdenciária e de sonegação de contribuição previdenciária, independentemente do valor do ilícito, pois esses tipos penais protegem a própria subsistência da Previdência Social, de modo que é elevado o grau de reprovabilidade da conduta do agente que atenta contra este bem jurídico supraindividual” (Ag. Reg. no REsp n. 1.783.334/PB, 6ª T., rel. Min. Laurita Vaz, DJ 02.12.2019).

3.3. Interpretação estrita da elementar “contribuições previdenciárias”

O art. 337-A do CP, introduzido pela Lei n. 9.983/2000, passou a tipificar condutas consistentes em sonegação de contribuições previdenciárias, passando a abarcar, de forma mais específica, parte do tema anteriormente tratado no art. 1º da Lei n. 8.137/90 (crime de sonegação fiscal).

Consoante se depreende da própria leitura do tipo inserto no art. 337-A do CP, sua aplicação está adstrita tão somente aos casos de supressão ou redução das contribuições previdenciárias que tem fulcro no art. 195, I, a, da CF (a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício), haja vista que esta é a única espécie que se encontra afetada exclusivamente ao orçamento da Seguridade Social, nos termos do art. 167, XI, da CF. Por seu turno, os recursos financeiros provenientes das demais espécies de contribuições podem ser livremente aplicados pela União.

Sob essa ótica, a correta subsunção dos fatos ao tipo estatuído no art. 337-A do CP pressupõe a interpretação estrita da elementar “contribuições previdenciárias”, uma vez que o tipo penal em questão visa à proteção do orçamento público destacado da Seguridade Social (art. 165, § 5º, III, da CF), o qual não se confundiria com o orçamento do Tesouro Nacional.

O Supremo Tribunal Federal já havia fixado entendimento de que seria possível a cobrança de COFINS – Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social e CSLL – Contribuição Social sobre o Lucro Líquido diretamente pela União, que atuaria como simples intermediária e repassaria os recursos correspondentes ao INSS.

Não bastasse, a Lei n. 11.457/2007, que dispõe sobre a Administração Tributária Federal, transferiu à Receita Federal do Brasil a arrecadação das contribuições para a Seguridade Social, de forma que o INSS foi retirado da condição de sujeito ativo da obrigação tributária.

Dessa forma, uma conduta consubstanciada na omissão de informações às autoridades fazendárias em DCTF (Declaração de Contribuições e Tributos Federais), sobre fatos gerados da COFINS – Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, por exemplo, e que ensejasse a supressão do tributo, amolda-se ao tipo previsto no art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90, que é mais amplo, haja vista que alude ao gênero “tributo” e absorve a conduta inserta no inciso III do art. 337-A do CP.

CAPÍTULO II-A
DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA
A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTRANGEIRA

Capítulo acrescentado pela Lei n. 10.467, de 11.06.2002.

Corrupção ativa em transação comercial internacional

Art. 337-B. Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a funcionário público estrangeiro, ou a terceira pessoa, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício relacionado à transação comercial internacional:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa.

Artigo acrescentado pela Lei n. 10.467, de 11.06.2002.

Parágrafo único. A pena é aumentada de 1/3 (um terço), se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário público estrangeiro retarda ou omite o ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.

1. COMENTÁRIO

O Capítulo II-A, do Título XI do CP, que trata dos crimes contra a administração pública estrangeira, foi inserido no CP pela Lei n. 10.467, de 11.06.2002, editada para dar efetividade à Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais, concluída em Paris em 1997, e promulgada no direito interno por meio do Decreto n. 3.678/2000. Essa Lei, além de acrescentar ao CP os tipos descritos nos arts. 337-B (corrupção ativa em transação comercial internacional), 337-C (tráfico de influência em transação comercial internacional) e 337-D (conceito de funcionário público estrangeiro), também acrescentou os referidos crimes ao rol de crimes antecedentes à lavagem de dinheiro previsto no art. 1º da Lei n. 9.613/98. Anote-se, contudo, que após a Lei n. 9.613/98 ter sido alterada pela Lei n. 12.683/2012, o rol de crimes antecedentes deixa de existir, tornando possível a lavagem de dinheiro que tenha como antecedente qualquer infração penal.

A necessidade e a efetividade desse tipo penal é questionável. Não se nega, por óbvio, que, em um mundo altamente globalizado, devam os Estados buscar a lisura das transações comerciais internacionais. Contudo, bastaria, para tanto, a previsão do próprio tipo de corrupção ativa do art. 333 do CP. E isso por duas razões. A primeira porque, no que toca à jurisdição, o CP adotou a teoria da territorialidade temperada (arts. 5º e 7º, CP), punindo, em regra, o crime cometido no território nacional, seja por brasileiros ou por estrangeiros, mas também o crime cometido no exterior por brasileiros. Assim, se alguém, não importando se brasileiro ou estrangeiro, mas aqui no Brasil, oferecer, prometer ou dar (o tipo do art. 333 do CP não pune a conduta de dar, conforme comentado adiante) vantagem indevida a funcionário público – igualmente não importando se o funcionário é estrangeiro ou não – para determiná-lo a praticar, retardar ou omitir ato de ofício, bastaria o art. 333 do CP para puni-lo. Por outro lado, se um brasileiro, no exterior, oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público estrangeiro, basta a existência de previsão típica no país estrangeiro para que ele seja punido lá ou, na hipótese de fuga para o Brasil, aqui – bastando, para tanto, e tão somente que a conduta seja punível tanto aqui como no estrangeiro onde praticada –, por força do princípio da justiça universal, que tem como razão de ser a necessidade de não se deixar impune o agente responsável pela prática de um crime, esteja ele onde estiver. A segunda razão é que, em virtude do lugar do crime, o CP adotou a teoria da ubiquidade (art. 6º), pela qual se considera “praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado”. Assim, na hipótese de a promessa, oferta ou dação ter sido feita em um país, para que funcionário público estrangeiro pratique, omita ou retarde ato de ofício em outro país, o agente igualmente estaria sujeito à punição pela lei brasileira, pois a ação foi praticada aqui, embora o resultado se devesse produzir no estrangeiro. Assim, para se dar efetividade à Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais, bastaria que os países que a ratificaram previssem a punição do crime de corrupção ativa, nos moldes do art. 333 do CP, isto é, relativamente a funcionários públicos em geral, não sendo necessária a criação de um tipo penal específico para se punir a corrupção dirigida a funcionário público estrangeiro. A criação de um tipo penal específico, com elementares específicas e próprias, pode acabar, na contramão de sua intenção, restringindo a punição de condutas, pois o tipo em tela restringe-se à corrupção relativa a “transações comerciais”, ou seja, exclusivamente à compra e à venda, deixando impune a promessa, a oferta ou a dação de vantagem indevida a funcionário público estrangeiro que não seja relacionada à compra e à venda, por exemplo, doações, importações de bens próprios etc.

1.1. Objetividade jurídica

O objeto jurídico do crime de corrupção ativa em transação comercial internacional é a administração pública estrangeira, mas com uma especificidade: o tipo protege exclusivamente a lisura das relações comerciais internacionais, ou seja, restringe-se às relações de compra e venda, e não a outras transações, como doações, importações de bens próprios etc.

1.2. Sujeitos do crime

O tipo não exige nenhuma qualidade do sujeito ativo, que, portanto, pode ser qualquer pessoa. O sujeito passivo é o Estado estrangeiro. Tal como no crime de corrupção ativa previsto no art. 333 do CP, diverge a doutrina sobre considerar o funcionário público (estrangeiro) como sujeito passivo mediato. Contudo, Guilherme de Souza Nucci (Código Penal comentado, 2007, p. 1.067) sustenta com razão que o funcionário público não sofre nenhum prejuízo, mas somente a administração pública por ele representada.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descritas(s) no tipo

As condutas previstas no art. 337-B do CP são as de “prometer”, “oferecer” e “dar”. Prometer significa obrigar-se a fazer. Oferecer é exibir ou propor para que seja aceito. São condutas formais que não dependem de aceitação pelo funcionário público para a consumação do delito. Prometer e oferecer são condutas igualmente previstas no crime de corrupção ativa previsto no art. 333 do CP. A diferença existente entre a corrupção ativa e o crime de corrupção ativa em transação comercial internacional é a previsão típica da conduta típica de dar. Dar é ceder ou entregar gratuitamente, doar, presentear. Na figura do art. 333 do CP, não está prevista a conduta de dar. Isso porque, segundo parte da doutrina, o que se pretende punir é a iniciativa do particular em prometer ou oferecer algo ao funcionário público, e não a conduta do particular, que, diante da iniciativa do funcionário público em solicitar ou exigir a propina, acaba cedendo, por medo de contrariar a autoridade e sofrer represálias.

“Direta ou indiretamente”: o tipo expressamente prevê a possibilidade da promessa ou oferta ser feita por terceiros, o que, apesar de aumentar a possibilidade de punição do agente, é previsão que se entende desnecessária, haja vista a possibilidade de que todo e qualquer crime seja cometido de forma direta ou indireta. Se indiretamente – ou seja, por intermédio de outra pessoa –, estará abrangida pelo concurso de pessoas, previsto no art. 29 do CP.

Objeto material: o objeto material desse crime é a “vantagem indevida”. Por vantagem indevida entende-se aquela que a lei não permite. Por lei deve-se entender aquela à qual está submetido o funcionário público estrangeiro. Interessante notar que, no direito interno, por exemplo, a Lei n. 8.112/90, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, proíbe o funcionário de receber presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições (art. 117, XII). Contudo, a Resolução n. 3/2000, da Presidência da República, estabeleceu orientação prática sobre o conceito de presente, dizendo não o caracterizar os brindes que não tenham valor comercial ou os que sejam distribuídos a título de cortesia, habitualmente ou por ocasião de eventos ou datas comemorativas desde que não ultrapassem o valor unitário de R$ 100,00, tenham periodicidade não inferior a doze meses e não se destinem a agraciar exclusivamente determinada autoridade. Trata-se de exemplo de vantagem dada a funcionário que não é considerada indevida. Assim, é preciso, sempre, levar em conta se o regime jurídico do funcionário público ao qual se fez a promessa, oferta ou dação considera o ato legal ou não.

Vantagem indevida pode ser qualquer tipo de vantagem, não só a econômica. A promessa, oferta ou dação tem de ser dirigida a “funcionário público estrangeiro”, cujo conceito está previsto no art. 337-D do CP, ou a “terceira pessoa”. Atente-se, contudo, que a expressão “terceira pessoa” vem seguida do complemento “para determiná-lo”, ou seja, a promessa, oferta ou dação para a terceira pessoa não é para que ela, terceira pessoa, pratique ou retarde o ato de ofício, pela razão óbvia de que o ato de ofício só pode ser praticado pelo próprio funcionário público. A promessa, oferta ou dação à terceira pessoa precisa ter como objetivo que ela determine o funcionário público estrangeiro a praticar, retardar ou omitir o ato de ofício. Trata-se de previsão desnecessária, ao nosso entender, exatamente pela previsão do próprio tipo no sentido de a promessa ou oferta poder ser feita “direta ou indiretamente”. Ainda, nos termos do art. 29 do CP, todos que concorrem, de qualquer modo, para o crime, incidem nas penas a este cominadas.

Determinar tem o sentido de decidir, ou seja, fazer que o funcionário público se decida a “praticar”, “retardar” ou “omitir” o ato de ofício. “Ato de ofício” é o inerente ao cargo do funcionário público estrangeiro. O art. 333-B do CP pune exclusivamente o ato de ofício “relacionado à transação comercial internacional”, ou seja, se o ato de ofício for relacionado à transação não comercial, não haverá crime. Pense-se o exemplo de uma pessoa que importa determinada mercadoria que há no exterior. Não existe comércio, pois não se está comprando nem vendendo a mercadoria que já lhe pertence. Se, nessa hipótese, promete, oferece ou dá vantagem indevida a funcionário público estrangeiro para determiná-lo, por exemplo, a liberar a mercadoria, não estará caracterizado o crime do art. 333-B do CP.

1.4. Elemento subjetivo

O crime é doloso. O dolo é a vontade de oferecer, prometer ou dar a vantagem ilícita. O tipo exige um especial fim de agir, que é a vontade dirigida para determinar o funcionário a praticar, retardar ou omitir ato de ofício relacionado à transação comercial internacional, o que, segundo parte da doutrina, é chamado de dolo específico. O crime não é punido na forma culposa.

1.5. Consumação e tentativa

As condutas “oferecer” e “prometer” se consumam com a simples prática dos verbos que compõem o núcleo do tipo penal, tratando-se, portanto, de um tipo formal que, via de regra, não admite a tentativa. É possível, entretanto, pensar-se na promessa ou oferta ser feita por carta ou e-mail e ocorrer extravio, hipótese em que a tentativa é factível. Já a modalidade “dar” configura um tipo penal que exige resultado – tipo penal material –, ou seja, a efetiva entrega da vantagem indevida, admitindo, portanto, a tentativa.

1.6. Causa especial de aumento de pena

O parágrafo único prevê o aumento de um terço da pena se, em razão da “vantagem ou promessa”, o funcionário público estrangeiro retarda ou omite o ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional. Note-se que, por evidente defeito legislativo, o parágrafo único não prevê o aumento de pena para a modalidade de dar vantagem indevida.

1.7. Classificação

Formal, nas modalidades “oferecer” e “prometer”, e material, na modalidade “dar”. Comum quanto ao sujeito ativo, que pode ser qualquer pessoa. Quanto ao sujeito passivo, é próprio no que toca ao funcionário público estrangeiro, mas, no que toca à “terceira pessoa” prevista no tipo, é comum, ou seja, pode ser qualquer pessoa.

Tráfico de influência em transação comercial internacional

Art. 337-C. Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, vantagem ou promessa de vantagem a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público estrangeiro no exercício de suas funções, relacionado a transação comercial internacional:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Artigo acrescentado pela Lei n. 10.467, de 11.06.2002.

Parágrafo único. A pena é aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada a funcionário estrangeiro.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

O objeto jurídico do crime de tráfico de influência em transação comercial internacional é o mesmo do art. 337-B do CP, qual seja, a administração pública estrangeira, com a especificidade de o tipo proteger exclusivamente a lisura das relações comerciais internacionais, ou seja, restringe-se às relações de compra e venda, não atingindo outras transações, como doações, importações de bens próprios etc.

1.2. Sujeitos do crime

O sujeito ativo é qualquer pessoa, não se exigindo nenhuma qualidade ou característica especial, que pode ser tanto o particular como o funcionário público, nacional ou estrangeiro. O sujeito passivo é o Estado estrangeiro. Aqui, diferentemente do crime de corrupção ativa em transação comercial internacional, não há a figura do sujeito passivo mediato.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

“Solicitar” significa pedir; “exigir” significa pedir enfaticamente ou reclamar com aparência de direito; “cobrar” significa pedir para que seja pago ou fazer pagar; “obter” significa conseguir, alcançar, receber. “Para si ou para outrem” significa que o agente solicita a vantagem em interesse próprio ou em benefício de outra pessoa, ou seja, sem se beneficiar da vantagem. “Direta ou indiretamente” quer dizer que as condutas podem ser praticadas tanto pelo próprio agente como por interpostas pessoas. Veja-se aqui que as previsões de que as condutas típicas podem ser praticadas “para si ou para outrem” e “direta ou indiretamente” podem se confundir. Bastaria, para que o tipo penal tivesse a eficácia pretendida, a previsão de que o pedido pode ser feito para si ou para outrem – como é a redação do art. 332 do CP, que prevê o tráfico de influência cometido, após a inserção do artigo comentado, somente em âmbito interno. Isso porque, se o agente pede a vantagem para si, comete o crime na forma direta, mas, se pede para outrem, na forma indireta. Caso solicite para outrem sem que exista, de fato, a outra pessoa, cometerá o crime na forma direta. A previsão do crime cometido direta ou indiretamente está, pois, contida na possibilidade de que a vantagem seja pedida para si ou para outrem. A inserção concomitante das duas previsões é, portanto, desnecessária e decorre, por certo, da falta de técnica legislativa, não obstante com a intenção de enfatizar a punição. Tanto assim o é que figura típica do art. 332 do CP, que pune o tráfico de influência, não contém a previsão de que a conduta pode ser praticada direta ou indiretamente.

“Vantagem ou promessa de vantagem”: note-se que diferentemente do quanto disposto no art. 337-B do CP, aqui o tipo não exige que a vantagem seja ilícita. Diverge a doutrina, contudo, sobre a possibilidade de a vantagem ser lícita. Delmanto (Código Penal comentado, acompanhado de comentários, jurisprudência, súmulas em matéria penal e legislação complementar, 2010, p. 981) sustenta que a vantagem precisa ser indevida, pois o ordenamento jurídico não pode punir o que é devido, ou seja, lícito. Já Nucci (Código Penal comentado, 2007, p. 1.067) afirma que a vantagem é qualquer ganho ou lucro, tanto o lícito quanto o ilícito. Pode-se imaginar as duas situações: se o agente, por exemplo, solicita um serviço lícito ou cobra por ele, como de transporte ou de despachante aduaneiro, efetivamente realizado, mas com o “pretexto de influir em ato praticado por funcionário público estrangeiro”, pode-se ter uma vantagem lícita. Contudo, se o agente cobra um valor apenas a pretexto de influir no ato do funcionário, sem prestar nenhum serviço lícito, a vantagem, nesse caso, será ilícita, indevida. Isso porque, ao prever que a vantagem é solicitada a pretexto de influir em ato de funcionário público, o que o Código pune é a conduta de quem ilude a vítima dizendo que tem influência sobre o funcionário público, sem, contudo, ter qualquer poder de influir no ato do funcionário, por isso “a pretexto”. Trata-se de tipo penal que se assemelha ao tráfico de influência previsto no art. 332 do CP, ao qual a doutrina se refere como sendo “venda de fumaça”.

“Ato praticado por funcionário público”: é o ato administrativo inerente à atividade do funcionário público que, para o tipo, precisa ser estrangeiro. Não caracteriza o crime previsto neste artigo a solicitação feita com o pretexto de influir em ato de particular ou ato de funcionário público nacional, hipótese esta em que se caracterizará o tráfico de influência previsto no art. 332 do CP.

“No exercício de suas funções”: evidentemente que, ao prever que a influência é sobre ato de funcionário público, o tipo se refere ao ato praticado no exercício da função pública, e não a outro qualquer.

“Relacionado a transação comercial internacional”: o ato que caracteriza esse crime precisa ser necessariamente relacionado à transação comercial internacional, cabendo aqui as observações já feitas sobre a necessidade de se tratar de compra e venda internacional.

1.4. Elemento subjetivo

O crime é doloso, não se exige especial finalidade específica de agir e não há punição na forma culposa.

1.5. Consumação e tentativa

Nas modalidades “solicitar”, “exigir” e “cobrar”, o crime é formal, bastando, para a consumação, que o agente solicite, exija ou cobre, não sendo necessário que receba a vantagem efetivamente, não se admitindo, portanto, a tentativa. Na modalidade “obter”, o crime é de resultado, só se consumando quando o agente recebe a vantagem efetivamente, admitindo-se a tentativa. Note-se que não se exige que o agente de fato influencie o ato do funcionário público, uma vez que, como já foi mencionado, a vantagem é solicitada “a pretexto de”.

1.6. Causa especial de aumento de pena

O parágrafo único prevê aumento de metade da pena se o agente que solicita, exige, cobra ou obtém a vantagem alega ou insinua que a vantagem também é destinada ao funcionário público estrangeiro, porque tal conduta se revela mais grave do que a prevista no caput, sendo a reprovabilidade da conduta maior, já que atinge a honra do funcionário público e a própria lisura da administração pública estrangeira.

1.7. Classificação

O crime é comum, não demandando nenhuma característica especial tanto do sujeito ativo como do sujeito passivo; formal nas modalidades “solicitar”, “exigir” e “cobrar”, e de resultado na modalidade “obter”; de forma livre, pois as condutas não exigem uma forma especial para serem praticadas; via de regra é delito do tipo comissivo, porque os verbos empregados no tipo penal revelam ações, mas também pode ser praticado por omissão imprópria, nos termos do art. 13, § 2º, do CP.

Funcionário público estrangeiro

Art. 337-D. Considera-se funcionário público estrangeiro, para os efeitos penais, quem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública em entidades estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro.

Artigo acrescentado pela Lei n. 10.467, de 11.06.2002.

Parágrafo único. Equipara-se a funcionário público estrangeiro quem exerce cargo, emprego ou função em empresas controladas, diretamente ou indiretamente, pelo Poder Público de país estrangeiro ou em organizações públicas internacionais.

1. COMENTÁRIO

Tal como fez no art. 327 do CP, definiu-se o conceito do que é funcionário público estrangeiro para fins penais, sendo certo que tal conceito não se confunde com aquele proposto pelo direito administrativo, muito embora se possa identificar, nele, noções e elementos que podem ajudar no entendimento e complementação do significado conferido ao termo na esfera do direito penal.

“Ainda que transitoriamente ou sem remuneração”: é expressão idêntica à encontrada no art. 327 do CP. Exemplo clássico de “funcionário público” transitório e sem remuneração é o jurado do Tribunal do Júri, que exerce função pública e, portanto, é considerado funcionário público e responde por corrupção passiva (art. 317, CP), na hipótese de receber vantagem indevida em razão de tal função. Como exemplo de funcionário público estrangeiro transitório, pode-se imaginar pessoa nomeada para exercer função de adido comercial ou cultural, durante um mandato de um governo estrangeiro.

“Cargo”: só pode ser criado por lei (art. 37, I, CF). Pode ser vitalício, como os juízes de direito; pode ser efetivo, galgado mediante concurso público e representado pela estabilidade; e pode ser em comissão, que é de livre nomeação e exoneração, preenchido sem concurso público e que não possui estabilidade.

“Emprego público”: refere-se à pessoa que trabalha na administração pública pelo regime celetista. Também depende da prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos.

“Função pública”: refere-se às atribuições, às atividades estabelecidas por lei que devem ser realizadas pelo funcionário e pelo empregado público. Contudo, pode também ser praticada pelo particular, ou seja, aquele que não tem cargo nem é empregado celetista, mas que trabalha na administração pública.

“Entidades estatais”: são pessoas jurídicas de direito público que integram o Estado, ou seja, que integram a União, os Estados, os Municípios e, no Brasil, o Distrito Federal. Lembremos, nesse ponto, que outros países também possuem distritos federais, por exemplo, o Distrito de Colúmbia, onde está localizada Washington, capital dos Estados Unidos.

“Representações diplomáticas”: trata-se de expressão que abrange qualquer pessoa nomeada por um Estado estrangeiro para representá-lo, incluindo-se nesse conceito todos os funcionários das embaixadas e consulados, mas também adidos comerciais e culturais.

Equiparação: o parágrafo único deste artigo, a exemplo do que existe no art. 327 do CP, estende o conceito de funcionário público às pessoas que trabalham em órgãos que não são próprios da administração pública, mas são controlados pelo Poder Público, como as empresas estatais ou governamentais sobre as quais o Poder Público tem controle acionário. Ainda, o parágrafo único estende o conceito de funcionário público estrangeiro às pessoas que trabalham em organizações públicas internacionais, das quais são exemplos a ONU, a OMS e a OIT.

CAPÍTULO II-B
DOS CRIMES EM LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Capítulo acrescentado pela Lei n. 14.133, de 01.04.2021.

Contratação direta ilegal

Art. 337-E. Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei:

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

Artigo acrescentado pela Lei n. 14.133, de 01.04.2021.

1. COMENTÁRIO

1.1. Notas introdutórias

Este Capítulo foi introduzido pela Lei n. 14.133, de 01.04.2021, diploma este que alterou a antiga legislação que regia as licitações e contratos administrativos (Lei n. 8.666/93). Os crimes previstos nesta última lei revogada foram inseridos nesta codificação repressora, com algumas modificações, inclusive criando-se tipos penais novos.

A Administração Pública é regida, entre outros, pelos seguintes princípios: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, probidade administrativa, igualdade, eficácia, motivação, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo, segurança jurídica, razoabilidade, competitividade, proporcionalidade, celeridade, economicidade e sustentabilidade (v. art. 37, caput, da CF e art. 5º da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos). Tais vetores axiológicos representam os alicerces basilares aptos a conduzir e orientar a conduta, o comportamento de gestores e servidores públicos. A própria CF, em seu art. 37, XXI, dispõe que “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. Para aplicar-se o fundamento constitucional apontado em relação às licitações e contratos públicos, o art. 11 da Lei n. 14.133/2021 prescreve os seguintes objetivos: “I – assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto; II – assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição; III – evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos; IV – incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável”. A finalidade precípua do procedimento administrativo licitatório é, pois, salvo as hipóteses legais de inexigibilidade e dispensa¹⁷ (v. arts. 74 e 75, ambos da Lei n. 14.133/2021), proporcionar oportunidades idênticas a todos os que pretendem contratar com órgãos da Administração Pública direta, autárquica, fundacional, e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, pelos estados, pelo Distrito Federal e pelos municípios¹⁸, inclusive, os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos Estados e do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo dos Municípios, quando no desempenho de função administrativa, selecionando a proposta mais vantajosa para fins de negócios envolvendo obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações, preservando, assim, o interesse, patrimônio e finanças públicos. Portanto impõe-se à alta administração o dever de implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos estabelecidos pela lei, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações (v. art. 11, parágrafo único, Lei n. 14.133/2021).

1.2. Hipóteses legais de dispensa e inexigibilidade de licitação

1.2.1. Inexigibilidade

O art. 74 da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos indica algumas situações em que sequer admite procedimento licitatório por que a competição se mostra inviável, assim contempla as seguintes hipóteses de inexigibilidade: a) aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos;¹⁹ b) contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo,²⁰ desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública; c) contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização,²¹ vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação: c.1) estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; c.2) pareceres, perícias e avaliações em geral; c.3) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; c.4) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; c.5) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; c.6) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; c.7) restauração de obras de arte e bens de valor histórico; c.8) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem na definição deste inciso; d) objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento;²² e) aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha.²³

1.2.2. Dispensa

Em regra, o procedimento licitatório é obrigatório (art. 37, XXI, da CF), contudo, em determinadas circunstâncias fáticas, por questões peculiares, embora admitida a licitação, está autorizada a sua dispensa por atender melhor o interesse público (licitação dispensável). Eis o teor do art. 75 da Lei n. 14.133/2021: “I – para contratação que envolva valores inferiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores; II – para contratação que envolva valores inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), no caso de outros serviços e compras; III – para contratação que mantenha todas as condições definidas em edital de licitação realizada há menos de 1 (um) ano, quando se verificar que naquela licitação: a) não surgiram licitantes interessados ou não foram apresentadas propostas válidas; b) as propostas apresentadas consignaram preços manifestamente superiores aos praticados no mercado ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes; IV – para contratação que tenha por objeto: a) bens componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira necessários à manutenção de equipamentos, a serem adquiridos do fornecedor original desses equipamentos durante o período de garantia técnica, quando essa condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia; b) bens, serviços, alienações ou obras, nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para a Administração; c) produtos para pesquisa e desenvolvimento, limitada a contratação, no caso de obras e serviços de engenharia, ao valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais); d) transferência de tecnologia ou licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida, nas contratações realizadas por Instituição Científica, Tecnológica e de Inovação (ICT) pública ou por agência de fomento, desde que demonstrada vantagem para a Administração; e) hortifrutigranjeiros, pães e outros gêneros perecíveis, no período necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, hipótese em que a contratação será realizada diretamente com base no preço do dia; f) bens ou serviços produzidos ou prestados no País que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional; g) materiais de uso das Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante autorização por ato do comandante da força militar; h) bens e serviços para atendimento dos contingentes militares das forças singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, hipótese em que a contratação deverá ser justificada quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificada pelo comandante da força militar; i) abastecimento ou suprimento de efetivos militares em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento; j) coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, realizados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente de pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública; k) aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que inerente às finalidades do órgão ou com elas compatível; l) serviços especializados ou aquisição ou locação de equipamentos destinados ao rastreamento e à obtenção de provas previstas nos incisos II e V do caput do art. 3º da Lei n. 12.850, de 2 de agosto de 2013, quando houver necessidade justificada de manutenção de sigilo sobre a investigação; m) aquisição de medicamentos destinados exclusivamente ao tratamento de doenças raras definidas pelo Ministério da Saúde; V – para contratação com vistas ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 3º-A, 4º, 5º e 20 da Lei n. 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação constantes da referida Lei; VI – para contratação que possa acarretar comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos pelo Ministro de Estado da Defesa, mediante demanda dos comandos das Forças Armadas ou dos demais ministérios; VII – nos casos de guerra, estado de defesa, estado de sítio, intervenção federal ou de grave perturbação da ordem; VIII – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a continuidade dos serviços públicos ou a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para aquisição dos bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 1 (um) ano, contado da data de ocorrência da emergência ou da calamidade, vedadas a prorrogação dos respectivos contratos e a recontratação de empresa já contratada com base no disposto neste inciso;²⁴ IX – para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integrem a Administração Pública e que tenham sido criados para esse fim específico, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; X – quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento; XI – para celebração de contrato de programa com ente federativo ou com entidade de sua Administração Pública indireta que envolva prestação de serviços públicos de forma associada nos termos autorizados em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação; XII – para contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde (SUS), conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição desses produtos durante as etapas de absorção tecnológica, e em valores compatíveis com aqueles definidos no instrumento firmado para a transferência de tecnologia; XIII – para contratação de profissionais para compor a comissão de avaliação de critérios de técnica, quando se tratar de profissional técnico de notória especialização; XIV – para contratação de associação de pessoas com deficiência, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgão ou entidade da Administração Pública, para a prestação de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado e os serviços contratados sejam prestados exclusivamente por pessoas com deficiência; XV – para contratação de instituição brasileira que tenha por finalidade estatutária apoiar, captar e executar atividades de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive para gerir administrativa e financeiramente essas atividades, ou para contratação de instituição dedicada à recuperação social da pessoa presa, desde que o contratado tenha inquestionável reputação ética e profissional e não tenha fins lucrativos; XVI – para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de insumos estratégicos para a saúde produzidos por fundação que, regimental ou estatutariamente, tenha por finalidade apoiar órgão da Administração Pública direta, sua autarquia ou fundação em projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e de estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos, ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o SUS, nos termos do inciso XII do caput deste artigo, e que tenha sido criada para esse fim específico em data anterior à entrada em vigor desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado”.

Oportunos destacarmos, em relação aos incisos I e II do art. 75 da mencionada lei (v. §§ 1º a 3º) que: a) os limites indicados deverão ser observados:²⁵ i) o somatório do que for despendido no exercício financeiro pela respectiva unidade gestora; ii) o somatório da despesa realizada com objetos de mesma natureza, entendidos como tais aqueles relativos a contratações no mesmo ramo de atividade; iii) no caso de compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos ou autarquias ou fundação qualificadas como agências executivas na forma da lei, esses limites serão duplicados; iv) as contratações serão preferencialmente precedidas por divulgação em sítio eletrônico oficial, pelo prazo mínimo de 3 dias úteis, de aviso com a especificação do objeto pretendido e com a manifestação de interesse da Administração em obter propostas adicionais de eventuais interessados, devendo ser selecionada a proposta mais vantajosa; v) as contratações serão preferencialmente pagas por meio de cartão de pagamento, cujo extrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público no Portal Nacional de Contratações Públicas.

1.3. Formalidades legais a serem observadas para a contratação direta

O art. 72 da Lei n. 14.133/2021 descreve os seguintes documentos a serem exigidos para a contratação direta: a) documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo; b) estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 da mesma lei; c) parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos; d) demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido; e) comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária; f) razão de escolha do contratado; g) justificativa de preço; h) autorização da autoridade competente.

A mencionada forma excepcional de contratação, em respeito aos princípios da publicidade e transparência, deve ser divulgada e exibida no sítio (página) eletrônico oficial do órgão público contratante (art. 72, parágrafo único, da Lei n. 14.133/2021).

Essas são formalidades essenciais que legitimam o instituto da contratação direta, cuja inobservância pode materializar a conduta delituosa prevista no art. 337-E e, inclusive, se constatadas irregularidades “[…] o contratado e o agente público responsável responderão solidariamente pelo dano causado ao erário […]” (art. 73 da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos).

É válida a observação, porém, de que a própria lei de licitações e contratos (art. 149), com base na vedação do enriquecimento ilícito, sem prejuízo de apurar-se responsabilidades e punir-se os envolvidos em caso de irregularidades na contratação direta, ainda que seja suspenso ou anulação referida contratação “não exonerará a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que houver executado até a data em que for declarada ou tornada eficaz, bem como por outros prejuízos regularmente comprovados, desde que não lhe seja imputável, e será promovida a responsabilização de quem lhe tenha dado causa”.

A formalização de contratação direta em razão de inexigibilidade ou dispensa que não se enquadre perfeitamente nas hipóteses autorizadoras poderá ensejar a configuração do crime em questão.

1.4. Objetividade jurídica

A norma penal tutela a regularidade, moralidade e probidade na Administração Pública, assim considerada a administração direta e indireta da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e as fundações por ele instituídas ou mantidas (v. art. 6º, III, da Lei n. 14.133/2021).

1.5. Sujeitos

Trata-se de crime próprio, exigindo qualidade especial do agente. Assim, o sujeito ativo é, somente, pessoa integrante da Administração Pública.²⁶ O art. 6º da Lei n. 14.133/2021 define em seu inciso V, agente público, o indivíduo que, em virtude de eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, exerce mandato, cargo, emprego ou função em pessoa jurídica integrante da Administração Pública. No inciso VI do mesmo artigo autoridade é conceituada como o agente público dotado de poder de decisão. Em regra, é o chefe do Executivo (presidente da República, governador do estado ou do Distrito Federal ou prefeito municipal²⁷), Ministros, Secretários, administradores responsáveis por órgãos da administração direta ou dirigentes de entidades integrantes da administração indireta (autarquias, fundações, sociedade de economia mista ou empresa pública), os quais em razão do cargo, por atribuições constitucionais ou legais, são aqueles que autorizam ou ordenam a contratação. A figura criminosa em comento aplica-se também aos chefes dos Poderes Legislativo e Judiciário e do Ministério Público, mesmo porque realizam atos de gestão administrativa, por exemplo, contratação de produtos e serviços. Em determinadas situações concretas, é admissível a prática do ato ilícito por parte de servidores ou agentes políticos que possuam atribuição funcional para efetivar a contratação direta. A coautoria e a participação (instigação ou auxílio à conduta delituosa) são permitidas ao agente sem qualificação especial, eis que as circunstâncias subjetivas de caráter pessoal poderão se comunicar quando elementares do crime, emprestando-se, para fins de aplicabilidade da norma penal, a característica de servidor público/agente político conforme as regras dos arts. 29 e 30 deste Código.

O sujeito passivo é a Administração Pública (direta ou indireta), os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos estados e do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo dos Municípios, quando no desempenho de função administrativa, e os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública e, secundariamente, a sociedade em geral.

1.6. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

Os núcleos verbais “admitir”, “possibilitar” ou “dar causa” se relacionam a condutas cujo objetivo é viabilizar a formalização contratual indevida ou em desrespeito aos preceitos legais. O ato de “contratar” é caracterizado pelo comando que concretiza a operação negocial pretendida. Em regra, a contratação direta exige certas formalidades (art. 72 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos), ressaltamos, porém, que no caso de pequenas compras ou prestação de serviços de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a R$ 10.000,00, é admissível a contratação “verbal” com a simples exteriorização da vontade ou intento (v. art. 95, § 2º, da mencionada lei).

Não necessariamente o ato é praticado pelo chefe do Executivo ou ente que contrata, mas sim por servidor que tenha competência para determinar a ordem de contratação.

1.6.1. Norma penal em branco

O texto do art. 337-E materializa tipo penal aberto. Trata-se de norma penal homogênea, cujo entendimento exige a leitura ou conhecimento acerca do conteúdo de outra lei, no caso, a Lei n. 14.133/2021 que, em seus arts. 74 (inexigibilidade de licitação) e 75 (dispensa de licitação), elenca as hipóteses de contratação direta. Portanto, é permitida essa modalidade somente com base em dispensa ou inexigibilidade (hipóteses legais), obedecendo o regramento pertinente.²⁸

1.7. Elemento subjetivo

A conduta delituosa é punível na forma dolosa, não sendo exigido, a princípios, finalidade específica. No entanto, merece destaque posicionamento jurisprudencial em sentido diverso nos casos envolvendo conduta ilícita muito próxima, então prevista no art. 89 da Lei n. 8.666/93: hipóteses em que se autoriza a dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses da lei, o que, ao que parece, a princípio, contém a mesma intenção legislativa proibitiva, que é vedar contratações diretas, salvo quando autorizadas pela lei. O STF e o STJ entendem que, nesses casos (antigo art. 89 da Lei n. 8.666/93), para caracterização do crime, é necessária a presença de finalidade específica (dolo especial) que é causar dano ao erário.²⁹ Embora estejamos analisando crime diverso, o posicionamento recente dos tribunais superiores sobre a conduta delituosa parecida revela grande possibilidade de adotar-se entendimento semelhante.

1.8. Independência de instâncias: prescrição do ilícito administrativo acarreta a inexistência de crime?

O art. 158, § 4º, da nova Lei de Licitações e Contrato Administrativos define, para a punição do ilícito no âmbito administrativo, prazo prescricional de 5 anos, cujo termo inicial é a data da ciência da infração pela Administração, devendo ser considerando ainda quanto à prescrição que será: “I – interrompida pela instauração do processo de responsabilização a que se refere o caput deste artigo; II – suspensa pela celebração de acordo de leniência, nos termos da Lei n. 12.846, de 1º de agosto de 2013; III – suspensa por decisão judicial que inviabilize a conclusão da apuração administrativa.

Porém, ainda que essa causa extintiva de punibilidade impossibilite o poder público de exercer seu ius puniendi na esfera administrativa (v. sanções do art. 156 da Lei de Licitações), no âmbito criminal a persecução poderá ser exercida de forma paralela, distinta, portanto, a prescrição do ilícito administrativo não acarreta a inexistência de crime, pois vigora entre nós o princípio da independência de instâncias (v., entre outros, os arts. 73 e 156, § 9º, ambos da Lei n. 14.133/2021 – a última norma equiparada, quanto ao aspecto da responsabilização civil, ao art. 82 da Lei de Licitações – Lei n. 8.666/93, os arts. 66 e 67, ambos do CPP e o art. 935 do CC). Por outro lado, a apuração e punição da esfera administrativa será influenciada se no âmbito criminal houver uma sentença absolutória e o fundamento for: a) a inexistência do fato que constituiu a única razão de punição; b) não há provas sobre a existência do fato, c) não existe prova de que o réu/agente concorreu para a infração penal; d) reconheça a excludente de criminalidade; e) eximentes de pena.

1.9. Consumação e tentativa

Nas condutas de “admitir, possibilitar ou dar causa”, a consumação criminosa ocorre com a simples prática de quaisquer atos, ainda que omissivo, que permita, facilite, viabilize ou dê ensejo para que se formalize a negociação, não exigindo a efetivação da despesa decorrente da contratação (resultado danoso), pois representa crime formal. Se por outro lado, por qualquer circunstância alheia à vontade do agente este é impedido de finalizar seu intento de viabilizar a contratação por inexigibilidade ou dispensa, estaremos diante de crime tentado.

1.10. Classificação

Crime próprio, comissivo (excepcionalmente omissivo quando restar configurada conduta silenciosa, por exemplo, fazer algum gesto de concordância com as mãos ou cabeça, no sentido de conferir aval à contratação ao arrepio das formalidades legais e fora das hipóteses em que se permite a contratação direta), formal, misto alternativo, de perigo abstrato, instantâneo, doloso, unissubjetivo, unissubsistente (plurissubsistente quando para a efetivação da contratação forem necessários inúmeros atos).

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Súmulas

Súmula n. 645, STJ: “O crime de fraude à licitação é formal, e sua consumação prescinde da comprovação do prejuízo ou da obtenção de vantagem”.

2.2. Julgados

Os julgados indicados a seguir, embora não versem especificamente sobre o art. 337-E, referem-se as hipóteses de dispensa e inexigibilidade relacionadas à norma hoje revogada (art. 89 da Lei n. 8.666/93), contudo revela, por óbvio, o entendimento dos tribunais superiores quanto a aplicabilidade da proteção penal aos institutos em questão que estão englobados no conteúdo da norma em comento, basta verificar a expressão “fora das hipóteses previstas em lei”, presente na primeira parte da redação do caput.

Inexigibilidade de licitação e tipicidade da conduta

A Primeira Turma, por maioria, rejeitou denúncia oferecida em face de parlamentar federal pela suposta prática do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993. […] O delito em questão exige, além do dolo genérico – representado pela vontade consciente de dispensar ou inexigir licitação com descumprimento das formalidades –, a configuração do especial fim de agir, que consiste no dolo específico de causar dano ao erário ou de gerar o enriquecimento ilícito dos agentes envolvidos na empreitada criminosa […]. (STF, Inq. n. 3.962/DF, 1ª T., rel. Min. Rosa Weber, j. 20.02.2018)

Dispensa ou inexigibilidade indevida de licitação. Crime formal

A Primeira Turma, em conclusão e por maioria, rejeitou denúncia oferecida em face de deputado federal pela suposta prática dos crimes previstos no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 […] e no art. 1º, XIII, do DL n. 201/1967 […]. No tocante ao crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, consignou que a dispensa ou inexigibilidade é incriminada, de acordo com o tipo penal, quando o fato não se enquadra nas hipóteses legais de dispensa ou de inexigibilidade (Lei n. 8.666/1993, arts. 24 e 25), ou as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade não são observadas (Lei n. 8.666/1993, art. 26). Ressaltou, ademais, que o tipo penal do art. 89 da Lei de Licitações prevê crime formal, que dispensa o resultado danoso para o erário […]. (STF, Inq. n. 3674 RJ, rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., j. 07.03.2017, DJe 15.09.2017)

Dispensa de licitação. Não configuração de crime. Ausência de dolo específico

A Primeira Turma, por maioria, rejeitou denúncia oferecida contra deputado federal, pela suposta prática do crime de dispensa de licitação fora das hipóteses previstas em lei [Lei n. 8.666/93, art. 89]. No caso, o investigado, na qualidade de secretário estadual de Educação e com base em parecer da Procuradoria Jurídica, teria homologado procedimento de inexigibilidade de licitação para aquisição de licenças de software para a sistematização organizacional de horários e grades escolares na rede pública estadual de Santa Catarina. […] Por fim, asseverou que o crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993 reclama o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de praticar o ilícito penal, que não se faz presente quando o acusado atua com fulcro em parecer da Procuradoria Jurídica no sentido da inexigibilidade da licitação. Vencido o ministro Marco Aurélio, que recebia a denúncia. Para ele, o crime de afastamento de licitação teria natureza formal, sem necessidade, portanto, da exigência de dolo específico. (STF, Inq. n. 3.753/DF, 1ª T., rel. Min. Luiz Fux, j. 18.04.2017)

No mesmo sentido: STF, Inq. n. 3.674/RJ, rel. Min. Luiz Fux, j. 07.03.2017, AP n. 580, Plenário, rel. Min. Rosa Weber, j. 13.12.2016; STJ, RHC n. 108.813/SP, 6ª T., rel. Min. Sebastião Reis Jr., j. 05.09.2019, DJe 17.09.2019.

Frustração do caráter competitivo de licitação

Art. 337-F. Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório:

Pena – reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.

Artigo acrescentado pela Lei n. 14.133, de 01.04.2021.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

A norma penal tutela a regularidade, a moralidade e a probidade quanto à gestão pública.

1.2. Sujeitos

Trata-se de crime próprio, assim, o sujeito ativo é o participante³⁰ (concorrente/licitante) do procedimento licitatório, ressaltamos, inclusive, que na maioria dos casos agentes públicos figuram como partícipes ou coautores nesse fato criminoso, aplicando-se as regras do concurso de pessoas – v. arts. 29 e 30 deste Código. O art. 6º da Lei 14.133/2021 define em seu inciso V, agente público, o indivíduo que, em virtude de eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, exerce mandato, cargo, emprego ou função em pessoa jurídica integrante da Administração Pública. No inciso VI do mesmo artigo autoridade é conceituada como o agente público dotado de poder de decisão. No caso em que ocorre o ajuste ou a combinação de agentes, é evidente a hipótese de crime plurissubjetivo, isto é, com a presença de mais de uma pessoa. Se, por outro lado, o participante, por conta própria e por si só empregar expediente fraudulento para vencer a disputa, estaremos diante de crime monossubjetivo, isto é, praticado apenas por um sujeito ativo.

O sujeito passivo é a Administração Pública (direta ou indireta), os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos Estados e do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo dos municípios, quando no desempenho de função administrativa e os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública e, secundariamente, a sociedade em geral.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

“Frustrar” significa enganar a expectativa, não suceder o que se esperava. “Fraudar” consiste em iludir, induzir ou manter em erro, enganar. No caso das licitações, os agentes, em regra, realizam atos concertados e concorrentes, revelando inegável ajuste e intento comum no sentido de descaracterizar a competição, estabelecendo-se, entre si, por exemplo, um vencedor prévio de forma indevida.

Como esclarecido anteriormente (v. item 1.1 do art. 337-E), o objetivo precípuo da licitação é possibilitar a ampla concorrência, a isonomia entre os participantes, almejando-se a melhor proposta técnica e financeira para o poder público. Quaisquer atos que desencadeiem, previamente ou não, acordos escusos para afastar a finalidade da salutar disputa, viola o justo anseio que está por trás do conteúdo dessa norma proibitiva, desrespeitando o interesse público que exige um regular procedimento licitatório. A prática das duas condutas descritas no tipo (frustrar e fraudar) não gera concurso de crimes, respondendo o agente por apenas um delito, pois se trata de tipo misto alternativo.

É possível a ocorrência de concurso de crimes entre esta norma incriminadora e o art. 337-L, V, deste Código, sem que isso configure bis in idem. Isso porque as fraudes perpetradas em cada um dos delitos podem materialmente ser distintas, representando condutas diversas e com finalidades diferentes ou, ainda, por exemplo, se no primeiro crime indicado (art. 337-F) estivermos diante de ajuste prévio de agentes que antecede a apresentação das propostas e, no segundo delito (art. 337-L, V), a fraude incidir em fase posterior, por exemplo, na execução do contrato quando o vencedor, agora já contratado: entregando mercadoria não prevista em edital ou em contrato presta serviço inadequado ou indevido, dando causa a vantagem indevida por qualquer pessoa; vende, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada; entrega uma mercadoria por outra; ou ainda, altera substância, qualidade ou quantidade da mercadoria ou do serviço fornecido. A mesma situação se repete em relação ao art. 337-K, pois poderá ser empregada fraude, mediante pagamento de vantagem, para que determinado licitante sai da disputa licitatória.

Por fim, destacamos que a anulação do procedimento licitatório, não afasta a tipicidade da conduta do agente, pois trata-se de crime formal, isto é, independe de resultado e, até, do não reconhecimento da infração administrativa nas esferas próprias da Administração Pública.

1.3.1. Norma penal em branco

Norma penal homogênea exigindo complementação de outro diploma legal (mesma espécie legislativa). No caput destacamos a expressão “procedimento licitatório”, cujos objetivos, documentos exigidos, fases, modalidades, critérios de julgamento e demais regras estão previstos nos arts. 11 e segs. da Lei n. 14.133/2021.

1.4. Elemento subjetivo

A conduta delituosa é punível na forma dolosa, exigindo-se finalidade específica (dolo especial): a obtenção de vantagem de qualquer natureza em relação ao objeto da licitação que será adjudicado. A ausência dessa finalidade subjetiva gera a atipicidade da conduta.

1.5. Consumação e tentativa

A consumação das condutas criminosas ocorre com prática de todo os quaisquer atos que revelem ou materializem o intuito ludibriar a concorrência, independentemente do resultado a ser produzido, portanto, por ser crime formal, para a configuração do crime prescinde a vantagem ilícita pretendida. A tentativa é admissível se, no iter criminis, por circunstâncias alheias à vontade do agente, a conduta criminosa é interrompida, por exemplo, na hipótese de conluio prévio de licitantes para combinação de propostas descoberto antes de finalizar o certame.

1.6. Classificação

Crime próprio (cometido por aquele que participa do certame licitatório), comissivo, formal, misto alternativo, de perigo abstrato, instantâneo, doloso, plurissubjetivo (no caso em que ocorre o ajuste e a combinação de agentes) ou unissubjetivo (quando o participante, por conta própria e por si só, empregar expediente fraudulento para vencer a disputa) e unissubsistente (excepcionalmente plurissubsistente se houver necessidade da prática de mais de um ato para que se realize o tipo penal).

Patrocínio de contratação indevida

Art. 337-G. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração Pública, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário:

Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa.

Artigo acrescentado pela Lei n. 14.133, de 01.04.2021.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

A norma penal tutela a regularidade, moralidade e probidade quanto à gestão pública.

1.2. Sujeitos

Trata-se de crime comum, permitindo que qualquer pessoa o pratique. O sujeito passivo é a Administração Pública (direta ou indireta), os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos estados e do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo dos municípios, quando no desempenho de função administrativa e os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública e, secundariamente, a sociedade em geral.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

“Patrocinar” corresponde ao pedido, a defesa da intenção particular (própria ou de outrem) desvinculada e contrária ao interesse público. O propósito ilícito é beneficiar-se ou beneficiar alguém. Mesmo que esse interesse privado seja legítimo, haverá a prática do delito. Para a configuração do crime em questão, é necessária que a licitação ou o contrato sejam invalidados pelo Poder Judiciário, isto é, se o patrocínio indevido ocorrer, produzir resultado favorável a determinado interessado, mas não for alvo de questionamento judicial, não restará configurado o crime. E mais. Ainda que a própria Administração Pública, utilizando-se da autotutela, anule o procedimento licitatório ou o contrato, o delito também não estará caracterizado, pois necessário, como dito, de intervenção judicial, o que nos parece, em ambos os exemplos sugeridos, inconcebível, pois o propósito é resguardar a moralidade e a probidade dos atos administrativos.

Pelo princípio da especialidade e, evidentemente, considerando a situação concreta, o tipo penal em questão é aplicável e tem preferência ao art. 321 do CP.

1.3.1. Norma penal em branco

As expressões “licitação” e “contrato” referem-se a institutos de direito administrativo previstos na Lei n. 14.133/2021, cuja leitura se faz essencial para o entendimento da proibição.

1.4. Elemento subjetivo

A conduta delituosa é punível na forma dolosa, não se exigindo propósito especial.

1.5. Consumação e tentativa

A consumação da conduta criminosa ocorre com a prática de quaisquer atos que materializem o propósito de beneficiar a si ou a terceiro perante a Administração Pública, desde que, é claro: a) tenha sido instaurado procedimento licitatório ou celebrado contrato em razão dessa provocação; b) o Poder Judiciário formalmente invalide o contrato ou a licitação, ainda que o resultado indevido almejado tenha se produzido (condição objetiva de punibilidade).

A tentativa é, pois, admissível se o agente, por circunstâncias alheias à sua vontade não consegue viabilizar seu intento delituoso, por exemplo, apesar de esforços empregados, o procedimento licitatório não é instaurado ou o contrato não é formalizado ou, ainda, apesar de ter sido confirmado concretamente, tais atos ou etapas em razão da conduta indevida do agente (patrocínio indevido de interesses privados), o Poder Judiciário não vier a declarar a nulidade da licitação ou contrato.

1.6. Classificação

Crime comum/comissivo, material, unissubjetivo, unissubsistente/plurissubsistente, doloso, de dano.

Modificação ou pagamento irregular em contrato administrativo

Art. 337-H. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do contratado, durante a execução dos contratos celebrados com a Administração Pública, sem autorização em lei, no edital da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade:

Pena – reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.

Artigo acrescentado pela Lei n. 14.133, de 01.04.2021.

1. COMENTÁRIO

1.1. Notas introdutórias

Instrumentos essenciais na fiscalização e gestão dos contratos administrativos, a medição e o respectivo recebimento do produto ou da prestação de serviço por parte do adjudicatário devem obedecer às seguintes regras (art. 140 da Lei n. 14.133/2021): “I – em se tratando de obras e serviços: a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo detalhado, quando verificado o cumprimento das exigências de caráter técnico; b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo detalhado que comprove o atendimento das exigências contratuais; II – em se tratando de compras: a) provisoriamente, de forma sumária, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, com verificação posterior da conformidade do material com as exigências contratuais; b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo detalhado que comprove o atendimento das exigências contratuais”. Portanto, na execução contratual periodicamente é necessário que o gestor público analise e confira se o objeto do contrato foi disponibilizado conforme as especificações técnicas, quantidade, enfim definições e características previamente definidas, caso contrário, esse “objeto” entre (produto/serviço) poderá ser rejeitado (art. 140, § 1º). Obviamente, quaisquer desvios, fraudes, omissões, nessa fiscalização que resultem em modificação ou vantagens em favor do adjudicatário, poderá acarretar a extinção do contrato (art. 137), bem como penalidades administrativas e, da mesma forma, poderá ensejar a prática da conduta prevista nesta norma penal. É importante consignar que, nos termos dos arts. 124 e segs. da Lei de Licitações a alteração contratual é admissível: “I – unilateralmente pela Administração: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica a seus objetivos; b) quando for necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; II – por acordo entre as partes: a) quando conveniente a substituição da garantia de execução; b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou do serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; c) quando necessária a modificação da forma de pagamento por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado e vedada a antecipação do pagamento em relação ao cronograma financeiro fixado sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; d) para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato”.

Quanto à duração dos contratos administrativos, devem ser respeitados os seguintes prazos (v. arts. 106, 108 e 110, todos da Lei n. 14.133/2021): a) até 5 anos de serviços e fornecimentos contínuos, mediante algumas diretrizes previstas na lei; b) até 10 anos nas seguintes hipóteses: b.1) de bens ou serviços produzidos ou prestados no País que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional; b.2) materiais de uso das Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante autorização por ato do comandante da força militar; b.3) para contratação com vistas ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 3º-A, 4º, 5º e 20 da Lei n. 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação constantes da referida Lei; b.4) para contratação que possa acarretar comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos pelo Ministro de Estado da Defesa, mediante demanda dos comandos das Forças Armadas ou dos demais ministérios; para aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de insumos estratégicos para a saúde produzidos por fundação que, regimental ou estatutariamente, tenha por finalidade apoiar órgão da Administração Pública direta, sua autarquia ou fundação em projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e de estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos, ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o SUS, nos termos do inciso XII do caput deste artigo, e que tenha sido criada para esse fim específico em data anterior à entrada em vigor desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; c) até 35 (trinta e cinco) anos, nos contratos que requisitem investimento, assim considerados aqueles que impliquem a elaboração de benfeitorias permanentes, realizadas exclusivamente a expensas do contratado, que serão revertidas ao patrimônio da Administração Pública ao término do contrato; d) prazo indeterminado nos contratos em que ao Poder Público seja usuário de serviço público oferecido em regime de monopólio, desde que comprovada, a cada exercício financeiro, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação.

Em relação aos pagamentos na execução contratual, o art. 141 da Lei de Licitações e Contratos elenca, para cada modalidade de contratação e respectiva fonte de custeio, a seguinte ordem cronológica para fins de pagamento: I – fornecimento de bens; II –locações; III –prestação de serviços; IV –realização de obras. Para preservar essa norma e, em respeito ao princípio da transparência que vigora em relação à coisa pública, o § 3º do mencionado artigo prescreve que o órgão ou entidade deverá disponibilizar, mensalmente, na seção específica de acesso à informação de seu sítio da internet, a ordem cronológica de seus pagamentos, bem como as justificativas que fundamentarem a eventual alteração da ordem.

Essa regra temporal (ordem cronológica), contudo, contempla exceções (§ 1º do art. 141), admitindo-se modificação desde que sejam preenchido três requisitos: a) justificativa prévia da autoridade competente; b) posterior comunicação tanto ao órgão de controle interno da Administração quanto ao tribunal de contas competente para apreciação; c) se configurada essas situações fáticas: c.1) grave perturbação da ordem, situação de emergência ou calamidade pública; c.2) pagamento a microempresa, empresa de pequeno porte, agricultor familiar, produtor rural pessoa física, microempreendedor individual e sociedades cooperativas, desde que demonstrado o risco de descontinuidade do cumprimento do objeto do contrato; c.3) pagamento de serviços necessários ao funcionamento dos sistemas estruturantes, desde que demonstrado o risco de descontinuidade do cumprimento do objeto do contrato; c.4) pagamento de direitos oriundos de contratos em caso de falência, recuperação judicial ou dissolução da empresa contratada; c.5) pagamento de contrato cujo objeto seja imprescindível para assegurar a integridade do patrimônio público ou para manter o funcionamento das atividades finalísticas do órgão ou entidade, quando demonstrado o risco de descontinuidade da prestação de um serviço público de relevância, ou o cumprimento da missão institucional.

Consignamos, inclusive, que, nos termos do art. 145, não será permitido, a princípio, pagamento antecipado, parcial ou total, relativo a parcelas contratuais vinculadas ao fornecimento de bens, à execução de obras ou à prestação de serviços, ou seja, essa espécie de “vantagem” em favor do contratado não pode ser ofertada pela Administração Pública, exceto se para preservar o erário, a antecipação de pagamento propiciar sensível economia de recursos ou se representar condição indispensável para a obtenção do bem ou para a prestação do serviço, hipótese que deverá ser previamente justificada no processo licitatório e expressamente prevista no edital de licitação ou instrumento formal de contratação direta (§ 1º do art. 145), ainda assim, o poder público poderá exigir a prestação de garantia adicional como condição para o pagamento antecipado (§ 2º do art. 145). Na hipótese de inadimplência por parte do contratado, se o objeto não seja executado no prazo contratual, o valor antecipado deverá ser devolvido (§ 3º do art. 145), servindo as garantias ofertadas como instrumentos exequíveis para tanto.

1.2. Objetividade jurídica

A norma penal tutela a regularidade, moralidade e probidade quanto à gestão púbica.

1.3. Sujeitos

Trata-se de crime próprio, pois só pode ser praticado pelo servidor público. O art. 6º da Lei 14.133/2021 define em seu inciso V, agente público, o indivíduo que, em virtude de eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, exerce mandato, cargo, emprego ou função em pessoa jurídica integrante da Administração Pública. No inciso VI do mesmo artigo autoridade é conceituada como o agente público dotado de poder de decisão. A figura criminosa em comento aplica-se também aos chefes dos Poderes Legislativo e Judiciário e do Ministério Público, mesmo porque realizam atos de gestão administrativa, por exemplo, contratação de produtos e serviços. Em determinadas situações concretas, é admissível a prática do ato ilícito por parte de servidores ou agentes políticos que possuam atribuição funcional para efetivar a contratação direta. A coautoria e a participação (instigação ou auxílio à conduta delituosa) são permitidas ao agente sem qualificação especial, eis que as circunstâncias subjetivas de caráter pessoal poderão se comunicar quando elementares do crime, emprestando-se, para fins de aplicabilidade da norma penal, a característica de servidor público/agente político conforme as regras dos arts. 29 e 30 deste Código.

O sujeito passivo é a Administração Pública (direta ou indireta), os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos estados e do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo dos municípios, quando no desempenho de função administrativa, e os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública e, secundariamente, a sociedade em geral.

1.4. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

A norma penal em questão praticamente é a mesma daquela então prevista no art. 92 da Lei n. 8.666/93. “Admitir” significa acolher, aceitar. “Possibilitar” consiste em viabilizar. “Dar causa” é originar, produzir. O legislador puniu a conduta de favorecer o contratado durante a execução do contrato oriundo do procedimento licitatório, com vantagem não prevista em lei, no ato convocatório ou no próprio contrato. Buscam-se, com o presente tipo penal, a manutenção e a observância do princípio da legalidade, com obediência aos estritos termos do contrato, evitando-se qualquer desvio de finalidade. Nas três primeiras condutas incriminadoras, exige-se que o contrato já esteja em andamento. Dessa forma, o crime não estará configurado se as mencionadas condutas forem praticadas durante o processo de licitação, antes da efetiva celebração do contrato. O núcleo verbal da quarta conduta típica (pagar) resta caracterizado quando o agente público satisfaz determinado crédito, preterindo outros que estariam em posição cronológica antecedente, ou seja, ordena-se a quitação de um débito mesmo que outro(s) deva(m) ser pago(s) na ordem preferencial.

Trata-se de tipo penal alternativo, assim a prática de duas ou mais condutas descritas no tipo não gera concurso de crimes, respondendo o agente por apenas um delito.

1.4.1 Norma penal em branco

Na redação do caput as expressões “sem autorização em lei”, de outro diploma normativo: a Lei n. 14.133/2021 (v. arts. 124 e segs. e 141 e segs.).

1.5. Elemento subjetivo

A conduta delituosa é punível na forma dolosa, não sendo exigido finalidade específica.³¹

1.6. Consumação e tentativa

A consumação se concretiza com a prática das condutas típicas descritas no caput do artigo, não se exigindo qualquer prejuízo para a Administração Pública. O crime é, portanto, formal. Destacamos, porém, que o STJ já entendeu de forma contrária em relação ao crime praticamente igual (art. 92 da Lei n. 8.666/93): para a consumação desse delito semelhante seria necessário o efetivo dano ao erário.³²

Admite-se a tentativa.

1.7. Classificação

Crime próprio, comissivo, formal, misto alternativo, de perigo abstrato, formal; instantâneo; doloso.

Perturbação de processo licitatório

Art. 337-I. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de processo licitatório:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa.

Artigo acrescentado pela Lei n. 14.133, de 01.04.2021.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

A norma penal tutela a moralidade no trato da gestão pública.

1.2. Sujeitos

Trata-se de crime que pode ser praticado por qualquer agente, dispensado, assim, qualidade especial. O sujeito passivo é a Administração Pública (direta ou indireta), os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos estados e do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo dos municípios, quando no desempenho de função administrativa, e os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública e, secundariamente, a sociedade em geral.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

“Impedir” significa obstar, não permitir. Perturbar consiste em atrapalhar, embaraçar. Fraudar é iludir, induzir ou manter em erro, enganar. Com o tipo penal ora comentado, quis o legislador reprimir qualquer ato atentatório à manutenção da estrita ordem, garantia da lisura e da obediência ao procedimento licitatório, proibido atos que configurem quaisquer dos três verbos presentes no núcleo do tipo (impedir, perturbar ou fraudar). A prática de duas ou mais condutas descritas no tipo não gera concurso de crimes, respondendo o agente por apenas um delito (tipo penal misto alternativo).

1.4. Norma penal em branco

A complementação de conteúdo necessária para interpretar-se a norma, mas precisamente a palavra “procedimento licitatório” provém de outro diploma legal: Lei de Licitações e Contratos Administrativos (arts. 11 e segs.).

1.5. Elemento subjetivo

A conduta delituosa é punível na forma dolosa, não sendo exigida finalidade específica.

1.6. Consumação e tentativa

A consumação das condutas criminosas ocorre com a simples prática dos núcleos verbais presentes no caput do tipo penal. Não se exige, pois, resultado danoso (crime formal). A tentativa é admissível nos verbos nucleares “impedir” ou “fraudar”, já quanto ao verbo “perturbar”, não é possível, pois todo e qualquer ato único (unissubsistente) no sentido de atrapalhar, desarranjar a disputa opera-se a consumação, independentemente de maiores consequências para o procedimento licitatório.

1.7. Classificação

Crime comum, comissivo, formal, misto alternativo, de perigo abstrato, instantâneo, doloso, unissubjetivo.

Violação de sigilo em licitação

Art. 337-J. Devassar o sigilo de proposta apresentada em processo licitatório ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:

Pena – detenção, de 2 (dois) anos a 3(três) anos, e multa.

Artigo acrescentado pela Lei n. 14.133, de 01.04.2021.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

A norma penal tutela a regularidade, moralidade e probidade quanto à gestão pública.

1.2. Sujeitos

Trata-se de crime próprio, exigindo qualidade especial do agente. Assim, o sujeito ativo é, somente, pessoa integrante da Administração Pública ou participante da licitação. O art. 6º da Lei 14.133/2021 define em seu inciso V, agente público, o indivíduo que, em virtude de eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, exerce mandato, cargo, emprego ou função em pessoa jurídica integrante da Administração Pública. No inciso VI do mesmo artigo, autoridade é conceituada como o agente público dotado de poder de decisão. A figura criminosa em comento aplica-se também aos chefes dos Poderes Legislativo e Judiciário e do Ministério Público, mesmo porque realizam atos de gestão administrativa, por exemplo, contratação de produtos e serviços. Em determinadas situações concretas, é admissível a prática do ato ilícito por parte de servidores ou agentes políticos que possuam atribuição funcional para efetivar a contratação direta. A coautoria e a participação (instigação ou auxílio à conduta delituosa) são permitidas ao agente sem qualificação especial, eis que as circunstâncias subjetivas de caráter pessoal poderão se comunicar quando elementares do crime, emprestando-se, para fins de aplicabilidade da norma penal, a característica de servidor público/agente político conforme regras dos arts. 29 e 30 deste Código.

O sujeito passivo é a Administração Pública (direta ou indireta), os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos Estados e do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo dos Municípios, quando no desempenho de função administrativa, e os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública e, secundariamente, a sociedade em geral.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

Esta norma tem a mesma redação do antigo art. 93 da Lei n. 8.666/93. O sigilo das propostas apresentada no procedimento licitatório corresponde a princípio protegido em lei (v. arts. 13, I, e 56, II, ambos da Lei n. 14.133/2021 e, anteriormente, art. 3º, § 3º, da Lei n. 8.666/93). O legislador quis manter íntegro o sigilo das propostas, pois estaria frustrado o caráter competitivo do procedimento licitatório caso um concorrente pudesse ter acesso à proposta oferecida por outro concorrente. Aqui se pretende punir quem, de forma antecipada, extemporânea e indevida, exterioriza para terceiro o conteúdo de uma proposta ou, ainda, propicia, oportuniza, que terceiro o faça. A prática das duas condutas descritas no tipo (devassar e proporcionar) não gera concurso de crimes, respondendo o agente por apenas um delito (tipo penal misto alternativo).

1.3.1. Norma penal em branco

“Proposta” e “procedimento licitatório” são expressões cuja compreensão exige ao intérprete conhecimento prévio das regras e preceitos ali existentes nos arts. 11 e segs. da Lei n. 14.133/2021.

1.4. Elemento subjetivo

A conduta delituosa é punível na forma dolosa, não sendo exigida finalidade específica.

1.5. Consumação e tentativa

O delito previsto na primeira parte do caput se consuma com a prática de quaisquer atos comissivos que materializem a devassa e com a revelação inoportuna e antecipada do sigilo das propostas, ainda que o comportamento seja, apenas, por conduta passiva silenciosa de permitir ou possibilitar (comissivo por omissão) que outrem realize essa descoberta, sendo crime unissubsistente, portanto, aqui a modalidade tentada não é admitida. Na segunda parte (patrocinar) com a simples viabilização de meios para que terceiro acesse a proposta, ainda que esse sigilo não seja acessado por essa pessoa. Neste último caso, portanto, estamos diante de crime de mera conduta, em que não se prevê sequer resultado.

Em ambas as hipóteses não se exige dano patrimonial à Administração Pública, o prejuízo é presumido.

1.6. Classificação

Crime comum, comissivo (excepcionalmente comissivo impróprio ou comissivo por omissão), formal (primeira parte do caput – devassar) e mera conduta (segunda parte do caput – patrocinar), de perigo abstrato, instantâneo, doloso, unissubsistente (primeira parte – devassar)/plurissubsistente (segunda parte do caput – patrocinar) unissubjetivo.

Afastamento de licitante

Art. 337-K. Afastar ou tentar afastar licitante por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo:

Pena – reclusão, de 3 (três) anos a 5 (cinco) anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar em razão de vantagem oferecida.

Artigo acrescentado pela Lei n. 14.133, de 01.04.2021.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

A norma penal tutela a regularidade, moralidade e probidade quanto à gestão pública.

1.2. Sujeitos

Na conduta descrita no caput, o crime pode ser praticado por qualquer pessoa (comum): pelos licitantes envolvidos na disputa, por terceiros, agentes políticos ou servidores públicos interessados que determinado concorrente sagre-se vencedor. No parágrafo único, na primeira parte (aquele que se abstém) também é crime comum, no entanto, na segunda parte (aquele que desiste de licitar), exige condição especial do agente: o participante já devidamente inserido no procedimento licitatório.

O sujeito passivo é a Administração Pública (direta ou indireta), os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos estados e do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo dos municípios, quando no desempenho de função administrativa, e os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública e, secundariamente, a sociedade em geral.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

A conduta de “afastar” significa tirar do caminho. Aqui pune-se não só o ato consumado, mas a própria tentativa de retirar, apartar, remover concorrentes da disputa licitatória. Essas condutas devem ser praticadas com as seguintes circunstâncias: a) violência consiste no emprego de força física; b) grave ameaça é a promessa de mal injusto e severo, rigoroso, apto a não deixar alternativa ou reduzir as chances de recusa por parte da vítima; c) fraude significa induzir ou manter o adversário em erro mediante ato, conduta engenhosa, ardil, artifício, burla que esconde o verdadeiro intento inapropriado; d) oferecimento de qualquer vantagem é ofertar ao competidor antagonista algo (ainda que sem conteúdo econômico, por exemplo, um favor) em troca de sua retirada da disputa. Aqui, mais uma vez, o legislador quis evitar a frustração do caráter competitivo da licitação, coibindo condutas por parte dos próprios licitantes. Por ser crime misto alternativo, a prática das duas condutas descritas no tipo (afastar ou procurar afastar) não gera concurso de crimes, respondendo o agente por apenas um delito. No parágrafo único, o legislador pretende punir a conduta do licitante que se absteve ou desistiu de licitar em razão da vantagem oferecida pelo autor do caput. Neste caso o delito é próprio, pois só pode ser praticado pelo licitante. Comissivo na conduta desistir, admitindo a tentativa, mas omissivo próprio na conduta se abster, não admitindo a tentativa.

1.3.1. Norma penal em branco

A expressão “licitante” encontra descrição em outra norma prevista na Lei de Licitações e Contratos Administrativos (art. 6º, IX): pessoa física ou jurídica, ou consórcio de pessoas jurídicas, que participa ou manifesta a intenção de participar de processo licitatório, sendo-lhe equiparável, para os fins desta Lei, o fornecedor ou o prestador de serviço que, em atendimento à solicitação da Administração, oferece proposta.

1.5. Elemento subjetivo

A conduta delituosa é punível na forma dolosa, não sendo exigido finalidade específica.

1.6. Consumação e tentativa

O delito se consuma com a prática das condutas descritas no tipo (afastar ou procurar afastar), na primeira hipótese é necessário que a consequência do ato seja atingida (o efetivo afastamento do concorrente), por isso é crime material, na segunda hipótese não se exige qualquer resultado naturalístico causador de prejuízo à Administração Pública. O crime é classificado como “de atentado”, ou seja, aquela que já traz a figura da tentativa como elemento do tipo, no caso presente nas palavras “tentar afastar”. Se a tentativa da conduta incriminada já esgota a figura típica na conduta do agente, com a sua prática, o delito já está consumado. A tentativa já consuma o tipo penal, dessa forma, não se admite essa modalidade.

1.7. Classificação

Crime comum, comissivo, material na modalidade “afastar” e formal na conduta “tentar afastar”, misto alternativo, de atentado, de perigo abstrato, instantâneo, doloso, unissubjetivo, unissubsistente.

2. OBSERVAÇÕES

2.1. Pena aplicável

No preceito secundário do tipo penal, isto é, ao indicar a sanção aplicável, o legislador determinou que se cumulasse a pena correspondente à violência. Em primeiro lugar, esclareça-se que isso somente poderá ocorrer se o meio empregado pelo agente for a violência, e, não, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem. Em segundo lugar, não se está diante de concurso de crimes, mas, sim, cumulação de penas. Dessa forma, caso o agente utilize violência para afastar ou tentar afastar licitante, a sua conduta estará tipificada somente no artigo em questão, não havendo adequação típica em relação ao art. 129 do CP (lesão corporal). Entretanto, no momento de o juiz aplicar a pena correspondente ao tipo penal comentado, deverá observar também as sanções relativas à lesão corporal.

2.2. Revogação do art. 335 do CP

O art. 95 da Lei n. 8.666/93 (revogado) já havia revogado tacitamente o art. 335 do CP. Esse entendimento se aplica ao artigo ora comentado.

Fraude em licitação ou contrato

Art. 337-L. Fraudar, em prejuízo da Administração Pública, licitação ou contrato dela decorrente, mediante:

I – entrega de mercadoria ou prestação de serviços com qualidade ou em quantidade diversas das previstas no edital ou nos instrumentos contratuais;

II – fornecimento, como verdadeira ou perfeita, de mercadoria falsificada, deteriorada, inservível para consumo ou com prazo de validade vencido;

III – entrega de uma mercadoria por outra;

IV – alteração da substância, qualidade ou quantidade da mercadoria ou do serviço fornecido;

V – qualquer meio fraudulento que torne injustamente mais onerosa para a Administração Pública a proposta ou a execução do contrato: 

Pena –reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.

Artigo acrescentado pela Lei n. 14.133, de 01.04.2021.

1. COMENTÁRIO

1.1. Notas introdutórias

Quanto às regras para formalização, duração e execução contratual, v. apontamentos do item 1.1 do art. 337-H deste Código.

Essencial para que sejam respeitados os princípios da legalidade, moralidade, interesse público, probidade administrativa, igualdade, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade (v. art. 5º da Lei n. 14.133/2021), para que se cumpram os objetivos do processo licitatório (art. 11 da referida lei), quais sejam: a) assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto; b) assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição; c) evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos; d) incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.

Nessa linha de raciocínio, no primeiro momento, a lisura e a boa-fé por parte dos licitantes e, em etapa posterior, na execução contratual esses mesmos predicativos, agora do adjudicatário, deverão estar presentes. Neste último estágio, aliás, a atividade de fiscalização e gestão dos contratos é realizada pela pasta ou pelo órgão públicos responsáveis pela contratação, pelos órgãos de controle interno (como controladorias municipais, estaduais, distrital e a Controladoria-Geral da União – CGU), os órgãos de controle externo (Tribunal de Contas dos município, Tribunal de Contas dos estados e Tribunal de Constas da União) e o próprio Ministério Público cuja missão precípua é proteger a ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis e, para tanto, deve zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias à sua garantia e promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (arts. 127 e 129, ambos da CF).

1.2. Objetividade jurídica

Cuida-se da regularidade e probidade da gestão e patrimônio públicos.

1.3. Sujeitos

Somente o licitante ou contratado (fornecedor de mercadoria/produto ou prestador de serviço) pode figurar como sujeito ativo do crime em questão (crime próprio). A coautoria e a participação (instigação ou auxílio à conduta delituosa) são permitidas ao agente sem qualificação especial, eis que as circunstâncias subjetivas de caráter pessoal poderão se comunicar quando elementares do crime, emprestando-se, para fins de aplicabilidade da norma penal, conforme regras dos arts. 29 e 30 deste Código.

O sujeito passivo é a Administração Pública (direta ou indireta), os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos estados e do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo dos Municípios, quando no desempenho de função administrativa, e os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública e, secundariamente, a sociedade em geral.

1.4. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

O ardil, engenho enganoso, fraude empregada ocorre: a) ainda no primeiro momento, previamente à declaração do vencedor da licitação, quando o concorrente de forma ilícita apresenta proposta mais onerosa, desconsiderando os custos reais ou margem de lucro e, até, por exemplo, considerando eventual propina que será paga, com o objetivo de favorecer a si ou outra pessoa (inciso V, no caso de formulação da proposta com preços injustificado ou com sobrepreço, que é o preço orçado para licitação ou contratado em valor expressivamente superior aos preços referenciais de mercado, seja de apenas um item, se a licitação ou a contratação for por preços unitários de serviço, seja do valor global do objeto, se a licitação ou a contratação for por tarefa, empreitada por preço global ou empreitada integral, semi-integrada ou integrada – v. art. 6º, LVI, da Lei n. 14.133/2021); b) após a assinatura do contrato com o vencedor, quando na execução do serviço ou entrega de produto, o prestador de serviço ou fornecedor contratado: b.1) disponibiliza material não indicado no edital/contrato ou realiza serviço em inapropriado, em desacordo com os padrões exigidos ou em desacordo com o pactuado, proporcionado, assim vantagem imprópria a determinada(s) pessoa(s) (inciso I); b.2) comercializa produto falsificado, adulterado, danificado, estragado, no lugar do material verdadeiro e correto previsto na licitação/contrato (inciso II); b.3) oferta produto diverso daquele pretendido pela Administração Pública, realiza serviço inapropriado ou fora dos padrões exigidos; b.4) modifica características essenciais do produto/serviço, como a quantidade e a qualidade (em regra essa alteração produz prejuízo qualitativo/quantitativo vantajoso em prol do adjudicatário – inciso IV); b.5) na apresentação da proposta o licitante se fundamenta em dados e informações inverídicas e destoantes da realidade de mercado, ou execução contratual o sujeito ativo pede, por exemplo, realinhamento de preços ou equilíbrio econômico do contrato baseando-se em causas fáticas irreais, desarrazoadas. Quanto aos incisos I, IV e V, a ideia do legislador é coibir, por exemplo, o superfaturamento, que, de acordo com o art. 6º, LVII, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos: é o dano provocado ao patrimônio da Administração caracterizado, entre outras situações, por: “a) medição de quantidades superiores às efetivamente executadas ou fornecidas; b) deficiência na execução de obras e de serviços de engenharia que resulte em diminuição da sua qualidade, vida útil ou segurança; c) alterações no orçamento de obras e de serviços de engenharia que causem desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor do contratado; d) outras alterações de cláusulas financeiras que gerem recebimentos contratuais antecipados, distorção do cronograma físico-financeiro, prorrogação injustificada do prazo contratual com custos adicionais para a Administração ou reajuste irregular de preços”.

Os incisos I a IV referem-se a condutas praticadas em fase posterior, isto é, no início ou no decorrer da execução contratual. O inciso V coíbe atos que irão desnaturar o ambiente competitivo, inviabilizando a disputa pretendida.

O extinto art. 96 da Lei n. 8.666/93, cuja redação era muito próxima à atual norma, referia-se, apenas, às fraudes envolvendo fornecedores de bens e mercadorias. Houve significativo avanço na proteção penal abarcando, agora, também os serviços prestados à Administração Pública.

O inciso LVI do art. 6º da Lei n. 14.133/2021 considera sobrepreço, “preço orçado para licitação ou contratado em valor expressivamente superior aos preços referenciais de mercado, seja de apenas 1 (um) item, se a licitação ou a contratação for por preços unitários de serviço, seja do valor global do objeto, se a licitação ou a contratação for por tarefa, empreitada por preço global ou empreitada integral, semi-integrada ou integrada”.

1.4.1 Norma penal em branco

V. comentário ao subitem 1.3.1 do art. 337-G.

1.5. Elemento subjetivo

Para caracterização do delito exige-se a presença do dolo, elemento subjetivo este que não necessita de finalidade especial. Não se admite o crime culposo.

1.6. Consumação e tentativa

A conduta principal descrita “ fraudar” é consumada com a exteriorização de condutas positivas (crime comissivo) no sentido de: 1) “entregar”/“fornecer”/“alterar” produto/serviço que foi objeto de adjudicação ou, ainda, empregar ato fraudulento que torne a licitação ou contrato prejudicial à Administração Pública, por exemplo, conluio ou ajuste prévio entre concorrentes ou combinação indevida entre contratado e servidor responsável pela medição (análise sobre os serviços prestados ou mercadorias fornecidas) para fins de majorar quantidade ou desconsiderar qualidade inferior de produto ofertado.

Trata-se de crime material, exigindo-se resultado danoso naturalístico para que se configurem tais condutas, e essa consequência é constatável de imediato a partir do momento em que aquilo contratado ou objeto de licitação não foi prestado ou fornecido nas condições ou características técnicas previamente definidas, obviamente se terá evidente prejuízo patrimonial, pois se pagará por algo que não foi contratado, que foi contratado de forma diversa, ou por preço injustificável.

1.7. Classificação

Crime próprio, comissivo, material, misto alternativo, de perigo abstrato, instantâneo, doloso, unissubjetivo, unissubsistente.

Contratação inidônea

Art. 337-M. Admitir à licitação empresa ou profissional declarado inidôneo:

Pena – reclusão, de 1 (um) ano a 3 (três) anos, e multa.

§1º Celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo:

Pena – reclusão, de 3 (três) anos a 6 (seis) anos, e multa.

§ 2º Incide na mesma pena do caput deste artigo aquele que, declarado inidôneo, venha a participar de licitação e, na mesma pena do § 1º deste artigo, aquele que, declarado inidôneo, venha a contratar com a Administração Pública.

Artigo acrescentado pela Lei n. 14.133, de 01.04.2021.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

A norma penal tutela a regularidade, moralidade e probidade quanto à gestão pública.

1.2. Sujeitos

Trata-se de crime próprio, exigindo qualidade especial do agente. Assim, o sujeito ativo é, somente, pessoa integrante da Administração Pública. O art. 6º da Lei n. 14.133/2021 define em seu inciso V agente público, o indivíduo que, em virtude de eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, exerce mandato, cargo, emprego ou função em pessoa jurídica integrante da Administração Pública. No inciso VI do mesmo artigo autoridade é conceituada como o agente público dotado de poder de decisão. Em regra, é o chefe do Executivo (presidente da República, governador do estado ou prefeito municipal³³) ou dirigentes de entidades integrantes da administração indireta (autarquias, fundações, sociedade de economia mista ou empresa pública), os quais em razão do cargo, por atribuições constitucionais ou legais, são aqueles que autorizam, aceitam, pessoas físicas ou jurídicas impróprias para licitar. A figura criminosa em comento aplica-se aos chefes dos Poderes Legislativo e Judiciário e do Ministério Público, mesmo porque, ainda que excepcionalmente, podem realizar operações de crédito não autorizadas em lei. A coautoria e a participação (instigação ou auxílio à conduta delituosa) são permitidas ao agente sem qualificação especial, eis que as circunstâncias subjetivas de caráter pessoal poderão se comunicar quando elementares do crime, emprestando-se, para fins de aplicabilidade da norma penal, a característica de servidor público/agente político, conforme regras dos arts. 29 e 30 deste Código.

O sujeito passivo é a Administração Pública (direta ou indireta), os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos estados e do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo dos Municípios, quando no desempenho de função administrativa, e os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública e, secundariamente, a sociedade em geral.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

“Admitir” (caput) compreende a aceitação, a permissão, isto é, o agente que consente, aceita, permite, que pessoa física ou jurídica inapropriada, ou seja, que já foi sancionada administrativamente com a pena de “declaração de inidoneidade para licitar ou contratar” (art. 156, IV, da Lei n. 12.133/2021). “Celebrar” (§ 1º), por sua vez, consiste em formalizar a contratação de empresa ou profissional inaptos em razão da reprimenda antes descrita. Portanto, nessas modalidades de ações delitivas é necessária posição hierárquica prevista na estrutura funcional do órgão ou do ente, revelando a autoridade competente para ordem ou permissão e efetivação da contratação. Por se tratar de estrutura típica mista alternativa, a prática das duas condutas (admitir e celebrar) não gera concurso de crimes, respondendo o agente por apenas um delito. Oportuno esclarecermos que a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, talvez para afastar a celeuma doutrinária e jurisprudencial antes existente, esclarece que essa declaração de inidoneidade só terá validade se observada no mesmo âmbito da pessoa política que decretou essa mesma sanção, assim, o profissional ou empresa que sofreu essa severa pena poderá participar de licitação ou ser contratado por outro ente político, o que nos parece um retrocesso inegável dessa lei, pois aquele que sofre uma reprimenda dessa, obviamente deveria ser inapto ou inapropriado para contratar com todo ou qualquer ente ou órgão público pelo período definido (3 a 6 anos), aqui visa proteger a supremacia do interesse público em detrimento de direitos individuais.

1.3.1. Norma penal em branco

O art. 337-M, por ser norma penal homogênea, necessita de complementação interpretativa proveniente da mesma espécie legislativa, isto é, a Lei de Licitações e Contratos Administrativos. As palavras “licitação”, “contrato” e “empresa ou profissional declarado inidôneo” possuem descrições e regras peculiares na Lei n. 12.433/2021, os quais devem ser observadas na interpretação dessa norma.

Empresa ou profissional considerado “inidôneo” é aquele inapto, incapaz, portanto, inadequado para que o mesmo ente político que aplicou a sanção em questão permita sua participação na licitação ou contrate, pois com sua conduta ou atividade pode causar algum dano (moral, técnico, financeiro, entre outros). Reiteramos que a declaração de inidoneidade impede o responsável de licitar ou contratar especificamente no âmbito do mesmo município, estado, Distrito Federal ou da União, que tenha aplicado a sanção, permitindo, pois, participar de procedimentos licitatórios ou formalizar contratos com outros entes federativos, pelo prazo mínimo de 3 anos e máximo de 6 anos. Essa sanção é aplicável nas seguintes hipóteses descritas, respectivamente nos incisos VIII a XII, do art. 155 da referida lei, em que o licitante: “VIII – apresentar declaração ou documentação falsa exigida para o certame ou prestar declaração falsa durante a licitação ou a execução do contrato; IX – fraudar a licitação ou praticar ato fraudulento na execução do contrato; X – comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude de qualquer natureza; XI – praticar atos ilícitos com vistas a frustrar os objetivos da licitação; XII – praticar ato lesivo previsto no art. 5º da Lei n. 12.846, de 1º de agosto de 2013”. Vale destacar que, a depender da gravidade do caso concreto e desde que existam causas que a justifiquem, também as situações fáticas descritas nos incisos II a VII do art. 155 poderão ocasionar essa séria reprimenda. Em todos os casos, a severa sanção que acarreta a “declaração de idoneidade” deverá se submeter a prévia análise jurídica e observará essas regras de competência para fins de definição desta reprimenda: “I – quando aplicada por órgão do Poder Executivo, será de competência exclusiva de ministro de Estado, de secretário estadual ou de secretário municipal e, quando aplicada por autarquia ou fundação, será de competência exclusiva da autoridade máxima da entidade; II – quando aplicada por órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, pelo Ministério Público e pela Defensoria Pública no desempenho da função administrativa, será de competência exclusiva de autoridade de nível hierárquico equivalente às autoridades referidas no inciso I deste parágrafo, na forma de regulamento” (§ 6º do art. 156).

1.4. Elemento subjetivo

A conduta delituosa é punível na forma dolosa, não sendo exigido finalidade específica.

1.5. Consumação e tentativa

A consumação ocorre com a simples autorização para que a empresa ou o profissional inadequado participe do processo licitatório ou seja contratado, não se exige qualquer resultado causador de prejuízo à Administração Pública. O crime é formal. Admite a forma tentada.

1.6. Classificação

Crime próprio, comissivo, formal, doloso, de perigo abstrato, misto alternativo, instantâneo.

Impedimento indevido

Art. 337-N. Obstar, impedir ou dificultar injustamente a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, a suspensão ou o cancelamento de registro do inscrito:

Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Artigo acrescentado pela Lei n. 14.133, de 01.04.2021.

1. COMENTÁRIO

1.1. Notas introdutórias

O registro cadastral unificado, sistema eletrônico que disponibiliza e confere publicidade no meio digital (Portal Nacional de Contratações Públicas – PNCP – v. art. 87 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos) tem o objetivo permitir a interessados a realizar sua respectiva inscrição a apresentação de documentos com o objetivo de participar de procedimentos licitatórios, apresentarem suas propostas e, oportunamente, contratar com o poder público.

1.2. Objetividade jurídica

A norma penal tutela a regularidade, a moralidade e a probidade da Administração Pública.

1.3. Sujeitos

Trata-se de crime próprio, exigindo qualidade especial do agente. Assim, o sujeito ativo é, somente, pessoa integrante da Administração Pública o qual, em razão do cargo, por atribuições constitucionais ou legais, são aqueles que podem atuar ou têm poderes para realizar quaisquer condutas típicas descritas. O art. 6º da Lei n. 14.133/2021 define em seu inciso V, agente público, o indivíduo que, em virtude de eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, exerce mandato, cargo, emprego ou função em pessoa jurídica integrante da Administração Pública. No inciso VI do mesmo artigo autoridade é conceituada como o agente público dotado de poder de decisão. A figura criminosa em comento aplica-se aos chefes do Poderes Legislativo e Judiciário e do Ministério Público, mesmo porque, ainda que excepcionalmente, realizam atos de administração. A coautoria e a participação (instigação ou auxílio à conduta delituosa) é permitida ao agente sem qualificação especial, eis que as circunstâncias subjetivas de caráter pessoal poderão se comunicar quando elementares do crime, emprestando-se, para fins de aplicabilidade da norma penal, a característica de servidor público/agente político conforme regras dos arts. 29 e 30 deste Código.

O sujeito passivo é a Administração Pública (direta ou indireta), os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos estados e do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo dos municípios, quando no desempenho de função administrativa e os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública e, secundariamente, a sociedade em geral.

1.4. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

“Obstar” e “dificultar” externam atuação no sentido de embaraçar, inibir, prejudicar, já o verbo “impedir”, revela intento de impossibilitar, frustrar, todos eles com o objetivo de evitar a inscrição de interessado nos registros cadastrais de órgãos públicos, cuja finalidade é servir como base de dados para habilitações em futuras e oportunas licitações. Na segunda parte do tipo está descrita a conduta de “promover”, isto é, impulsionar, estimular, instigar a modificação (alteração), interrupção (suspensão) ou eliminação (cancelamento) desse registro, alterando a base de dados mencionada anteriormente.

A prática de duas ou mais condutas descritas no tipo não gera concurso de crimes, respondendo o agente por apenas um delito (crime misto alternativo).

1.4.1. Elemento normativo do tipo

As condutas proibidas (obstar, impedir, dificultar ou impedir) não podem se fundamentar e causas legais ou escusáveis que as tornem “justas” ou “devidas”. Assim, se a inscrição do interessado for obstada, impedida ou dificultada de forma justa, ou então, se a promoção da alteração, suspensão ou cancelamento do registro for devida, a conduta do agente será atípica, estando excluída, portanto, a tipicidade formal da conduta do agente (v. art. 88, § 5°, da Lei n. 14.133/2021). “Injustamente” e “indevidamente” são elementos normativos descritos, respectivamente, na primeira e segunda partes do tipo, os quais demandam interpretação valorativa aplicável ao caso concreto.

1.4.2. Norma penal em branco

As expressões “registro cadastral” e “registro do inscrito” têm sua complementação conceitual e de entendimento nos arts. 87 e segs. da Lei n. 14.133/2021.

1.5. Elemento subjetivo

A conduta delituosa é punível na forma dolosa, não sendo exigida finalidade específica.

1.6. Consumação e tentativa

O delito se consuma com a prática das condutas descritas no tipo (obstar, impedir, dificultar ou promover), não se exigindo qualquer resultado causador de prejuízo à Administração Pública. O crime é formal, não se exigindo consequência danosa ao sujeito passivo. A tentativa é admissível.

1.7. Classificação

Crime próprio, comissivo, formal, misto alternativo, de perigo abstrato, instantâneo, doloso.

Omissão grave de dado ou de informação por projetista

Art. 337-O. Omitir, modificar ou entregar à Administração Pública levantamento cadastral ou condição de contorno em relevante dissonância com a realidade, em frustração ao caráter competitivo da licitação ou em detrimento da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, em contratação para a elaboração de projeto básico, projeto executivo ou anteprojeto, em diálogo competitivo ou em procedimento de manifestação de interesse:

Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa.

§ 1º Consideram-se condição de contorno as informações e os levantamentos suficientes e necessários para a definição da solução de projeto e dos respectivos preços pelo licitante, incluídos sondagens, topografia, estudos de demanda, condições ambientais e demais elementos ambientais impactantes, considerados requisitos mínimos ou obrigatórios em normas técnicas que orientam a elaboração de projetos.

§ 2º Se o crime é praticado com o fim de obter benefício, direto ou indireto, próprio ou de outrem, aplica-se em dobro a pena prevista no caput deste artigo.

Artigo acrescentado pela Lei n. 14.133, de 01.04.2021.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

A norma penal tutela a regularidade, a moralidade e a probidade quanto à gestão pública.

1.2. Sujeitos

Trata-se de crime próprio, exigindo qualidade especial do agente. Assim, o sujeito ativo é, somente, o projetista, o interessado em licitar ou, então licitante (já participante da disputa), pessoa física ou jurídica que pretende participar da disputa. A coautoria e a participação (instigação ou auxílio à conduta delituosa) são permitidas ao agente sem qualificação especial, eis que as circunstâncias subjetivas de caráter pessoal poderão se comunicar quando elementares do crime, emprestando-se, para fins de aplicabilidade da norma penal, a característica de servidor público/agente político, conforme regras dos arts. 29 e 30 deste Código.

O sujeito passivo é a Administração Pública (direta ou indireta), os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos estados e do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo dos municípios, quando no desempenho de função administrativa e os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública e, secundariamente, a sociedade em geral.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

Tipo penal novo, não previsto anteriormente na Lei n. 8.666/93. “Omitir” corresponde ao objetivo de ocultar, não revelar propositalmente. “Modificar” proporciona alteração de dados essenciais. “Entregar” significa disponibilizar, dar acesso, todos esses atos visam esconder, corromper, adulterar, apresentar informações irreais, inverídicas referentes ao levantamento cadastral ou condição de contorno em relevante, impedindo, pois, a regular disputa, a natureza competitiva do procedimento licitatório ou, ainda, em desfavor da proposta mais vantajosa que poderia favorecer a Administração Pública, caso não tivessem sido realizada tais condutas antes descritas.

O projeto básico deverá conter, entre outros estudos, o levantamento cadastral que informe as características técnicas, descriminando, de forma detalhada, os elementos construtivos essenciais que farão parte do projeto de construção da obra ou serviço que será contratado. A necessária regularidade, veracidade e exatidão dos dados constantes nesse trabalho, pois, é essencial, ao ponto de ensejar responsabilização criminal por parte de seu autor, isto é, o projetista.

1.3.1. Norma penal em branco

A expressão “condição de contorno”, afeta à área administrativa, encontra definição no § 2° da própria norma em comento.

Por outro lado, as palavras “projeto básico”, “projeto executivo”, “anteprojeto”, “diálogo competitivo” e “procedimento de manifestação de interesse”, para seu entendimento, nos forçam a leitura de normas específicas previstas na Lei de Licitações e Contratos Administrativos, respectivamente: a) conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado para definir e dimensionar a obra ou o serviço, ou o complexo de obras ou de serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegure a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos (art. 6º, XXV): a.1) levantamentos topográficos e cadastrais, sondagens e ensaios geotécnicos, ensaios e análises laboratoriais, estudos socioambientais e demais dados e levantamentos necessários para a execução da solução escolhida; a.2) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a evitar, por ocasião da elaboração do projeto executivo e da realização das obras e montagem, a necessidade de reformulações ou variantes quanto à qualidade, ao preço e ao prazo inicialmente definidos; a.3) identificação dos tipos de serviços a executar e dos materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como das suas especificações, de modo a assegurar os melhores resultados para o empreendimento e a segurança executiva na utilização do objeto, para os fins a que se destina, considerados os riscos e os perigos identificáveis, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução; a.4) informações que possibilitem o estudo e a definição de métodos construtivos, de instalações provisórias e de condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução; a.5) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendidos a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso; a.6) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados, obrigatório exclusivamente para os regimes de execução previstos nos incisos I, II, III, IV e VII do caput do art. 46 da Lei n. 14.133/2021; b) conjunto de elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, com o detalhamento das soluções previstas no projeto básico, a identificação de serviços, de materiais e de equipamentos a serem incorporados à obra, bem como suas especificações técnicas, de acordo com as normas técnicas pertinentes art. 6º, XXVI); c) peça técnica com todos os subsídios necessários à elaboração do projeto básico, que deve conter, no mínimo, os seguintes elementos (art. 6º, XXIV); d) modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos (art. 6º, XLII); e) procedimento aberto de manifestação de interesse a ser iniciado com a publicação de edital de chamamento público, a propositura e a realização de estudos, investigações, levantamentos e projetos de soluções inovadoras que contribuam com questões de relevância pública, na forma de regulamento (art. 81).

1.5. Elemento subjetivo

No caput, a conduta delituosa é punível na forma dolosa, não sendo exigido finalidade específica, ao contrário, se o agente tiver propósito específico (dolo especial) de obter para si ou terceiro alguma vantagem, de qualquer espécie e ainda que indireta, revelará desígnio mais intenso, grave, o que justifica definição de pena majorada, correspondente ao dobro daquela prevista inicialmente.

1.6. Consumação e tentativa

A consumação delitiva ocorre com: a exclusão deliberada, a alteração intencional, ou a apresentação de dados técnicos ou documentos relevantes destoantes da realidade, gerando prejuízo ao interesse público. A modalidade tentada é admitida, exceto na conduta omissiva.

1.7. Causa especial de aumento

O § 2º contempla hipótese que exige maior reprobabilidade, eis que o agente demonstra dolo mais grave, neste caso a intenção não é, apenas, omitir, modificar ou entregar informações técnicas incorretas, mas sim aproveitar-se (direta ou indiretamente, em favor próprio ou de outrem) dessa imperfeição deliberadamente materializada.

1.8. Classificação

Crime próprio, comissivo (omissivo na modalidade “ocultar”), formal, misto alternativo, de perigo abstrato, instantâneo, doloso, unissubjetivo, unissubsistente.

Art. 337-P. A pena de multa cominada aos crimes previstos neste Capítulo seguirá a metodologia de cálculo prevista neste Código e não poderá ser inferior a 2% (dois por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta.

Artigo acrescentado pela Lei n. 14.133, de 01.04.2021.

1. COMENTÁRIO

A norma orienta que seja observado o regramento geral aplicável a pena de multa (v. art. 49): fixa-se o número de dias-multa (10 a 360) e, inclusive, define-se valor unitário de cada dia-multa (1/30 do salário mínimo vigente a até 5 vezes esse salário). Nesse cálculo, ao final, porém, o montante definido não poderá ser inferior a 2% do valor do contrato licitado ou formalizado via contratação direta. Portanto, a própria norma estabelece de forma específica um quantum mínimo para reprimenda. O valor arrecadado com a multa será revertido em favor do Fundo Penitenciário Nacional – Funpen. Se porventura algum crime previsto neste Capítulo ocorrer após ter sido formalizado contrato, as garantias ofertadas pelo adjudicatário (v. arts. 22, XII, e 96 e segs., todos da Lei n. 14.133/2021) poderão ser utilizadas para fins de pagamento desta multa e demais prejuízos para a Administração Pública.

CAPÍTULO III
DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA

Reingresso de estrangeiro expulso

Art. 338. Reingressar no território nacional o estrangeiro que dele foi expulso:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, sem prejuízo de nova expulsão após o cumprimento da pena.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado é a administração da Justiça em seu sentido lato – tudo o que se refira ao escopo último da Justiça –, pois são protegidas a autoridade e a eficácia das medidas administrativas de expulsão de migrante ou visitante do território nacional, como previstas pelos arts. 54 a 60 da Lei n. 13.455/2017 (Lei de Migração, que revogou o Estatuto do Estrangeiro).

Importante salientar que os arts. 192 a 206, que tratam da expulsão, estabelecem a necessidade de instauração de um Inquérito Policial de Expulsão pela Polícia Federal, bem como análise e decisão pelo Ministro de Estado da Justiça e Segurança Pública, não sendo mais competência do Presidente da República.

1.2. Sujeitos

O sujeito ativo é especial, pois apenas o estrangeiro – aquele que não é brasileiro nato ou naturalizado (art. 12, CF) – que tenha sido anteriormente expulso poderá ser autor do crime. Trata-se, assim, de crime próprio. Outras pessoas quaisquer poderão ser partícipes (arts. 29 e 30, CP), mas nunca coautores (crime de mão própria).

O sujeito passivo é o Estado, que vê atacado o respeito às suas decisões soberanas.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

O núcleo do tipo é “reingressar”, de maneira que o legislador exige nova entrada do estrangeiro em território nacional após dele ter efetivamente saído em razão de expulsão – não basta a recusa em sair do território nacional, portanto.

Considera-se território nacional os espaços terrestre, aéreo marítimo e fluvial onde o Brasil exerce sua soberania, incluindo-se o território por extensão ou por ficção (embarcações ou aeronaves).³⁴

1.4. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo é o dolo, a vontade livre e consciente por parte do agente estrangeiro de reingressar no território nacional após dele ter sido expulso. A ausência de consciência sobre tais elementos conduzirá ao erro de tipo (art. 20, CP). Se o estrangeiro equivocadamente imaginar que seu reingresso foi autorizado, poderá incorrer em erro de proibição (art. 21, CP). Não se exige elemento subjetivo especial e não se pune a modalidade culposa.

1.5. Consumação e tentativa

Consuma-se o crime com a efetiva entrada do estrangeiro expulso no território nacional, ainda que nele permaneça por pouquíssimo tempo. Assim, basta constatar a efetiva transposição de nossas fronteiras para que o crime esteja consumado,³⁵ não sendo necessário ultrapassar a área de imigração de portos, aeroportos ou postos de fiscalização rodoviários.

A doutrina, pacificamente, afirma cabível a tentativa em razão de entender o crime como plurissubsistente.³⁶

1.6. Classificação

Crime próprio, mais especificamente de mão própria; formal; doloso; comissivo, instantâneo, havendo entendimento jurisprudencial no sentido de ser ele permanente, de forma que seria admissível prisão em flagrante a qualquer tempo; plurissubsistente.

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Julgados

Crime instantâneo x Crime permanente

Criminal. Conflito de competência. Reingresso de estrangeiro expulso. Cidadão chileno que retorna ao Brasil logo após a efetivação de sua expulsão. Crime permanente x crime instantâneo. Consumação no momento do reingresso. Delito instantâneo. Competência firmada pelo art. 70 do CPP. Conflito conhecido. Competência do juízo de Corumbá/MS declarada. (STJ, CC n. 40.112/MS, 3ª S., rel. Min. Gilson Dipp, j. 10.12.2003, DJU 16.02.2004)

Penal e processo penal. Apelação criminal. Reingresso de estrangeiro expulso. Art. 338 do CP. Crime instantâneo. […] 2. O crime descrito no art. 338 do CP é de natureza instantânea, porquanto o verbo núcleo do tipo é reingressar, consuma-se tão somente pelo reingresso do estrangeiro no território do país do qual foi expulso […]. (TRF-3ª Região, Ap. Crim. n. 0.010.401-42.2008.4.03.6.181/SP, 1ª T., rel. Des. Fed. José Lunardelli, j. 06.09.2011, DJ 15.09.2011)

Penal. Conflito de competência. Reingresso de estrangeiro expulso. Art. 338 do CP. Crime permanente. Regra da prevenção. Competência do juízo do local onde ocorreu a prisão em flagrante. (STJ, CC n. 40.338/RS, 3ª S., rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 23.02.2005, DJU 21.03.2005)

[…] 2. Não há que se cogitar de nulidade decorrente da ilegal condução compulsória do apelante às dependências da Polícia Federal, após a expedição de alvará de soltura, para averiguação da regularidade de sua permanência no país, eis que é perfeitamente razoável que a Delemig, a quem compete o controle migratório, tenha a cautela de verificar a situação do estrangeiro em território nacional, se ele tem condições de aqui permanecer, antes do cumprimento de alvará de soltura, tendo tal expediente se revelado eficaz e salutar uma vez que impediu a soltura do apelante, que se encontrava em situação irregular no país. Além disso, devidamente verificada a ilicitude da permanência de […] no Brasil, e tratando-se o art. 338 do CP de crime permanente, conclui-se que a prisão se deu em razão de flagrante delito. Nesse sentido já se manifestou esta Egrégia Corte: HC n. 0.001.010-40.2012.4.03.0.000, 1ª T., rel. Des. Johonsom Di Salvo, j. 06.03.2012, DJ 16.03.2012; CJ n. 0.006.545-81.2011.4.03.0.000, 1ª S., rel. Des. Cotrim Guimarães, j. 07.04.2011, DJ 19.04.2011; Ap. Crim. n. 0.011.255-02.2009.4.03.6181, 2ª T., rel. Juíza Eliana Marcelo, j. 31.08.2010, DJ 09.09.2010. (TRF-3ª Região, Ap. Crim. n. 0.010.634-34.2011.4.03.6181/SP, 1ª T., rel. Des. Johonsom Di Salvo, j. 11.09.2012, DJ 21.09.2012)

Inviabilidade de análise, pelo magistrado, quanto à justiça do decreto de expulsão

Processual civil e administrativo. Habeas Corpus. Expulsão de alienígena do território nacional. Medida já efetivada. Pretensão de reingresso por meio de salvo-conduto. Impossibilidade de discussão do mérito do ato de expulsão como condição à tipificação do delito de reingresso de estrangeiro expulso. 1. Não cabe ao magistrado avaliar se o decreto de expulsão do paciente do território nacional foi justo ou não, para caracterização de eventual tipificação do crime previsto no art. 338 do Código Penal. Precedente: HC n. 218.279/DF, 1ª Seção, rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 16/11/2011. Ordem denegada. (STJ, HC n. 290.849/DF, 1ª S., rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 11.06.2014, DJe 20.06.2014)

Estado de necessidade – situação excepcional

Rejeito a alegação da existência do estado de necessidade, pois a alegação do apelante de que seu reingresso no País, após ter sido expulso, somente se deu por necessidade de sustentar sua família não exclui a ilicitude da conduta ou a culpabilidade do réu. Com efeito, o art. 24 do Código Penal dispõe que se considera “em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”. No caso o apelante não demonstrou ter praticado a conduta típica em razão de sua família estar em situação de perigo atual. Por outro lado, também não provou que a prática do delito era inevitável para igual fim. Desse modo, não há que se falar em estado de necessidade. O estado de necessidade exculpante ou a inexigibilidade de conduta diversa não tem previsão expressa na legislação brasileira, sendo considerado causa extralegal (ou supralegal) de exclusão da culpabilidade, que ocorre quando é inexigível conduta diversa do agente, que ascrifica um valor em função de outro (v. TOLEDO, Francisco de Assis, Princípios básicos de direito penal. 5.ed., S. Paulo: Saraiva, 1994, pp. 176/181). Quando presente a causa, afasta-se a culpabilidade do agente, embora a conduta permaneça típica e antijurídica. Exige-se, todavia, proporcionalidade entre o valor salvo e o valor sacrificado. No caso, isso não ocorre. A alegada necessidade financeira da família do apelante poderia ter sido suprida por outra forma, independentemente do seu reingresso no País após ter sido expulso. Aceitar o cometimento de crime como justificativa para satisfação de necessidades individuais significaria abrir mão do mínimo sentido de civilidade e de organização social, na medida em que cada ser humano passaria a satisfazer suas próprias necessidades a qualquer custo, o que levaria a evidente caos social. (TRF-3ª Região, Ap. Crim. n. 0002409-54.2013.4.03.6181, 11ª T., rel. Des. Nino Toldo, j. 04.06.2019, e-DJF3 10.06.2019)

3. OBSERVAÇÕES

3.1. Há diferenças entre expulsão, deportação e extradição

A Lei de Migração (Lei n. 13.455/2017) deixa claro que há diferenças fundamentais entre expulsão (arts. 54 a 60), deportação (arts. 50 a 53) e extradição (arts. 81 a 89).

Portanto, considerando que o tipo penal em estudo trata apenas do reingresso no território nacional do estrangeiro que foi dele expulso, não há que se falar em tipicidade para as hipóteses de reingresso de estrangeiro anteriormente deportado ou extraditado.

3.2. Prazo de vigência da medida de expulsão

O revogado Estatuto do Estrangeiro estabelecia que o expulso somente poderia retornar ao Brasil se o Presidente da República revogasse o decreto anterior. A nova Lei de Migração (Lei n. 13.455/2017), porém, mudou essa situação, já que o impedimento agora tem necessariamente prazo determinado, conforme o art. 54, § 4º, cabendo ao Ministro de Estado da Justiça e Segurança Pública decidir sobre a revogação da medida (art. 204, § 4º, do Decreto n. 9.199/2017).

Denunciação caluniosa

Art. 339. Dar causa à instauração de inquérito policial, de procedimento investigatório criminal, de processo judicial, de processo administrativo disciplinar, de inquérito civil ou de ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime, infração ético-disciplinar ou ato ímprobo de que o sabe inocente:

Caput com redação dada pela Lei n. 14.110, de 18.12.2020.

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

§ 1º A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto.

§ 2º A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

Pelas razões mais variadas, que podem ir do interesse em prejudicar o direito de um trabalhador que demanda na Justiça trabalhista, ou o do cônjuge em ação de separação judicial, até o prazer da vingança, o agente pode “dar causa” à instauração de uma investigação policial contra alguém, sabendo-o inocente. Embora se tutele a correção e o prestígio da administração da Justiça, é evidente que a vítima da tramoia é duramente atingida tanto em sua reputação (honra) como em sua tranquilidade e, não raro, em seu patrimônio. Também a liberdade da vítima pode ficar comprometida. Para as pessoas em geral, não há nada mais gravoso (às vezes trágico) do que ser investigado pela polícia ou sofrer uma ação penal marcada pela perversidade de uma encenação (armação). Negócios podem ser desfeitos ou perdidos por conta do mau nome que um inquérito policial e uma ação possam gerar. Idem no que concerne à perda de emprego e até o desfazimento de relações afetivas. Por isso, pode-se dizer que o crime de denunciação caluniosa é de dupla objetividade jurídica. O tipo penal protege dois ou mais bens jurídicos. A vítima da denunciação caluniosa poderá se habilitar como assistente de acusação na ação penal correspondente. O art. 30 da nova Lei de Abuso de Autoridade, n. 13.869/2019, trouxe modificações que merecem não apenas nossa atenção, mas também preocupação (cf. infra, item 1.10). A Lei n. 14.110/2020, com duvidoso acerto, ampliou e esgarçou a tutela penal para alcançar também a falsa imputação de infração ético-disciplinar ou ato ímprobo de que o sabe inocente.

1.2. Sujeitos do crime

Qualquer pessoa pode figurar como agente do delito (sujeito ativo), inclusive o delegado de Polícia, membro do Ministério Público e da Magistratura. Trata-se, portanto, de crime comum. O advogado, como os demais profissionais do foro, também poderá ser responsabilizado pelo crime em exame, mas apenas na hipótese de ter agido com a consciência da inocência da vítima. Se a sua conduta se restringiu a deduzir em juízo ou na polícia as informações obtidas com o constituinte, atuando, portanto, com correção, não poderá ser responsabilizado. Salvo hipóteses muito claras de inverossimilhança, não lhe cabe o papel de fiscal do cliente e, sim, o de vocalizar seus interesses perante a Justiça e seus órgãos auxiliares. As mesmas observações, com as adaptações necessárias, valem para os ocupantes dos cargos públicos acima referidos. Nos crimes de ação penal privada ou condicionada à representação, ressalvados os casos de participação, somente o titular do direito de ação ou representação é que poderá ser sujeito ativo do crime em exame. Pouco importa que o tipo penal aluda apenas à investigação, sem prever as formalidades do inquérito. No ponto, importa dizer que só se pode iniciar a investigação nesses casos quando aquele que é legitimado para agir o faça. Fora daí, se não se tratar de um abuso por parte da autoridade, a investigação é anômala, írrita e, portanto, um nada do ponto de vista jurídico. Assim, não pode tipificar o crime de denunciação caluniosa. São sujeitos passivos do crime de denunciação caluniosa o Estado e o particular atingido.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

Na versão original do CP de 1940, o dispositivo estava limitado à investigação policial ou de processo judicial. O foco era a imputação de crime quando o agente soubesse da inocência do imputado. Daí a doutrina de então interpretar o “processo judicial” referido como processo de natureza exclusivamente penal. Todavia, a conduta incriminada, com os acréscimos dados pela Lei n. 10.028/2000, foi ampliada e consiste em “dar causa” à instauração de investigação policial, de processo judicial, de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa “contra alguém, imputando-lhe crime” de que o sabe inocente. Portanto, depois de 2000, o processo judicial referido no dispositivo não pode mais ser lido apenas como o penal. Agora, com o advento da Lei n. 14.110/2020, que acrescentou a imputação de “infração ético-disciplinar ou ato ímprobo de que o sabe inocente”, ampliaram-se as fronteiras do crime de denunciação caluniosa. Assim, o delito só se caracterizará se:

a) o sujeito passivo for determinado ou, ao menos, determinável;

b) houver a imputação de crime, infração ético-disciplinar e ato ímprobo; e

c) o agente souber da inocência do imputado.

“Dar causa” é originar, motivar ou provocar a ocorrência de uma das hipóteses previstas no tipo. Dar causa a investigação policial é mais do que simplesmente noticiar um fato à autoridade policial. Se esta arquivou liminarmente o boletim de ocorrência ou a petição de requerimento de instauração, não há falar no crime em estudo, pois este só se verifica quando a conduta do agente teve alguma consequência, isto é, quando efetivamente tenha havido alguma investigação. Pode haver, no caso, tentativa (ver a seguir). Não é necessária a instauração de inquérito policial. Diferente é a hipótese de ação penal. Esta há de ter sido instaurada, vale dizer, deve haver despacho determinando a citação do imputado. Se houver rejeição liminar da queixa ou ação penal subsidiária da pública, não estará configurado o crime de denunciação caluniosa, pois não houve instauração da ação penal. Na sistemática processual penal em vigor, malgrado as controvérsias, a instauração da ação penal se dá com o primeiro despacho que recebe a denúncia, pois o réu é citado (CPP, art. 396) e se interrompe a prescrição. Afinal, se o sujeito passivo do crime foi citado e teve de se defender, apresentando resposta a acusação, sua absolvição sumária não exclui o crime de denunciação caluniosa. Em se tratando de processo de outra natureza, a determinação da citação basta para se o considerar instaurado.

O(s) atingido(s) pela manobra espúria há(ão) de ser pessoa(s) certa(s) e determinada(s). Não há denunciação caluniosa contra pessoa incerta. Todavia, se a pessoa for determinável, como no caso do coletivo de vereadores de uma pequena cidade, o crime poderá se configurar. Idem se se tratar de associação ou conselho de empresa.

Em quaisquer das hipóteses referidas no art. 339 do CP, é indispensável que a imputação se refira a fato criminoso, infração ético-disciplinar ou ato ímprobo. Se o fato tipificar uma contravenção, o crime se perfaz na sua forma minorada ou privilegiada (§ 2º). Assim a investigação administrativa, o inquérito civil, a ação de improbidade ou mesmo o processo ético-disciplinar hão de ter como mote um fato definido como crime (caput), contravenção (§ 2º), infração ético-disciplinar ou ato ímprobo. Fora daí não há denunciação caluniosa. Questão interessante é a de saber por que o legislador trata com mais benignidade a imputação de uma contravenção e não, identicamente, a de infração ético-disciplinar? Parece evidente a ofensa à proibição de excesso, ou de proporcionalidade, tratar a imputação de infração ético-disciplinar com o mesmo rigor que se trata a imputação de crime e que deve ser objeto de correção por parte do Judiciário por evidente ofensa ao devido processo legal em sentido substantivo. No julgamento do RE n. 374.981, o STF, pela voz do Min. Celso de Mello, advertiu para que “O princípio da proporcionalidade – que extrai a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, notadamente aquela que veicula a garantia do substantive due process of law – acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do poder público no exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais” (DJ 08.04.2005). Há, ainda, outro aspecto nessa matéria. O crime de denunciação caluniosa está inserido entre os crimes contra a administração da justiça. Agora, porém, passa a tutelar a correção do funcionamento de órgãos administrativos como a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Conselhos Federais de Medicina, Odontologia, Psicologia etc. O tipo penal, afora a desproporcionalidade, passa a tutelar a correção do funcionamento de órgãos punitivos das diferentes profissões e com a mesma intensidade com que responde a condutas mais graves.

A falsidade da atribuição de crime a alguém pode ser tanto representada por um crime inexistente, como no caso da doméstica que, ao ser despedida, para frustrar seus direitos trabalhistas, tem contra si requerida a abertura de inquérito por suposto furto de utensílios do lar, como pela atribuição a quem sabidamente não o praticou. Aqui, porém, é preciso deixar claro que o crime em tela só se verifica quando o agente sabe que o sujeito sobre o qual recaia a investigação é inocente. Há nesses casos, sempre e necessariamente, o que popularmente se chama de uma “armação” ou encenação. Se, porém, subjetivamente o denunciante acreditar que determinada pessoa seja autora de um delito ou mesmo tiver dúvida, ou caso se trate de questão interpretativa relativa à tipicidade como, para exemplificar, no caso do cheque dado em garantia configurar, ou não, estelionato, não haverá o crime de denunciação caluniosa. Este pressupõe uma encenação, uma armação (construção artificial, falsa) para movimentar a máquina policial ou judicial contra alguém que, sabidamente, é inocente. Admitir o contrário, isto é, que se pudesse punir aquele que, na dúvida, preferiu narrar os fatos à autoridade policial oferecendo os dados de que dispunha, implicaria tolher a ação daquele que se sentindo vítima, ou sabendo de fatos relevantes, viesse a deixar de noticiá-los à autoridade com medo de vir a ser, posteriormente, processado. Com isso se permitiria que casos eventualmente graves ficassem à margem da repressão e, assim, a própria ação da Justiça, que se procura proteger, ficaria prejudicada. Portanto, há forte razão de política criminal para não se incriminar a título de denunciação caluniosa casos duvidosos, nos quais reina a incerteza sobre a inocência de alguém. Na dúvida sobre a inocência, não se configura o crime de denunciação. O mesmo vale para a imputação de violação a dispositivo ético-disciplinar instaurado em razão de representação de que o agente saiba da inocência do representado.

A denunciação caluniosa se distingue da calúnia porque nesta o agente, embora faça a falsa imputação de crime contra alguém, não dá causa à instauração de investigação policial ou a processo judicial. Tudo fica na esfera da ofensa à honra alheia. Mas é perfeitamente possível que de uma calúnia possa nascer um processo judicial ou uma investigação policial. Nessa hipótese será necessário verificar o dolo do agente, pois, como é sabido, a denunciação caluniosa pode surgir indiretamente, isto é, por meio de terceiro que, enganado, ou sabidamente ingênuo, leva o fato ao conhecimento da autoridade policial. Nesse caso, responderá pelo crime de denunciação quem propalou a calúnia. Esta, porém, ficará absorvida por aquele. Distingue-se a denunciação da falsa comunicação de crime ou contravenção, pois nesta não há pessoa certa e definida (ou definível) que é atingida pela falsa imputação de crime. Ademais, no crime previsto no art. 340, o agente sabe que o crime não se verificou. Na figura típica do art. 339 o crime pode ter ocorrido, mas a imputação a determinada pessoa é que é falsa.

Deve se lembrar que, em se tratando de representação por ato de improbidade na qual haja a falsa imputação de fato que não seja crime, o agente responderá pelo delito previsto no art. 19 da Lei n. 8.429/92.

1.4. Elemento subjetivo

A denunciação caluniosa, como regra, só se configura com o dolo direto do agente no que diz com o conhecimento da inocência. O estado de dúvida, como dito anteriormente, afasta o crime. Sem embargo, é perfeitamente possível que o agente, sabendo da inocência, espalhe, “à boca pequena”, uma calúnia e esta dê causa à instauração de uma investigação policial ou a uma investigação administrativa contra o funcionário atingido. Nesse caso, o agente criminoso pode ter agido com dolo indireto, pois com seu comportamento assumiu o risco de que se abrisse uma investigação policial ou sindicância contra alguém. Tudo dependerá de um cuidadoso exame da prova para se aferir a real intenção do agente.

Também se tem afastado a denunciação caluniosa quando se trata de falsa afirmação feita em interrogatório policial ou judicial como estratégia de defesa. Tanto pode ser a atribuição da autoria a outrem como a afirmação de crime inexistente por parte da autoridade policial para deslegitimar a confissão extrajudicial. O direito de autodefesa exclui o dolo necessário à caracterização da denunciação.

1.5. Consumação e tentativa

A doutrina, em uníssono, afirma ser possível a ocorrência da tentativa, pois o crime em apreço é material na medida em que o resultado da instauração de investigação policial, processo judicial, investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa é exigido. Pode ocorrer a tentativa quando o agente promova a delação, mas esta é liminarmente rejeitada, sem dar causa a qualquer das consequências previstas no tipo.

A retratação do denunciante, posterior à instauração da investigação policial ou qualquer outra referida no art. 339, não afasta o crime, mas pode implicar na redução prevista no art. 16 (arrependimento posterior) ou até no eficaz (art. 15), caso, oferecida a representação para a apuração do crime, antes da tomada de qualquer providência, o agente se retrate.

1.5.1. Cronologia para a apuração da denunciação

Pode a apuração da denunciação caluniosa preceder o encerramento da apuração do crime investigado? Em tese sim, pois se está diante de um crime instantâneo. Todavia, mais que o perigo de decisões antinômicas (imagine se aquele sobre o qual recaiu a suposta denunciação caluniosa venha a ser condenado pela prática do crime imputado e que, em tese, seria falso e, de outro lado, o acusado de tê-la promovido venha, igualmente, a ser condenado). Afinal, a imputação de crime era falsa? A Justiça errou quando? Ao condenar o primeiro ou o segundo? Para evitar decisões contraditórias, no caso excludentes, o caminho é aguardar a apuração do crime imputado para, só após o arquivamento deste, iniciar-se a perseguição da denunciação. Mas não é apenas por uma questão de lógica que se deve proceder dessa maneira. A elementar típica relativa ao conhecimento da inocência só aflorará com a evolução das investigações. Portanto, antes da conclusão dessas, ou mesmo do processo judicial, não há justa causa para a ação penal que vise a apurar o crime de denunciação caluniosa.

1.6. Classificação doutrinária

Trata-se de crime comum, pois pode ser praticado por qualquer pessoa; unissubjetivo, pois pode ser cometido por uma única pessoa; comissivo, pois reclama uma ação; material, na medida em que implica na produção de um resultado (investigação policial; processo judicial etc.); plurissubsistente, pois a ação criminosa pode ser fracionada; e instantâneo, pois se esgota com o resultado.

1.7. Forma qualificada

O anonimato, que é vedado pela CF (art. 5º, IV), quando utilizado para a perpetração da denunciação caluniosa agrava a pena em 1/6. Idem, quando o agente se vale de nome suposto (inventado). Justifica-se a especial majoração punitiva não apenas em razão do maior trabalho que a Justiça terá para desvendar o crime, mas em razão da dissimulação que merece especial reprovação.

1.8. Forma privilegiada

A pena é diminuída pela metade se a falsa imputação é da prática de contravenção. A economia punitiva gira em torno do desvalor da ação e do desvalor do resultado. Se este é menor, justifica-se plenamente a minoração da pena, que, nos termos do art. 89 da Lei n. 9.099/95, poderá comportar a suspensão condicional do processo. Não é o caso de se descriminalizar essa modalidade de ação como, invocando simetria de tratamento com a calúnia, propõe Cezar Bitencourt (Tratado de direito penal: Parte Especial, 2007, v. V, p. 279), pois aqui a máquina da Justiça é movimentada e as consequências são mais gravosas para a vítima que na calúnia.

1.9. Confronto com o art. 27 da nova Lei de Abuso de Autoridade (n. 13.869/2019)

O art. 27 da nova Lei de Abuso de Autoridade comina pena de 6 meses a 2 anos de detenção e multa à autoridade que “requisitar instauração ou instaurar procedimento investigatório de infração penal ou administrativa, em desfavor de alguém, à falta de qualquer indício da prática de crime, de ilícito funcional ou de infração administrativa”. Diferentemente da denunciação caluniosa, aqui o agente não sabe da inocência do atingido pela investigação, mas atua em seu desfavor à mingua de indícios da prática do crime. O crime previsto no CP é mais grave e, obviamente, absorve o constante da Lei especial.

1.10. Confronto com o art. 30 da nova Lei de Abuso de Autoridade (n. 13.869/2019)

O art. 30 do novo diploma especial tem a seguinte redação: “Dar início ou proceder à persecução penal, civil ou administrativa sem justa causa fundamentada ou contra quem sabe inocente” e é punido com detenção de 1 a 4 anos, portanto, comporta a suspensão condicional do processo nos termos do art. 89 da Lei n. 9.099/95. A primeira parte do art. 30 não interfere no tipo da denunciação caluniosa porque essa figura criminosa, mais que a falta de justa causa, exige que o agente criminoso saiba da inocência da pessoa atingida pela investigação ou processo, o que é coisa diferente da falta de justa causa, que atina com a falta de elementos probatórios mínimos para se iniciar uma investigação ou ação penal. Todavia, a segunda parte do art. 30 não deixa dúvidas: também cuida de quem “dá início ou procede à persecução penal, civil ou administrativa […] contra quem sabe inocente”. Ora, dar início ou proceder à persecução penal ou administrativa contra quem se saiba inocente outra coisa não é senão a conhecida prática da denunciação caluniosa (dar causa a investigação ou a processo), prevista no art. 339, mas com outras palavras. Vale frisar, para escoimar dúvidas, que a persecução penal se desenvolve, ordinariamente, em duas fases: a investigatória, que se dá por meio de um inquérito policial, e outra, a do processo judicial (GUSTAVO BADARÓ. Processo penal. 3.ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, p. 112). A prevalecer o tipo penal da nova Lei de Abuso de Autoridade, teremos o disparate de a conduta do particular que der causa a uma investigação contra quem saiba inocente vir a ser punida mais severamente do que a praticada por agente público, por exemplo, um delegado de polícia que instaura (abra ou dê início) a um inquérito sabendo da inocência do investigado, ou membro do Ministério Público que ofereça uma denúncia, ou mesmo o juiz, quando dá início ao processo recebendo a denúncia contra o réu. Um non sense que ofende o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade e, por isso, deve ser deve ser declarado inconstitucional. O substantive due process of law não tolera tal iniquidade. Como advertiu o Ministro Roberto Barroso em decisão monocrática no conhecido caso do indulto natalino do presidente Temer: “Para assegurar que a atuação estatal na garantia de valores constitucionais se dê em justa medida, o mandamento da proporcionalidade comporta, além de uma vertente de proibição do excesso, que paralisa a eficácia de restrições irrazoáveis a direitos fundamentais, uma dimensão de vedação à proteção insuficiente. De acordo com essa ideia, as normas jurídicas que deixem de estabelecer patamares adequados de proteção a valores resguardados pela Constituição são inválidas. Em tais casos, o poder público descumpre o dever de adotar as ações necessárias à defesa de valores de estatura constitucional, justificando-se, portanto, a atuação corretiva do Supremo Tribunal Federal” (ADI n. 5.874MC, DJe 14.03.2018). Mas, caso não se declare a inconstitucionalidade do dispositivo nessa parte, qual regra deve prevalecer em relação ao particular, a do art. 339 do CP ou a do art. 30 do diploma especial? Considerando-se que a conduta do particular é menos grave que a do agente público, de quem se deve exigir um respeito maior ao ordenamento jurídico e, portanto, o desvalor da sua ação é sempre maior, é preciso fazer uma interpretação abrogante, eliminando-se a regra mais antiga ou punindo-se o particular que der causa a uma investigação quando saiba da inocência de alguém, com a pena do art. 30 da Lei de Abuso de Autoridade para se evitar a desproporção e a iniquidade na forma do tratamento punitivo entre o agente público e o particular.

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Julgados

Convicção da inocência

Este tribunal já firmou o entendimento de que a configuração do crime de denunciação caluniosa (art. 339, CP) exige o dolo direto quanto ao conhecimento da inocência do acusado. Portanto, para a configuração do tipo é imprescindível a demonstração inequívoca da consciência do agente quanto à falsidade da imputação, sendo insuficiente a presença de mero dolo eventual. Assim, tem o Ministério Público o ônus de, já na denúncia, aduzir um lastro probatório mínimo que evidencie, com suficiente plausibilidade, o elemento subjetivo do tipo penal em questão, qual seja, o dolo direto do agente de provocar investigação policial, processo judicial, investigação administrativa, inquérito civil ou a ação de improbidade administrativa, mediante imputação de crime a alguém cuja inocência seja inequivocamente conhecida pelo agente. Cf. Inq. n. 1.547, rel. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, Pleno, DJ 19.08.2005; decisão monocrática no Inq. n. 2.094, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 30.03.2005; decisão monocrática no Inq. n. 1.920, rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 04.06.2003 (STF, RHC n. 85.023, 2ª T., rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 01.02.2008, corpo do acórdão). Para a configuração do delito previsto no art. 339 do CP, é mister que a imputação seja objetiva e subjetivamente falsa, exigindo-se do sujeito ativo a certeza quanto à inocência daquele a quem atribui a prática do ilícito penal (STJ, HC n. 109.658, 6ª T., rel. p/ acórdão Min. Og Fernandes, DJe 04.05.2009). O tipo do art. 339 do CP exige que a denunciação seja objetiva e subjetivamente falsa, caracterizando o dolo específico; o autor da denunciação deve saber que a imputação do crime recai sobre um inocente (STJ, AP n. 489, rel. Min. Ari Pargendler, Corte Especial, DJe 23.10.2008). No mesmo sentido: Ap. n. 0231061-46.2010.8.26.0000, rel. Des. Geraldo Wolhers, j. 05.02.2013, m.v.

O crime de denunciação caluniosa (art. 339 do CP) exige, para sua configuração, que o agente tenha dolo direto de imputar a outrem, que efetivamente sabe ser inocente, a prática de fato definido como crime, não se adequando ao tipo penal a conduta daquele que vivencia uma situação conflituosa e reporta-se à autoridade competente para dar o seu relato sobre os acontecimentos. (STF, Inq. n. 3.133, 1ª T., rel. Min. Luiz Fux, DJe 10.09.2014)

Na hipótese de caracterização do crime de denunciação caluniosa é essencial a certeza do sujeito ativo de que o imputado é inocente, conforme entendimento firmado nesta Corte. (STJ, REsp n. 1.171.451, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 04.08.2014). Idem na 5ª Turma no Ag. Reg. no HC n. 622.955, rel. Min. Ribeiro Dantas: “para caracterização do crime de denunciação caluniosa é imprescindível que o sujeito ativo saiba que a imputação do crime é objetivamente falsa ou que tenha a certeza de que a vítima é inocente” (RHC n. 106.998-MA, 6ª T., rel. Min. Rogério Schietti, DJe 12.03.2019). Daí a pertinência de se exigir o dolo específico do agente (Ag. Reg. no AREsp n. 1.895.015, 5ª T., rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 17.08.2021).

Pedido de investigações

Simples pedido de apuração de irregularidades, sem a descrição de qualquer fato que corresponda a uma figura típica, não caracteriza, por si só, o delito de denunciação caluniosa, por estar evidente que as condutas narradas não constituem crime, ensejando o trancamento da ação penal, por atipicidade da conduta. (STJ, HC n. 58.961, 5ª T., rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 27.08.2007)

Não se deve confundir a denunciação caluniosa com a conduta de quem solicita à autoridade que apure e investigue determinado delito, fornecendo-lhe os elementos de que dispõe. A vontade de realização da justiça choca-se com desejo de ver punido um inocente. (TJSP, Ap. Crim. n. 123.324, rel. Des. Adriano Marrey, j. 16.09.1974)

Boletim de ocorrência e imputação de crime à vítima

Ao registrar Boletim de Ocorrência, descreveu fatos ocorridos em 10.08.2002 sem, contudo, apontar, em sua manifestação perante a autoridade policial, a prática de qualquer crime a ser imputado à vítima, restringindo-se, tão somente, a delatar os fatos que teriam ocorrido. […] restou atípica sua conduta, sendo imperioso o trancamento da ação penal relativa à prática do delito de denunciação caluniosa. (STJ, HC n. 71.476, 5ª T., rel. Min. Felix Fischer, DJe 14.04.2008)

Verificado que o registro de boletim de ocorrência não deu causa à deflagração de inquérito policial ou de qualquer outro procedimento criminal, falta o elemento objetivo do tipo para configurar o crime do art. 339 do CP. (STJ, HC n. 115.935, 5ª T., rel. Min. Jorge Mussi, DJe 15.06.2009)

Representação

O simples rótulo de “representação” não desnatura a finalidade do instituto: apurar a veracidade das infrações penais increpadas aos representados. Pelo que não há como deixar de vê-la como uma típica “investigação administrativa”. Representação criminal que mereceu regular tramitação no TRF da 3ª Região, inclusive com a notificação dos representados para o oferecimento de resposta escrita, bem como deliberação do respectivo Órgão Especial quanto ao conteúdo das acusações penais formalizadas pelo acusado. (STF, HC n. 106.466, rel. Min. Ayres Britto, DJe 06.03.2012)

Fato determinado e típico

Para configurar o crime de denunciação caluniosa, é necessário que o fato descrito na falsa denunciação constitua típico ilícito penal. (STJ, HC n. 8.341, 6ª T., rel. Min. Vicente Leal, DJ 19.04.1999)

Em qualquer caso, será indispensável que a imputação se refira a fato típico e determinado. (STF, RHC n. 64.175, 2ª T., rel. Min. Francisco Rezek, DJ 05.09.1986)

Crime certo

A moldura típica do crime de denunciação caluniosa circunscreve-se a duas ordens de situação, uma envolvendo a conduta de “dar causa (motivar, provocar, originar) à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém” (Luiz Regis Prado Júnior, Curso de direito penal, v. 4, p. 584); e outra de imputar um fato definido como crime. Se a denúncia deixa de descrever qual o crime a que o paciente teria creditado ao magistrado, então não se pode ter em conta a tipicidade da denunciação caluniosa, sendo a peça de acusação formalmente inepta. (STJ, HC n. 240.970, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 18.08.2014)

Pessoa determinada

A conspirar contra a tipicidade delituosa, a expressão vereadores não se ajusta ao vocábulo “alguém” referido no tipo, não sendo pessoa certa e determinada, e nem mesmo determinável (todos os vereadores?) ou sujeita à determinação. (TJSP, Ap. n. 9128154-83.2000.8.26.0000, rel. Des. Walter de Almeida Guilherme, DOE 24.08.2001)

Acusação a alguém

O recorrente não imputou a prática do delito de roubo a “alguém”, como exige o tipo penal do crime de denunciação caluniosa, mas apenas noticiou um fato criminoso à autoridade policial que, em verdade, não ocorreu. E essa conduta amolda-se ao delito de comunicação falsa de crime ou contravenção, previsto no art. 340 do CP. (TJSP, Ap. n. 0002443-60.2009.8.26.0275, rel. Des. Newton Neves, DOE 04.12.2012)

Falsidade objetiva e subjetiva

O delito de denunciação caluniosa exige que a acusação seja objetiva e subjetivamente falsa. (STJ, HC n. 25.593, 5ª T., rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 03.05.2004)

Para a configuração do crime de denunciação caluniosa, é indispensável que a conduta imputada à vítima também seja definida como crime, bem como que a imputação seja objetiva e subjetivamente falsa, vale dizer, que, além de a suposta vítima ser inocente, o sujeito ativo tenha inequívoca ciência dessa inocência. Precedentes. (STJ, HC n. 160.893, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 23.08.2013)

Autodefesa

No exercício de sua autodefesa, ainda mais em sede policial, ao atribuir falsamente a outrem a autoria ou participação, não incide no tipo penal previsto no art. 339, caput. (TJSP, Reex. Necess. n. 0001511-43.2011.8.26.0650, rel. Des. Jair Martins, DOE 31.01.2013)

Induzimento fraudulento para terceiro provocar a investigação

Comete o delito de denunciação caluniosa, o agente que induz menor a registrar ocorrência, imputando falsamente fato criminoso, sabendo da inocência do acusado. (TJRS, Ap. n. 70.04.594791-8, rel. Des. Gaspar Marques Batista, DOE 22.02.2013)

Réu que, em relato perante assembleia de órgão de classe, induzindo em erro terceiros de boa-fé, leva-os a instaurar inquérito policial imputando a pessoa sabidamente inocente a prática de crime. Irrelevância de não ter sido o causador direto da instauração. (TJSP, Ap. n. 71.737-3, rel. Des. Dante Busana, j. 13.03.1989)

Advogado

O exercício regular da advocacia, com estreita observância das orientações de seu cliente, não faz o advogado coautor do crime referido (STJ, HC n. 5.610, 5ª T., rel. Min. Edson Vidigal, DJ 29.09.1997). No mesmo sentido: STJ, HC n. 25.593, 5ª T., rel. Min. Jorge Scartezzini, DJe 03.05.2004.

Inexiste justa causa para ação penal, se o advogado limitou-se a agir obedecendo orientação do cliente. O mero exercício de um múnus público, sem desvio ou excesso, não pode ensejar a responsabilidade criminal. (STJ, RHC n. 908, 5ª T., rel. Min. Jesus Costa Lima, DJ 17.12.1990)

Todavia:

O fato de tratar-se de advogado, no exercício de mandato, ainda que tenha agido sob as estritas orientações de seu cliente, não o exime da prática do crime, se restar comprovado que tinha ciência da falsidade da acusação, o que o torna coautor do delito. (STJ, RHC n. 19.036, 5ª T., rel. Min. Laurita Vaz, DJ 16.04.2007)

Subordinação ao inquérito ou processo iniciado

Repugna a admissão de que possa o aparelho repressivo estatal, simultaneamente, estar a investigar a veracidade de uma delação e a processar o autor dela por denunciação caluniosa. (STF, HC n. 82.941, 1ª T., rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 27.06.2003)

Somente com o arquivamento do inquérito policial ou absolvição irrecorrível em favor do denunciado, é possível qualquer iniciativa no sentido do processo por denunciação caluniosa. (STJ, RHC n. 7.137, 5ª T., rel. Min. Edson Vidigal, DJ 04.05.1998)

No que concerne ao crime de denunciação caluniosa é inviável, por ora, a instauração de inquérito policial para averiguá-lo enquanto ainda em investigação os delitos que, teoricamente, teriam sido indevida e mentirosamente noticiados à autoridade policial, por evidente ausência de justa causa. (TJSP, HC n. 9003997-77.1996.8.26.0000, rel. Des. Sinésio de Souza, DOE 07.10.1997)

Contrário: A denúncia, por isso, não está condicionada ao arquivamento da investigação na polícia. Outros elementos idôneos podem arrimar a imputação do Ministério Público. (STJ, REsp n. 91.158, 6ª T., rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJ 30.06.1997)

Necessidade de instauração de inquérito

O crime de denunciação caluniosa tem como elemento objetivo do tipo a efetiva instauração de procedimento investigatório, seja em sede judicial, policial ou administrativa. (STJ, HC n. 115.935, 5ª T., rel. Min. Jorge Mussi, DJe 15.06.2009)

O substantivo, importa em buscar esclarecimento sobre o que sucedeu e ainda permanece nebuloso, tudo mercê de coleta de subsídios, tarefa que pode assumir a forma de expedição de ofícios, oitiva de testemunhas, requisição ou confrontação de documentos, realização de perícias etc. Porém, nada disso ocorreu. (TJSP, Ap. n. 0231061-46.2010.8.26.0000, rel. Des. Geraldo Wohlers, j. 05.02.2013, m.v.)

Simples sindicância

Para fins do art. 339 do CP, como investigação administrativa deve ser entendido o procedimento instaurado para a apuração de falta disciplinar pelo agente público, decorrente de falsa imputação de crime ou contravenção pelo réu. Por conseguinte, a abertura de sindicância no âmbito de órgão correcional, de per si, não denota a prática do delito de denunciação caluniosa, ainda que os fatos apurados sejam penalmente relevantes, já que tal procedimento, de caráter inquisitório e sumário, corresponde ao conjunto de atos e diligências preliminares destinados à apuração de conduta anômala atribuída a funcionário público, a fim de que se possa eventualmente instaurar, de pronto, um procedimento disciplinar (STJ, 5ª T., Ag. Reg. no RHC n. 88.132, rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 11.05.2021). No mesmo, da mesma Turma: 2. A alteração legislativa no art. 339 do CP substituiu o termo “investigação policial” por “inquérito policial” e “procedimento investigatório”, e o termo “investigação administrativa” por “processo administrativo disciplinar”, além de acrescentar que também tipifica o crime a falsa imputação de infração ético-disciplinar ou ato ímprobo. 3. O embargante deu causa a investigações e a procedimento administrativo, os quais, no entanto, não ensejaram a abertura de inquérito policial ou de procedimento investigatório criminal contra a vítima, nem de procedimento administrativo disciplinar. Assim, em observância ao disposto na primeira parte do art. 2º, caput, do CP, reconheço a atipicidade superveniente da conduta imputada ao embargante, julgando extinta sua punibilidade, com fundamento no art. 107, III, do CP. (STJ, Ag. Reg. nos EDcl na PET no AREsp n. 1.770.572, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 27.04.2021)

Pedido de informações ao Ministro da Justiça

Mero pedido de informações do Ministro da Justiça não pode ser considerado “investigação administrativa”, não havendo na denúncia informações sobre a efetiva instauração de uma investigação a respeito da conduta do Delegado de Polícia, o que afasta a incidência do tipo previsto no art. 339 do CP. (STJ, RHC n. 35.494, rel. Min. Laurita Vaz, DJe 21.08.2014)

Competência: praticado por civil contra militar

Nos termos do disposto no art. 125, § 4º, da Constituição da República, compete à Justiça Comum Estadual o processo e julgamento do crime de denunciação caluniosa, praticado por civil contra policial militar estadual. Incidência da Súmula n. 53 deste STJ, segundo a qual: “compete à justiça comum estadual processar e julgar civil acusado de prática de crime contra instituições militares estaduais”. (STJ, HC n. 253.828, rel. Min. Laurita Vaz, DJe 02.09.2014)

Comunicação falsa de crime ou de contravenção

Art. 340. Provocar a ação de autoridade, comunicando-lhe a ocorrência de crime ou de contravenção que sabe não se ter verificado:

Pena – detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado na comunicação falsa de crime ou de contravenção é a administração da Justiça. Era comum, sobretudo antes da tecnologia que permite a imediata identificação e rastreamento das chamadas telefônicas, ligações anônimas à central da Polícia Militar ou da Civil comunicando falsamente a ocorrência de crime. São os chamados trotes. “Brincadeira” de péssimo gosto que não só ocupa as linhas telefônicas e os ocupadíssimos atendentes das polícias como, mais grave, mobiliza policiais para atender falsas ocorrências, prejudicando os serviços, que são essenciais. Também não são incomuns falsas comunicações de crime para se obter do seguro o pagamento de indenização indevida. Enfim, com a prática criminosa descrita no art. 340 compromete-se a eficácia e a correção do funcionamento dos órgãos auxiliares da Justiça e eventualmente a própria ação do Poder Judiciário, afetando a administração da Justiça.

1.2. Sujeitos do crime

Trata-se de crime comum, qualquer pessoa pode praticá-lo. Sujeito passivo é a administração da Justiça e, mais particularmente, a eficácia dos serviços prestados por seu órgão auxiliar, a polícia.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

“Provocar” é sinônimo de dar causa, suscitar e motivar. Assim, aquele que dá causa à ação da autoridade (policial ou qualquer outra) por conta da falsa comunicação de crime ou contravenção, isto é, que sabe não ter ocorrido, incide nas penas cominadas no art. 340. Se houve crime ou contravenção diversos da comunicação realizada pelo agente à autoridade, não se configura o tipo penal em apreço, pois os cidadãos comuns, sobretudo os mais humildes, além de não conhecerem as especificidades e sutilezas do direito, não tem a obrigação de fazer a correta tipificação do que veem. O ponto relevante é que não haverá na hipótese “falsa comunicação”, mas imprecisão, o que é coisa bem diferente e afasta a tipicidade do crime que, ademais, só se pune a título de dolo. Embora se possa relevar o erro quanto ao nomen juris do crime comunicado, o mesmo já não se pode dizer quando se trata da descrição da ocorrência, isto é, do fato verificado. O importante não é a qualificação dada aos fatos na comunicação, mas o conteúdo desta. Por isso, merece ser vista com reservas e repensada a ideia tão aceita pela doutrina de que só não se afasta o crime em apreço quando “haja identidade estrutural” entre o crime comunicado e o ocorrido. Como procedentemente registra Bitencourt, “O que o legislador pretendeu com o dispositivo em exame é evitar exatamente a má-fé do cidadão, a deliberada ação de levar a máquina pública a desvirtuar-se de seus fins específicos” (Tratado de direito penal: Parte Especial, 2007, v. V, p. 282). Portanto, sem má-fé, independentemente da identidade estrutural entre o crime comunicado e o ocorrido, não haverá o crime em exame.

No mais, como já realçado anteriormente, não há a imputação de crime a pessoa determinada como ocorre na denunciação caluniosa; embora se possa criar, inventar um personagem (estatura, cor, cabelos etc.), não há pessoa certa.

Quando a lei fala em “autoridade”, a falsa comunicação de crime feita à Polícia Militar ensejaria a tipificação do crime em apreço? Pensa-se que sim, malgrado as respeitáveis opiniões em contrário. É que a expressão “autoridade” no CP deve ser tomada em sentido amplo, como sinônimo de agente da lei. Tanto que o crime se consuma ainda que a autoridade “não vá além de indagações preliminares, isto é, não se chegando a abrir inquérito formalizado” (MIRABETE, Julio. Manual de direito penal, 2006, v. III, p. 399). Ora, é contraditório que, movimentada a polícia para verificar a falsa ocorrência de crime, o agente fique impune por conta de uma concepção restritiva do conceito de autoridade, quando salta aos olhos que se quer evitar exatamente a sua descabida movimentação.

1.4. Elemento subjetivo

Pune-se a conduta descrita no art. 340 a título de dolo. Como o tipo penal alude ao conhecimento do agente de que o crime ou a contravenção não se verificaram, isto é, o agente “sabe não ter se verificado”, não se pune aquele que comunica crime tendo dúvida sobre a sua ocorrência. A dúvida afasta a ideia de falsidade e, consequentemente, a própria tipicidade.

1.5. Consumação e tentativa

O crime em apreço não se consuma no momento da falsa comunicação, mas apenas quando a ação da autoridade é provocada. Não há sequer necessidade da formalização de um boletim de ocorrência; basta a iniciativa de apuração mediante o deslocamento de um policial ao local para averiguar que o crime estará consumado. A tentativa é admissível pela natureza do crime, mas de dificílima ocorrência.

1.6. Concurso com o estelionato

É mais frequente do que se imagina a hipótese de o agente praticar o crime do art. 340 para receber dinheiro do seguro ou artimanha assemelhada para obter vantagem patrimonial. Nesse caso, se a potencialidade lesiva da comunicação falsa de crime ou contravenção se esgotar no estelionato, isto é, for etapa (o ardil) para a obtenção da vantagem ilícita, este absorverá aquele. Pouco importa que mais de um bem jurídico tenha sido lesado. No ponto, vale lembrar que a Súmula n. 17 do STJ, que considera o falso absorvido pelo estelionato, também tem dois bens jurídicos ofendidos, mas considera-se relevante para fins penais a ação do agente como um todo, na sua dinâmica e finalidade.

1.7. Classificação

O crime em tela é material, pois depende da “ação da autoridade”; é comum, pois não exige qualidade especial do agente (pode ser cometido por qualquer um); de forma livre, pois pode ser cometido de qualquer maneira e unissubjetivo, uma vez que não reclama o concurso de agentes para a sua prática.

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Julgados

Desnecessidade de formalização

Basta a notícia falsa, não sendo necessária a sua formalização por escrito e sua consumação se dá no instante da lavratura do boletim de ocorrência. (TJSP, Ap. Crim. n. 0050311-45.2006.8.26.0564, rel. Des. Salles Abreu, DOE 30.06.2008)

Dolo

[…] no que pertine à falsa comunicação de crime, é bem de ver que a doutrina exige que o agente tenha certeza de não haver sido praticado um ilícito penal, pois se suspeita de seu cometimento, falta o requisito objetivo. (TJSP, HC n. 0077690-38.2005.8.26.0000, rel. Des. Mário Devienne Ferraz, DJ 27.04.2005)

Crime verdadeiro, mas diverso do comunicado

Não houve ilícito, pois um fato criminoso ocorreu, embora de outra espécie, porém da mesma natureza (roubo ao invés de furto). (TACrimSP, Ap. n. 255.495, rel. Dias Filho, j. 16.12.1982)

Consumação

Delito, aliás, formal, cuja consumação se dá no instante da lavratura do boletim de ocorrência. (TJSP, Ap. Crim. n. 0003097-09.2010.8.26.0050, rel. Des. França Carvalho, j. 05.03.2012)

A simples comunicação de ocorrência de crime que se saiba inexistente já é suficiente para a caracterização do delito de falsa comunicação de crime. (TJSP, Ap. Crim. n. 193.849-3/0, rel. Des. Pereira Silva, j. 09.11.1995)

Basta à concretização do delito de comunicação falsa de crime ou de contravenção fazer com que a autoridade policial aja sem qualquer motivo, perdendo tempo e comprometendo a administração da Justiça, pois deixa de atuar em casos verdadeiramente importantes. (TJRS, Ap. n. 0006083-90.2010.8.21.9000, rel. Des. Cristina Pereira Gonzales, DOE 19.04.2010)

Possibilidade de tentativa

O delito do art. 340 do CP permite a tentativa, bastando para sua configuração que o agente pratique atos materiais e juridicamente bastantes para provocarem a ação da autoridade policial, chegando o momento consumativo da infração, quando tal autoridade se põe a campo para esclarecer a ocorrência com atos configurativos de sua ação específica. (TACrimSP, Ap. n. 128.097, rel. Onei Raphael, j. 29.06.1976)

Basta à concretização do delito de comunicação falsa de crime ou de contravenção fazer com que a autoridade policial aja sem qualquer motivo, perdendo tempo e comprometendo a administração da Justiça, pois deixa de atuar em casos verdadeiramente importantes. Diante da prova dos autos, é forçoso reconhecer que o delito de comunicação falsa de crime restringiu-se à sua forma tentada (art. 14, II, do CP), uma vez que a autoridade tomou ciência da falsidade antes de dar início à efetiva investigação. Logo, iniciada a execução do delito, este não se consumou por circunstância alheia à vontade do agente, pois a real intenção do réu foi descoberta antes do empreendimento de quaisquer diligências com o fim de apurar o suposto crime de roubo. (TRF-4ª Região, Ap. Crim. n. 0005561-65.2006.404.7107, rel. Des. Cláudia Cristina Cristofani, DE 23.07.2010)

Direito de defesa

Jamais poderia ser atribuído ao paciente o cometimento de “comunicação falsa de crime” na condição de réu no processo e usando de direito subjetivo de defesa. (TJAP, HC n. 327/97, rel. Des. Mello Castro, DOE 03.07.1997)

Concurso

A comunicação falsa de roubo formulada pelo réu Remilson serviu apenas de meio para assegurar a inversão da posse do dinheiro, ou seja, a comunicação foi crime-meio (menos grave) para a consecução do crime-fim, qual seja, apropriação indébita (mais grave). Aplica-se, neste caso, o princípio da consunção. (TJSP, Ap. Crim. n. 0060147-95-2007.8.26.0050, rel. Des. Roberto Martins de Souza, DJ 22.07.2009)

Retratação e arrependimento eficaz

Não havendo, nos autos, qualquer elemento a contrariar sua afirmativa, notadamente no sentido de que os policiais tivessem realizado algum tipo de diligência, a fim de apurar a autoria delitiva do crime de roubo noticiado, impõe-se reconhecer que a apelante disse a verdade. Consequentemente, admite-se o instituto do arrependimento eficaz, pois, ao se retratar, a apelante evitou que houvesse, de fato, crime contra a administração da Justiça, já que o aparelho estatal não se mobilizou para desvendar crime inexistente. (TJSP, Ap. n. 0003817-71.2010.8.26. 0180, rel. Des. Toloza Neto, DOE 14.05.2012)

Autoacusação falsa

Art. 341. Acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado por outrem:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, ou multa.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado pelo art. 341 é a administração da Justiça no que diz com sua correção e eficiência. A autoacusação falsa desvirtua o objetivo da atuação da Justiça, que é impedir a condenação de um inocente e, na contraface, punir o culpado. O crime em tela é mais frequente em presídios, quando um preso, às vezes forçado pelas circunstâncias, outras por conveniência, assume a autoria de um crime para isentar um companheiro de cárcere. Mas não é incomum que em família, ou mesmo entre amigos, alguém possa fazê-lo para aliviar a situação do verdadeiro autor do crime. Também por dinheiro se vê a ocorrência do crime ora examinado.

O crime é de menor potencial ofensivo (art. 61, Lei n. 9.099/95). Portanto, sujeito à jurisdição dos juizados especiais criminais.

1.2. Sujeitos do crime

Pode ser praticado por qualquer pessoa, menos o autor, coautor ou partícipe do crime. É, nada obstante, crime de mão própria, pois o ato típico só pode ser executado por aquele que realiza a autoacusação perante a autoridade. Não se exclui a participação daquele que instruiu ou instigou o agente que se autoacusou falsamente. Assim, só não se admite a coautoria. Todavia, se o sujeito que se autoacusa, de alguma forma, tiver concorrido para o crime que narra, já não se está diante do crime em foco, mas de confissão, ainda que se trate de participação secundária. Sujeito passivo do crime é o Estado.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

A conduta descrita no art. 340 cifra-se na falsa assunção da autoria de um crime. Pode se dar: i) por quem não o praticou ou ii) em relação a delito que nunca existiu. Não haverá o crime em foco se o agente se autoacusar falsamente de contravenção penal. Só a falsa autoimputação de crime tipifica o delito em exame.

A conduta exame se aparta da denunciação caluniosa porque aqui o agente não atribui falsamente o crime a terceiro, mas, sim, a si próprio. Difere a falsa autoacusação da falsa comunicação de crime, pois, enquanto na conduta do art. 340 tudo fica na esfera do abstrato, sem apontamento de nomes, aqui, no crime em estudo, o agente se nomeia como autor do crime que aponta.

O ato típico, como já realçado, só pode ser executado por aquele que realiza a falsa autoacusação. E esta deve ser “perante a autoridade”. Perante, segundo a unanimidade dos nossos dicionaristas, quer dizer “na presença de”; “diante de”. Portanto, ao contrário do que sustenta a doutrina (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: Parte Especial, 2007, v. V, p. 286; GRECO, Rogério. Código Penal comentado, 2012, p. 1.034; e, entre outros, PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, 2006, v. IV, p. 602), o crime em foco não pode ser praticado por qualquer meio (gravação, carta, e-mail, petição etc.), ainda que destinado à autoridade (polícia, Ministério Público ou ao juiz) para se autoacusar. Portanto, não é plurissubsistente. É que a forma de se fazer a autoacusação falsa não é outra senão perante a autoridade o que só se faz mediante o depoimento ou o interrogatório. Tudo o que se fizer antes não tem valor se não for repetido perante a autoridade. E esta deve ser a competente para a apuração criminal dos fatos. Se for outra, como um prefeito ou chefe de seção administrativa, mas o agente não reiterar a autoacusação falsa, não haverá crime a punir. É uma autoacusação inócua ou inidônea. Daí porque, como se verá a seguir, a tentativa é inadmissível, a não ser em hipóteses cerebrinas, infactíveis.

1.4. Elemento subjetivo

O crime em exame é doloso, representado pela vontade de se autoacusar falsamente. Se houver coação ou qualquer constrangimento que vicie a vontade do agente, o dolo fica afastado.

1.4.1. Autodefesa

No caso de a falsa autoacusação ocorrer em interrogatório (judicial ou policial) para o acusado se defender do que está sendo concretamente acusado, não deve ser reconhecida a prática do art. 341. É que o direito a autodefesa, expresso na garantia de não autoincriminação (CF, art. 5º, LXIII) compreende tanto o de ficar calado como o de mentir.

Do ponto de vista da tipicidade subjetiva, não é de todo indiferente se o agente atua por piedade ou por interesse pecuniário. A censurabilidade é diversa. Num e noutro caso, obviamente, o dolo estará presente, mas com intensidades diversas.

1.5. Consumação e tentativa

O crime se consuma quando a autoridade vem tomar conhecimento da autoacusação falsa. Antes disso, o que se tem são atos inidôneos, ineficazes, ao fim perseguido pelo agente. A doutrina é pródiga em lembrar a hipótese daquele que grava um vídeo ou remete uma carta que, no entanto, se extravia. Isso é um nada, pois o bem jurídico tutelado nem remotamente chegou a ser atingido. Aliás, não se cumpriu a elementar típica que determina, seja a autoincriminação feita perante a autoridade. Rogério Greco refere que a autoacusação deve ser feita à autoridade com os “poderes necessários para verificar a existência de crime” (op. cit., 2012, p. 1.033). Se ela for realizada perante o prefeito municipal, entende aquele doutrinador que “não haverá o delito em exame” (ibidem). Ora, isso indica que, sendo o crime em tela formal, a tentativa não existe. Ou bem se terá a imediata autoincriminação perante a autoridade, com consumação imediata, ou bem atos que, no máximo, poderiam ser tomados como preparatórios.

1.6. Classificação

Crime comum, pois pode ser praticado por qualquer pessoa, mas de mão própria, pois só pode praticar a ação típica quem faz a autoacusação perante a autoridade, monossubsistente, pois só pode ser praticado perante a autoridade e não por qualquer meio, fracionando-se a conduta; instantâneo, pois o resultado é produzido com a ação.

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Julgados

Perante autoridade

Para a tipificação do crime aqui estudado é imprescindível que o agente se acuse perante a autoridade. (TJSP, Ap. Crim. n. 140.608, rel. Des. Camargo Sampaio, j. 24.09.1979)

O delito do art. 341 do CP exige para sua configuração que a autoacusação falsa seja formulada perante uma autoridade. (TACrimSP, Ap. n. 75.135, rel. Cunha Bueno, j. 13.11.1973)

Autodefesa

Se nemo tenetur se acusare e se, contando a verdade sobre o sucedido, estaria o acusado confessando a coautoria em contravenção, sua conduta deixa de ser punível a título de autoacusação falsa. (TJSP, Ap. Crim. n. 138.950, rel. Des. Cunha Bueno, j. 12.11.1979)

Só em boletim de ocorrência

É necessário que a autoacusação falsa seja feita por meio de comunicação escrita à autoridade, em declarações ou confissão tomada por termo e assinada; não basta a feita em boletim de ocorrência ou registro de ocorrência, se depois o agente a corrigiu. (TJSP, Ap. Crim. n. 140.608, rel. Des. Camargo Sampaio, j. 24.09.1979)

Retratação

Se o falso testemunho deixa de ser punível desde que o agente se retrate antes da sentença, a confissão do crime de outrem (que tipifica o delito do art. 341 do CP e não deixa de ser testemunho), que não é prestada sob compromisso, também não pode ser punida se igualmente retratada. (TACrimSP, Ap. n. 259.511, rel. Mário Vitiritto, j. 21.06.1982)

Contrário: Tratando-se de autoacusação falsa da prática de crime de responsabilidade de outrem, a retratação em juízo não tem nenhuma influência sobre a sua consumação, pois o mal à administração da Justiça se perfaz no momento em que foi comunicada a falsa acusação à autoridade policial judiciária, não importando as ulteriores consequências. (TJMG, Ap. n. 4.431, rel. Des. Fiúza Campos, j. 06.05.1976)

Consumação

O momento consumativo do crime de autoacusação falsa é aquele em que à autoridade policial ou judiciária chega o conhecimento da autoacusação falsa, pouco importando as ulteriores consequências. (STF, RHC n. 54.020, 1ª T., rel. Min. Eloy da Rocha, DJ 18.02.1977)

É crime de mera conduta, independendo, assim, para sua consumação, de qualquer resultado. (TJSP, Ap. n. 9154436-32.1998.8.26.0000, rel. Des. Salles Abreu, DOE 23.09.1999)

Inexistência de subordinação em relação à apuração do crime delatado

A apuração do homicídio não era pré-requisito da chamada à autoria do crime contra a administração da Justiça, que é normalmente aceita por nossos tribunais quando o delator não tem motivo conhecido para prejudicar o delatado e igualmente se incrimina, como aconteceu neste caso. (TJSP, HC n. 0018167-42.1998.8.26.0000, rel. Des. Marcos Zanuzzi, DJ 15.07.1998)

Possibilidade de coautoria ou participação

Nada impede de um terceiro, que não tenha sido o autor, coautor ou partícipe do delito, exigir, ou incitar, ou instigar, ou auxiliar outrem a fazer afirmação inverídica, se autoacusando. (TACrimSP, HC n. 218.986-1, rel. Silva Rico, j. 13.02.1992)

Autoacusação de fato atípico

Não sendo considerado criminoso, por inexistência de culpa, o fato de que o agente se acusou e do qual foi o seu verdadeiro autor absolvido, não ficou tipificado o delito do art. 341. (TACrimSP, Ap. n. 62.842, rel. Azevedo Júnior, j. 02.03.1967)

Erro de proibição

O apelante, andarilho sem teto e sem nenhum dinheiro, com fome, criou a estória do espancamento de Joel, filho do também inexistente “João Barulho” para ganhar alguma atenção de quem lhe pudesse alcançar alguma ajuda. Admitiu tudo, desde o início (fls. 9). Aliás, não foi bem ouvido por Flademir Sulzback (fls. 70). No estado em que se apresentou para este, famélico, cansado, andarilho, não podia ter tido o crédito que teve. O interrogatório judicial (fls. 46 e verso) impressiona. É a miséria humana, ali escancarada. É claro que o andarilho, como ele próprio disse, “não sabia que estava cometendo um delito ao confessar a autoria de um crime que não existia”. Penso evidente o erro de proibição, inevitável para o andarilho, o que importa isenção de pena. (TJRS, Ap. n. 70.002.460.376, rel. Des. Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, DJ 01.02.2002)

Falso testemunho ou falsa perícia

Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade, como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral:

Caput com redação dada pela Lei n. 10.268, de 28.08.2001.

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Pena com redação dada pela Lei n. 12.850, de 02.08.2013.

§ 1º As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta.

Parágrafo com redação dada pela Lei n. 10.268, de 28.08.2001.

§ 2º O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.

Parágrafo com redação dada pela Lei n. 10.268, de 28.08.2001.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

Malgrado os avanços da tecnologia e mais especificamente da criminalística nas suas diferentes vertentes (medicina, engenharia, elétrica, genética, fonética etc.), a prova testemunhal é, em muitos casos, essencial, se não a única, para a descoberta da verdade, ou algo próximo dela. Por outro lado, a prova pericial, sempre que possível a partir dos vestígios do crime, pode, muitas vezes com segurança absoluta, definir a autoria e a dinâmica do crime. Daí a necessidade, em ambos os casos, de se proteger a atividade probatória de desvios criminosos. A higidez da prova é essencial para que a administração da Justiça possa se realizar de forma íntegra, correta, sem distorções e, muito menos, com deformações criminosas. Bem por isso é que, além da incriminação das condutas referidas neste artigo, o próprio CPP protege a instrução criminal prevendo, como hipótese legitimadora da prisão preventiva, a conveniência da instrução criminal (v. CPP, art. 312). Esta, por seu turno, tem em conta a importância da escorreita administração da Justiça. Portanto, o legislador, acertadamente, cerca a higidez da atividade probatória de diversos lados. O bem jurídico protegido na espécie é, portanto, a correção da administração da Justiça e, secundariamente, o particular cujo interesse foi lesado pelo crime em exame.

1.2. Sujeitos do crime

Trata-se de crime de mão própria, vale dizer, apenas a pessoa que funcione na condição de “testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete” em processo judicial ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral pode ser sujeito ativo do crime. Portanto, a coautoria não é admissível porque só os agentes indicados no tipo penal é que podem praticar a ação típica. Todavia, a participação é plenamente possível tanto nas hipóteses de suborno, instigação ou mesmo quando se trata da orientação para a prática do falso.

O sujeito passivo por excelência é o Estado, mas, sobretudo nos processos cíveis, é, secundariamente, a parte lesada com a prática do delito. Há aqui uma dupla subjetividade jurídica, pois o interesse do particular está diretamente em jogo no caso de uma disputa judicial e, para exemplificar, a falsa perícia pode comprometer o direito do litigante de forma indevida. Bem por isso, pode se habilitar como assistente de acusação em eventual processo decorrente dessa prática criminosa. Se o falso foi praticado no curso de uma ação penal, a vítima poderá, pelas mesmas razões, habilitar-se no processo que apurar o falso. No caso de alguma das condutas indicadas no art. 342 vir a ser praticada no âmbito do juízo arbitral, o Estado também é vítima, pois esta modalidade alternativa de composição dos litígios é reconhecida e regulada pelo ordenamento jurídico que, inclusive, dá o tratamento de funcionários públicos aos árbitros no exercício de suas funções (art. 17, Lei n. 9.307/96) e torna a decisão por eles proferida insuscetível a recurso no âmbito do Poder Judiciário (art. 18), produzindo entre as partes, ademais, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário (art. 31). Por óbvio, no caso de verificação do crime em exame no juízo arbitral o particular também é vítima, uma vez que é atingido em seus interesses, podendo, igualmente, habilitar-se como assistente de acusação em processo pela prática do falso.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

O crime é de conduta múltipla e consiste em: i) fazer afirmação falsa; ii) negar; ou iii) calar a verdade: são essas as três condutas incriminadas pelo legislador em relação à testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete.

Testemunha: “é a pessoa, distinta das partes e de seus representantes legais, que depõe sobre percepções sensoriais concretas, relativas a fatos e circunstâncias pretéritas” (CAMARGO ARANHA, Adalberto José Q. T. Da prova no processo penal, 1987, p. 109). Ou, no dizer de Vicente Greco Filho, é “pessoa desinteressada que presta depoimento sobre fatos pertinentes e relevantes do processo” (Manual de processo penal, 2009, p. 222).

Perito: também chamado de experto, é um profissional técnico, conhecedor de determinada área, que, nomeado pelo juiz ou funcionando em órgão técnico da Polícia Científica ou outra entidade, ainda que privada, mas também designada pelo magistrado (CPP, arts. 275 e 277), atua no processo para realizar uma perícia que é expressa por um laudo. O perito contratado pela parte, também chamado de assistente técnico produz um parecer (CPP, art. 159, § 5º, II).

Contador: especialista em cálculos e operações contábeis. Cabe-lhe, entre outras coisas, apurar a quantia a ser paga a título de indenização, correções e atualizações monetárias. Fraudes nessa atividade reclamaram a inserção do contador como sujeito ativo do delito que, no entanto, antes da Lei n. 10.268/2001, poderia responder por falsidade ideológica, uma vez que, salvo quando se trata de perícia contábil, seu trabalho atuário, ordinariamente, não representa uma perícia propriamente dita.

Tradutor ou intérprete: o art. 236 do CPP dispõe: “Os documentos em língua estrangeira, sem prejuízo de sua juntada imediata, serão, se necessário, traduzidos por tradutor público, ou, na falta, por pessoa idônea nomeada pela autoridade”. Tradutor é o profissional que faz a versão dos documentos em língua estrangeira para o idioma pátrio. Já o intérprete é aquele que faz a mediação, normalmente oral, entre duas pessoas de idiomas diferentes. Na cena forense o intérprete traduz o que a testemunha (CPP, art. 223) ou o réu (CPP, art. 193) falam para o juiz, o membro do Ministério Público e o advogado. Por força de lei o intérprete se equipara ao perito (CPP, art. 281).

“Fazer afirmação falsa” é expressar coisa diferente do ocorrido ou verificada pelo sujeito que as viu ou, no caso do perito, examinou. Aqui o agente do crime, testemunha ou perito, com a intenção de apresentar relato diverso do que ocorreu e/ou verificou, portanto, dolosamente, narra coisa falsa, inocorrente, ainda que parcialmente. É o caso clássico de quem afirma que o semáforo era favorável ao acusado de um homicídio no trânsito, quando sabia que estava desfavorável ou o de quem afirma, falsamente, ter visto uma arma na mão da vítima fatal apenas para dar suporte à versão do acusado de que agira em legítima defesa diante da agressão daquela. No caso da perícia, exemplo clássico é o do perito que afirma serem descoincidentes as raias do projétil encontrado na vítima fatal com os disparos feitos em laboratório com a arma encontrada em poder do acusado, afastando criminosamente um importante dado para identificação da autoria do crime.

“Negar ou calar a verdade” é, no primeiro caso, a outra face da mesma moeda de quem faz a afirmação falsa. Aqui o agente não fala ou escreve algo diverso do que ocorreu ou constatou; nessa hipótese o sujeito ativo do crime se limita a negar a verdade do que viu ou constatou. Assim, a testemunha, ao ser indagada se o semáforo estava vermelho, responde não. É também o caso do perito que responde não ao quesito que deveria ser respondido afirmativamente. No caso do que cala a verdade tem-se a situação de quem, por exemplo, é perguntado e nada diz sobre o que viu ou constatou. Aqui, porém, uma observação importante: ninguém é obrigado a responder indagações cujas respostas possam resultar em autoincriminação. O privilege against self incrimination ou, na versão latina, nemo tenetur se detegere, que o direito constitucional ao silêncio materializa (CF, art. 5º, LXIII), assegura que ninguém, inclusive a testemunha, pode ser obrigado a produzir qualquer tipo de prova contra si mesmo, razão pela qual é de se admitir que, dentro desses limites, possa falsear a verdade, negá-la ou calá-la, deixando de responder a alguma indagação, no exercício regular do direito de autodefesa.

Outra questão relevante atina com o fato de que, em matéria de relato feito pela testemunha, o que importa é como ela viu e apreendeu os fatos. Não tem aceitação, entre nós, a denominada teoria objetiva, segundo a qual há de ser aferida a veracidade do relato exclusivamente a partir de como ocorreu o fato. Vigora entre nós, sem a menor discrepância, a teoria subjetiva. Importa, portanto, como o sujeito viu e apreendeu os fatos. Distorções decorrentes do local em que a testemunha se encontrava, o que lhe dava certa angulação, nem sempre a melhor, ou a própria apreensão dos fatos, pode, ainda, ser distorcida por conta de valores e experiências pessoais. Imagine uma freira relatando ofensas e, de outro lado, uma prostituta. A primeira pode se aterrorizar com certas expressões. Já a outra pode nem se impressionar e, talvez, nem identificar ofensas no que ouviu. Não há, portanto, falso testemunho quando a testemunha relata os fatos que sabe, como os viu e apreendeu. A essência da antijuridicidade no falso testemunho é “a transgressão da obrigação de dizer a verdade” (PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, 2006, v. IV, p. 613). Por isso, como ressalta Cezar Bitencourt, “é atípica a conduta da testemunha que declara o que sabe (verdade subjetiva), embora seja divergente do que efetivamente ocorreu” (Tratado de direito penal: Parte Especial, 2007, v. 5, p. 291). Quando se trata de perícia, a situação é diferente, pois aqui deve imperar a objetividade técnica. Ocorre que esta também apresenta possibilidades interpretativas e, quando isso ocorrer com razoabilidade, não há falar no crime da falsa perícia. A mesma ideia vale para as hipóteses de tradução e interpretação.

Por fim, não há o crime em foco se não houver potencialidade lesiva no fato de a testemunha fazer afirmação falsa; negar ou calar a verdade. Só pode configurar o crime em foco a conduta que, de alguma forma, interfira no deslinde da causa, isto é, seja algo que o juiz, ao decidi-la deva considerar. Do contrário, sem potencialidade lesiva para afetar o bem jurídico tutelado, isto é, a correta administração da Justiça, faltará tipicidade à conduta.

O crime em apreço pode ser praticado no âmbito do processo judicial, isto é, que tramita perante o Poder Judiciário em quaisquer de seus ramos, inclusive o juizado de pequenas causas, ou o administrativo, que se desenvolve em repartições públicas para apurar faltas de servidores públicos e demais pessoas sujeitas a regime funcional estatutário. Também no âmbito do inquérito policial, que é procedimento preparatório da ação penal, pode ocorrer o falso. Boletim de ocorrência não se confunde com inquérito policial. Este reclama despacho declarando a sua instauração. Antes dele pode haver investigação preliminar, que é coisa distinta e não dá ensejo ao reconhecimento do falso. Por fim, pode ocorrer no juízo arbitral, que vem regulado pela Lei n. 9.307/96.

1.4. Elemento subjetivo

A conduta descrita pelo art. 342 só pode ser praticada mediante dolo. Malgrado o entendimento majoritário da doutrina, entende-se que o dolo há de ser direto. Não há espaço para o “assumir o risco”. Quem tem dúvida a respeito de um fato e o apresenta como certo está falseando a verdade subjetiva e comprometendo a correta administração da Justiça. Quem tem dúvida, às vezes intransponível, e a expõe, não pratica o crime em foco. Quem, do mesmo modo, representa como possível a realização do tipo e persiste na mentira, age com dolo direto e não indireto. Enfim, para que o crime se caracterize é preciso que o agente tenha um fim especial no seu agir, vale dizer, “a vontade de prejudicar a Justiça” (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal, 2009, p. 1.057).

1.5. O compromisso de dizer a verdade é essencial para a caracterização do falso testemunho?

É de Norberto Bobbio a advertência de que o ordenamento jurídico não é um amontoado de normas sem relações particulares entre si (Teoria dell’ordinamento giuridico, 1960, p. 3). Vale dizer, se o legislador diz que todos podem funcionar como testemunha (CPP, art. 202), mas não se deferirá o compromisso de dizer a verdade aludido no art. 203 do mesmo diploma a certas pessoas (CPP, art. 208) nem aos que tiverem a contradita aceita parcialmente para serem ouvidos sem o compromisso (CPP, art. 214), é porque tais pessoas serão ouvidas em condição diferenciada da de testemunha. Se paira uma suspeição sobre o depoente, que o torna suspeito de parcialidade, como o filho do acusado ou a companheira deste, ou mesmo, eventualmente, a namorada, tais pessoas serão ouvidas como informantes e não mais como testemunhas. Assim, em atenção ao princípio da legalidade, não se pode tomar como agente do crime quem não está elencado entre os sujeitos ativos descritos no art. 342 do CP. Mesmo que se diga que o compromisso é ato formal e extrínseco ao depoimento, informante não é sinônimo de testemunha. Ademais, o peso do relato de um informante, ainda que verse sobre o cerne da questão debatida, é tênue e traz consigo o parti pris, da dúvida. A liberdade do juiz em matéria de livre convencimento não vai ao ponto de ignorar as distinções legais claramente definidas. Guilherme Nucci, sem embargo, faz importante distinção: se o juiz olvidar de tomar o compromisso de quem tinha a obrigação de dizer a verdade, isto é, não se encontrava em nenhuma situação de impedimento, a preterição formal do compromisso não afasta, nesse caso específico, o falso testemunho (cf. op. cit., 2009, p. 1.059).

1.5.1. Falso sobre a qualificação da testemunha

A qualificação da testemunha, a rigor, não integra o seu depoimento e, portanto, não deveria ser considerado para os fins do art. 342 do CP. Todavia, se a qualificação da testemunha se projetar como algo importante para firmar a convicção do magistrado ou a falsa informação puder esconder situação que descredibilize o depoimento, o falso não fica afastado.

1.6. Consumação e tentativa

O crime em apreço, nas três modalidades (fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade) é formal e, portanto, não admite tentativa (diferente é o escólio de PRADO, op. cit., 2006, v. IV, p. 620). Só mesmo uma artificial e fecunda atividade imaginária pode conceber a tentativa no falso testemunho, pois o crime se consuma no momento em que o depoimento é prestado e firmado pelo agente. Não é diferente a hipótese de um laudo no qual a tentativa, aparentemente, é viável, pois entre a elaboração deste e a entrega no fórum ou na polícia pode ocorrer, por circunstâncias alheias à vontade do agente, que o trabalho pericial não chegue às mãos da autoridade. Ocorre que não chegando aos autos, ou ao conhecimento do juiz, houve só ação sem nenhuma afetação ao bem jurídico. O nada, aquilo que não se conhece, não produz qualquer efeito na verificação do delito em tela. Mas se o laudo, posteriormente, vier a ser encontrado? Das duas uma: se for juntado sem ressalvas e o falso for detectado, o crime será considerado consumado. Se o agente se retratar antes da sentença, declarando a verdade, “o fato deixa de ser punível” (art. 342, § 2º).

1.7. Causas de aumento de pena

Se o crime de falso é praticado pela testemunha, contador, perito, intérprete ou tradutor mediante paga (suborno), é obrigatória a elevação das penas de 1/6 a 1/3. Esta majorante aplica-se a todas as hipóteses do caput e não apenas nos casos de prova destinada a processo criminal ou processo civil no qual tomem parte entidade da administração pública direta ou indireta. A motivação do agente torna sua conduta mais censurável e, portanto, é pertinente a elevação da pena. Quem faz a paga (sujeito ativo) responde pelo crime do art. 343 com penas diferentes. A promessa de recompensa implicaria na incidência da majorante? Pensa-se que não, embora isso represente um “cochilo” do legislador. Primeiramente porque o tipo penal não o diz e não se pode fazer interpretação analógica. A interpretação restritiva se impõe. Depois, quando o legislador que alcançar a promessa expressamente o faz como se vê no art. 343 ou no delito de corrupção passiva (CP, art. 317). Se o agente, no caso da falsa perícia, for funcionário público e receber dinheiro para fazer a falsa perícia, incide a majorante em exame, e não o art. 317 do CP.

Se o crime é praticado com o fim de produzir efeito em processo penal, abrangendo-se aqui não apenas o inquérito policial, mas a justificação incidental ou preparatória da revisão criminal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta, tem-se uma afetação mais significativa do bem jurídico tutelado. É que num caso está a liberdade ou, na contraface, a legítima repressão penal e, no outro, entes como a União, os estados e os municípios que representam a coletividade e, portanto, com repercussão mais danosa a todos. Nessas duas hipóteses, o desvalor da ação do agente é maior e, consequentemente, a pena. Daí a obrigatoriedade da incidência da majorante em foco, sempre que uma dessas hipóteses ocorrer. Deve se lembrar que: i) pode haver concurso entre a primeira majorante (suborno) e as demais. Isso, porém, não acarretará a dupla aplicação da majorante, mas sim a sua exasperação até o limite ou próximo dele; e ii) a última parte da majorante não se aplica a processos administrativos nem aos juízos arbitrais.

1.8. Retratação antes da sentença

Com o intuito de permitir a maximização da proteção ao bem jurídico protegido, isto é, a correta administração da Justiça, o legislador possibilita que o agente do falso tenha afastada a punibilidade do crime. Deve ser feita obrigatoriamente antes de ser prolatada a sentença na qual se deu o falso. Com isso, procura-se minimizar os perigos de graves erros judiciários provocados por falsos testemunhos ou falsas perícias. Estimula-se que o agente volte atrás, desdiga-se, retrate-se, para que a Justiça seja feita sem distorções. Obviamente, a retratação deve ser cabal, sem deixar margem a dúvidas. Não é qualquer retratação, portanto, que tem o condão de afastar a punibilidade do crime.

Não há forma preestabelecida para a realização da retratação. Pode ser feita por meio de novo depoimento, mas também de petição ou declaração. Se for por petição subscrita por advogado, o retratante deverá assiná-la em conjunto. Pensa-se que a retratação, no caso, é ato pessoal e intransferível. Em situações excepcionais, como a de quem está enfermo ou fora do país, pode-se admitir que a declaração seja feita por procurador com poderes especiais.

A retratação do agente é circunstância pessoal, mas de caráter misto. Pode se comunicar ao partícipe ou a outros agentes do crime. Não é razoável que, evaporado o perigo para o bem jurídico com a retratação, remanescesse o crime para o agente secundário, que, ademais, não pode se retratar. A doutrina majoritária é no sentido de que se extingue a punibilidade do agente, mas não o crime. Portanto, o partícipe continuará a responder pelo falso testemunho. Melhor o entendimento de Roberto Delmanto para quem, “em vista dos termos em que foi redigido o § 2º (o fato deixa de ser punível), entendemos que ele tem caráter misto não apenas subjetivo, ao contrário da retratação prevista no art. 143 do CP. Por isso, e em razão também do desaparecimento do perigo que representava o falso testemunho ou perícia, cremos possível a extensão aos coautores ou partícipes” (Código Penal comentado, 2010, p. 995).

1.9. Ação penal. Momento

É pública incondicionada. Embora o crime em exame seja formal e de natureza instantânea, consumando-se no momento em que o falso depoimento é prestado ou a perícia apresentada, a sua apuração só poderá se iniciar quando o juiz pronunciar a sentença. O art. 211 do CPP é taxativo ao dispor: “Se o juiz, ao pronunciar sentença final, reconhecer que alguma testemunha fez afirmação falsa, calou ou negou a verdade, remeterá cópia do depoimento à autoridade policial para a instauração de inquérito”. Portanto, a despeito do entendimento majoritário, há uma verdadeira condição de procedibilidade que impede a perseguição do falso testemunho ou da falsa perícia antes da prolação da sentença onde eles foram praticados. Em primeiro lugar, porque o agente pode se retratar do crime e quem julga a validade da retratação é o juiz da causa onde se deu o falso (art. 342, § 2º). Depois, não pode haver espaço para pronunciamentos judiciais contraditórios, antitéticos. Imagine-se, de um lado, a condenação pela prática do falso testemunho com a prematura instauração da ação penal e, de outro, a absolvição do acusado na ação penal onde supostamente se praticou o crime de falso com base no depoimento que, ao final, o juiz não considerou falso, mas verídico. Um contrassenso inadmissível. Por fim, não se pode desprezar o fato de que sendo o Ministério Público o titular da ação penal, por descontentamento com o teor de determinado depoimento ou perícia, poderia, para pressionar, determinar a instauração de inquérito ou propor ação penal com o intuito de ver a prova produzida na conformidade da perspectiva acusatória. Embora anômala a situação, não é infactível e deve ser evitada com a observância do disposto no art. 211 do CPP.

1.9.1. O juiz deprecado, onde o falso foi praticado, pode determinar a sua apuração?

Não. O crime só pode ter início mediante provocação do juiz onde tramita a causa ou pelo titular da ação penal, seja por expressa disposição legal (CPP, art. 211), seja, ainda, para se evitar pronunciamentos jurisdicionais colidentes (TORON, Alberto Zacharias. “A persecução do falso testemunho praticado no juízo deprecado”. Boletim do IBCCrim n. 10, nov./1993).

1.10. Classificação

Crime de mão própria, portanto, próprio (a conduta típica só pode ser praticada pelos agentes enumerados no caput do art. 342. Formal, comissivo, de múltipla conduta (fazer afirmação falsa ou negar a verdade) ou omissivo (calar a verdade), instantâneo e unissubjetivo.

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Súmulas

Súmula n. 165, STJ: “Compete à Justiça Federal processar e julgar crime de falso testemunho cometido no processo trabalhista”.

2.2. Julgados

Potencialidade lesiva

Não obstante se cuide de um crime formal, a objetividade jurídica do tipo – erigido no interesse da administração da Justiça – como e de regra nos crimes de falso, reclama a potencialidade lesiva da declaração inverídica. (STF, HC n. 69.047, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 24.04.1992)

Trancamento da ação penal proposta pelo Ministério Público contra o paciente, denunciado pelo crime do art. 342, § 1º, do CP (falso testemunho em processo penal), a vista de que os acusados pela prática do crime previsto no art. 305 do CP (ocultação de documento), em outro processo, foram absolvidos por não constituir o fato infração penal (art. 386, III, CPP). Nas circunstâncias do caso não há a potencialidade lesiva à administração da Justiça. Provimento do recurso para trancar a ação penal, por falta de justa causa. (STF, RHC n. 60.774, 2ª T., rel. Min. Djaci Falcão, DJ 06.05.1983)

Para a caracterização do crime em questão é insuficiente que a testemunha faça afirmação que não corresponde à verdade. É imprescindível que a menção aconteça sobre fato ou situação relevante, capaz de influenciar ou prejudicar a prova do processo. (TJSP, Ap. Crim. n. 0004195-92.2006.8.26.0236, rel. Des. Alexandre Almeida, DJe 29.01.2013)

Este é de natureza formal, caracterizando-se pela simples potencialidade de dano à administração da Justiça. (STJ, REsp n. 4.454, 6ª T., rel. Min. William Patterson, DJ 03.12.1990)

Necessidade de falsidade sobre fato juridicamente relevante

É pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que o crime de falso testemunho é de natureza formal, consumando-se no momento da afirmação a respeito de fato juridicamente relevante. (STJ, HC n. 238.395, 5ª T., rel. Min. Gilson Dipp, DJe 01.08.2012)

Realmente o crime de falso testemunho somente é configurado quando os fatos declarados pela testemunha incidirem sobre fato juridicamente relevante no processo em que forem lançados. (TJSP, Ap. n. 0009452-64.2005.8.26.0291, rel. Des. Luiz Antonio Carrer, DJ 16.04.2008)

Não há que se falar em crime de falso testemunho, se o depoimento falso não incide sobre fato juridicamente relevante e pertinente ao objeto do processo, com possibilidade de influência em seu futuro julgamento. (TJSP, Ap. Crim. n. 101.158-3/8, rel. Des. Péricles Piza, j. 14.10.1991)

Necessidade de potencialidade do dano

Esta Corte tem entendido que para a caracterização do crime de falso testemunho basta a potencialidade do dano à administração da Justiça, independentemente de qualquer resultado posterior que o depoimento venha ou não a produzir, cuidando-se, pois, de delito formal. (STJ, REsp n. 248.809, 6ª T., rel. Min. Paulo Gallotti, DJ 18.02.2002)

Para a configuração do crime de falso testemunho deve existir potencialidade de dano para a administração da Justiça, restando descaracterizado o delito se a inveracidade da informação, por ser óbvia, não deixa subsistir a mínima possibilidade a ser considerada na solução do litígio. (TRF-2ª Região, Ap. n. 98.02.19268-6, rel. Des. Tania Heine, DJ 23.11.1999)

Dessa forma, percebe-se que o depoimento do ora acusado nem sequer foi considerado na referida sentença originária, e como nenhuma referência a ele foi feita, o que demonstra sua irrelevância para o deslinde da referida causa, logo, sem potencialidade lesiva o falso testemunho será um ato imoral, mas não antijurídico. (TJSP, Ap. n. 0006206-14.2001.8.26.0481, rel. Des. Christiano Kuntz, DJ 19.02.2010)

Contra: O crime de falso testemunho, previsto no art. 342 do CP consuma-se quando, após proferida a inverdade, encerra-se o depoimento, reduzido a termo e assinado pela testemunha, pelo juiz e pelas partes, sendo irrelevante se o seu efeito ou influência venha ou não a interferir na decisão da causa. (STJ, HC n. 4.343, 6ª T., rel. Min. Adhemar Maciel, DJ 03.03.1997)

Contradições secundárias

Divergência de teor periférico e secundário, esquadrinhadas em testemunho presencial da cena delituosa não aperfeiçoam por si sós a falsidade a que alude o art. 342 do CP, porque variações desse jaez merecem recebidas como naturais a tal tipo de prova, máxime se o confronto se abalançou tão só entre a narrativa perante autoridade policial, ainda palpitante o apreendido sensorialmente, e o depoimento havido sob a atmosfera solene do contraditório. (TJSP, Ap. Crim. n. 134.447-3, rel. Des. Gonçalves Nogueira, j. 12.07.1994)

Simples divergência entre depoimentos prestados no inquérito e em juízo. Insuficiência, por si só, para a configuração do delito. (TJSP, Ap. Crim. n. 67.679-3, rel. Des. Gentil Leite, j. 24.04.1989)

Princípio da insignificância no falso testemunho

Inquérito policial. Trancamento recomendado pela insignificância penal do fato da desavença entre familiares afinal harmonizados, na exata conceituação do chamado crime bagatela. (STJ, RHC n. 3.725, 5ª T., rel. Min. José Dantas, DJ 01.08.1994)

Verdade subjetiva

Para fins de comprovação do crime de falso testemunho (art. 342, CP), necessário que reste demonstrado a dissensão entre o depoimento e a ciência da testemunha (teoria subjetiva), e não a mera existência de contraste entre o depoimento da testemunha e o que efetivamente sucedeu (teoria objetiva). (TRF-4ª Região, Ap. n. 2003.70.01.007149-3, rel. Des. Tadaaqui Hirose, DJ 13.12.2006)

Não basta, para que se caracterize o delito, que haja antagonismo entre o fato afirmado e o efetivamente ocorrido, que o depoimento seja inexato. Torna-se imperioso que o desencontro se verifique entre o fato conhecido pela testemunha e aquele que ela revelou ao formular suas declarações. Em suma: há de ocorrer a desfiguração intencional da verdade ou o silêncio proposital. (TJSP, HC n. 85.341, rel. Des. Valentim Silva, j. 23.11.1965)

Diferença entre o que o depoente viu e disse

Falso testemunho. Caracterização. O núcleo do tipo penal é a diferença entre o que diz e o que sabe o depoente. O réu declara ter visão do local do evento e da sinaleira que definiria a culpa pelo acidente. Constatada a impossibilidade de testemunhar, pela falta de ângulo de visão, impõe-se a condenação. Unânime. (TJRS, Ap. n. 00696153295, rel. Des. Nelson Souza Soares Rassier, j. 12.12.1996)

Informante

Não incide nas penas do art. 342, § 1º, do CP, o agente que, em fase judicial, ouvido como informante do juízo, sem comprometer-se a dizer a verdade, em razão dos laços estreitos de amizade mantidos com o réu do processo em que prestava informações, se contradiz em sua narrativa, uma vez que, diante do nítido estado emocional abalado do declarante, não se pode afirmar que intencionava falsear afirmação, com o fim específico de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal. (TJSP, Ap. Crim. n. 9061329-26.2001.8.26.0000, rel. Des. Péricles Piza, DJ 03.03.2005)

Sem o compromisso legal, transformou-se o apelado em mero informante, mesmo porque não lhe seria exigível depor contra o próprio irmão. Diante disso, dispensado do compromisso legal e como simples informante, o recorrido não poderia praticar o delito de falso testemunho. (TJSP, Ap. n. 9138364-33.1999.8.26.0000, rel. Des. Egydio de Carvalho, DJ 04.12.2002)

Contrário: Tendo o Código abolido a condição ou pressuposto do juramento ou compromisso, não há distinguir entre testemunha numerária e testemunha informante. Assim, já não pode esta prestar impunemente testemunho falso. (TJSP, Ap. n. 93.196, rel. Des. Humberto da Nova, j. 28.12.1967)

Testemunha não compromissada, mas advertida

Quem não é obrigado a depor como testemunha, mas se dispõe a fazê-lo e é advertido pelo juiz, mesmo sem ter prestado compromisso, pode ficar sujeito às penas do falso testemunho. (STF, HC n. 69.358, 2ª T., rel. Min. Paulo Brossard, DJ 09.12.1994)

Impossibilidade de equiparação entre declarante e testemunha em inquérito policial

O paciente, todavia, foi ouvido como simples declarante em inquérito policial, na qualidade de coautor, não podendo figurar como sujeito ativo do crime de falso testemunho. (STF, HC n. 75.599, 1ª T., rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 10.10.1997)

Se as informações prestadas em inquérito policial foram feitas por pessoa que estava apenas na condição de declarante e não de testemunha, descabe-lhe a imputação do crime de falso testemunho, previsto no art. 342 do CP. (STF, HC n. 83.254, rel. p/ acórdão Min. Joaquim Barbosa, DJ 03.09.2004)

Parentesco

[…] Tratando-se de testemunha com fortes laços de afetividade (esposa) com o réu, não se pode exigir-lhe diga a verdade, justamente em detrimento da pessoa pela qual nutre afeição, pondo em risco até a mesmo a própria unidade familiar. Ausência de ilicitude na conduta. 3. Conclusão condizente com o art. 206 do CPP que autoriza os familiares, inclusive o cônjuge, a recusarem o depoimento. (STJ, HC n. 92.836, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 17.05.2010)

Não constitui crime de falso testemunho, porque, por muito natural se tem que o parente, o amigo íntimo, o criado, o dependente não sejam capazes de se libertarem da influência afetiva ou econômica decorrente dessas relações. (TJSP, Ap. Crim. n. 138.870-3/2, rel. Des. Gentil Leite, j. 05.10.1995)

Impossibilidade da prática do crime por irmão do réu

Não incide na letra do art. 342, § 1º, do CP – falso testemunho – a irmã do acusado, em depoimento no Plenário do Júri, ainda que sob compromisso, buscando obter prova favorável ao irmão. Neste caso, significativo o vínculo familiar. Não se pode exigir, humanamente, e, por isso, também pelo Direito, que a irmã deponha contra o irmão. (STJ, REsp n. 198.426, 6ª T., rel. p/ acórdão Min. Fernando Gonçalves, DJ 05.11.2001)

Compromisso

Para a caracterização do crime de falso testemunho não é necessário o compromisso (STJ, HC n. 92.836, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 17.05.2010). No mesmo sentido: HC n. 20.924/SP, rel. Min. Laurita Vaz, DJ 07.04.2003; STF, HC n. 69.358/RS, rel. Min. Paulo Brossard, DJ 09.12.1994.

Merece ser mantida a decisão embargada, por seus próprios fundamentos, eis que, de acordo com o entendimento firmado pelo STJ, mostra-se prescindível o compromisso, para a configuração do delito de falso testemunho. Precedentes. (STJ, Ag. Reg. no HC n. 190.766, rel. Min. Assusete Magalhães, DJe 13.09.2013)

Autodefesa

Não configura o crime de falso testemunho, quando a pessoa, depondo como testemunha, ainda que compromissada, deixa de revelar fatos que possam incriminá-la. (STF, HC n. 73.035, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 19.12.1996)

A medida se impõe mesmo quando não criminoso o fato que precisaria ser admitido. Uma vez que a dignidade humana constitui princípio fundamental da ordem jurídica, suficiente que se trate de situação ignominiosa. Em tais circunstâncias, a falta de sinceridade decorre do exercício da autodefesa. (TJSP, Ap. Crim. n. 0005578-93.2002.8.26.0156, rel. Des. Vico Mañas, DJ 29.03.2011)

[…] 4. O Paciente, ao testemunhar em juízo, negou ter adquirido o produto do furto de que eram acusados os réus, com claro intuito de não ser acusado da prática do crime de receptação. 5. Ao contradizer as declarações prestadas na fase de inquérito, o paciente não buscou isentar os réus de sua responsabilidade penal. Logo, não há como se reconhecer a prática do crime de falso testemunho, porquanto é atípica a conduta do depoente que se exime de autoincriminar-se. (STJ, HC n. 283.627, rel. Min. Laurita Vaz, DJe 11.06.2014)

Não autoincriminação e falso testemunho

O princípio constitucional nemo tenetur se detegere, insculpido no art. 5º, LXIII, da Lex Fundamentalis, não alcança aqueles que comparecem em juízo com o propósito deliberado de produzir, falsamente, prova contra terceiros, ainda que, neste propósito, possam, acidentalmente, autoincriminar-se. (STJ, HC n. 98.629, rel. Min. Felix Fischer, DJe 03.08.2009)

Flagrante por falso testemunho em CPI

I – Não configura o crime de falso testemunho, quando a pessoa, depondo como testemunha, ainda que compromissada, deixa de revelar fatos que possam incriminá-la. II – Nulidade do auto de prisão em flagrante lavrado por determinação do Presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito, dado que não se consignou qual a declaração falsa feita pelo depoente e a razão pela qual assim a considerou a Comissão. III – Auto de prisão em flagrante lavrado por quem não preenche a condições de autoridade. (STF, HC n. 73.035, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 19.12.1996)

Silêncio da testemunha

Para a caracterização do crime de falso testemunho é necessário que o fato falso ou silenciado pelo agente verse sobre fato juridicamente relevante, apto a causar, ao menos potencialmente, lesão à administração da Justiça. Se a questão silenciada pelo agente não tinha relação direta com o fato que lhe cabia testemunhar, mostrando-se adjacente ao mérito da causa e irrelevante para o processo, não há falar na prática do crime previsto no art. 342, § 2º, do CP. (TJMG, Ap. Crim. n. 2033788-48.2006.8.13.0672, rel. Des. Júlio Cezar Guttierrez, DJ 14.09.2011)

Participação de advogado

Falso testemunho. Testemunha. Influência de advogado. Mera orientação do testemunho. Inexistência de oferta de dinheiro ou outra vantagem. O falso testemunho é crime de mão própria. Só o agente indicado no tipo pode ser autor. Tal delito não se confunde com o crime próprio. Em tese porém, é admissível a participação, de que é exemplo orientar testemunha para fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade. O CP do Brasil em alguns casos, secionou a unidade jurídica, resultante do concurso de pessoas (CP, art. 29). Exemplos o aborto consentido (art. 124) e o aborto praticado por terceiro com o consentimento da gestante (CP, art. 126), a facilitação de contrabando ou descaminho (CP, art. 318) e o contrabando ou descaminho (CP, art. 334), a corrupção passiva (CP, art. 317) e corrupção ativa (CP, art. 333). O mesmo ocorreu com o falso testemunho (CP, art. 342), e o art. 343 (sem nomen iuris). Há um crime para cada agente. O delito do partícipe é dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer vantagem à testemunha para fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade. A pena cominada, de outro lado, é a mesma para ambas as infrações. Logicamente, estabeleceu distinção entre a conduta de quem influencia oferecendo, ou não, dinheiro ou outra recompensa. Vale dizer, só incriminou o comportamento de terceiro que oferece a contraprestação. Resta, por isso, atípica, a conduta, sem dúvida, imoral, contrária à ética, do advogado que se restringe a solicitar que o depoimento se oriente no sentido favorável ao réu. (STJ, REsp n. 9.084, 6ª T., rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJ 06.04.1992)

A conduta do advogado que se limita a instruir a testemunha a dizer isso ou aquilo em juízo trabalhista sem dar, oferecer ou prometer qualquer vantagem é atípica, não configurando o crime de falso testemunho. (STJ, REsp n. 169.212, 6ª T., rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU 23.08.1999)

Contrário: O advogado que orienta testemunhas a falsearem a verdade é coautor do crime de falso testemunho, pois, sem a orientação do causídico, as testemunhas não iriam mentir em juízo; desse modo, não há falar em falta de justa causa para instauração da ação penal. (STJ, HC n. 3.046, 6ª T., rel. Min. Anselmo Santiago, j. 05.04.1994)

É considerado partícipe do crime de falso testemunho o advogado que instrui testemunha a prestar depoimento falso objetivando resultado positivo a favor de seu cliente em demanda judicial, devendo ser aplicado o art. 29 do CP, eis que, embora se consagre a tese de que o crime do art. 342 do CP é de mão própria, somente atribuível à testemunha, perito, tradutor ou intérprete, pode contribuir moralmente para o crime a pessoa que faça nascer no agente a vontade delitiva. (STF, RHC n. 81.327, rel. Min. Ellen Gracie, DJ 05.04.2002)

Participação criminosa pelo induzimento no falso testemunho

É punível, em tese, a coautoria no delito de falso testemunho. (STF, RE n. 107.862, rel. Min. Francisco Rezek, j. 04.02.1986)

Os crimes de mão própria não admitem a autoria mediata. A participação, via induzimento ou instigação, no entanto, é, ressalvadas exceções, plenamente admissível. A comparação entre os conteúdos dos injustos previstos nos arts. 342 e 343 do CP não conduz a uma lacuna intencional quanto à participação do delito de falso testemunho. O delito de suborno (art. 343, CP) tem momento consumativo diverso, anterior, quando, então, a eventual instigação, sem maiores consequências, se mostra, aí, inócua e penalmente destituída de relevante desvalor de ação. Cometido o falso testemunho (art. 342, CP), a participação se coloca no mesmo patamar das condutas de consumação antecipada (art. 343, CP), merecendo, também, censura criminal (art. 29, caput, CP). (STJ, REsp n. 200.785, 5ª T., rel. Min. Felix Fischer, DJ 21.08.2000)

Consumação

O crime de falso testemunho é de natureza formal, consumando-se no momento da afirmação falsa a respeito de fato juridicamente relevante, aperfeiçoando-se quando encerrado o depoimento, podendo, inclusive, a testemunha ser autuada em flagrante delito. (STJ, HC n. 208.576, 5ª T., rel. Min. Jorge Mussi, DJe 13.10.2011)

O crime de falso testemunho, previsto no art. 342 do CP consuma-se quando, após proferida a inverdade, encerra-se o depoimento, reduzido a termo e assinado pela testemunha, pelo juiz e pelas partes, sendo irrelevante se o seu efeito ou influência venha ou não a interferir na decisão da causa. (STJ, HC n. 4.343, 6ª T., rel. Min. Adhemar Maciel, DJ 03.03.1997)

Contrário: Considera-se que o crime de falso testemunho somente se consuma quando o depoimento prestado torna-se irrevogável, ou seja, quando transitada em julgado a decisão no processo em que foi prestado. (TJSP, HC, rel. Gentil Leite)

Subordinação

Embora o momento consumativo do crime de falso testemunho se verifique quando do encerramento do depoimento inverídico, somente no instante em que proferir a sentença final é que o Juiz determinará a instauração de inquérito policial contra o depoente, não se exigindo para a providência o trânsito em julgado dessa decisão (CP, art. 342, § 3º, CPP, art. 211, caput). (STJ, REsp n. 2.452, rel. Min. Carlos Thibau, DJ 22.10.1990)

A apuração da responsabilidade criminal pelo delito de falso testemunho só é possível após o trânsito em julgado da sentença proferida no processo em que prestado o depoimento acoimado de falsidade. Enquanto pendente recurso da sentença que determina a apuração do delito do art. 342, impossível a instauração de inquérito, porque passível de retratação. Outra interpretação não se pode dar ao § 3º do artigo referido, pois, ademais, a superior instância, ao apreciar o apelo, pode considerar verdadeiro o depoimento até então tido como falso. (TJSP, HC n. 86.446, rel. Des. Castro Duarte, j. 20.11.1989)

Contrário: […] II – A prolação de sentença no processo em que ocorreu o falso testemunho não é condição de procedibilidade da ação penal pelo referido delito contra a administração da Justiça. III – A decisão acerca do falso depoimento, todavia, não pode preceder a do feito no qual ocorrera o eventual ilícito. Recurso provido. (STJ, HC n. 33.735, 5ª T., rel. Min. Felix Fischer, DJ 23.08.2004)

Reforma da sentença pelo tribunal

Não há justa causa para a ação penal por falso testemunho, se o tribunal, ao apreciar depois o processo original, julga válidos os depoimentos que a sentença considerara falsos. (TJSP, HC n. 138.799, rel. Des. Baptista Garcia, RT 533/305)

Falsa perícia

Com efeito, não é bastante para a tipificação da falsa perícia a simples diversidade de declarações sobre determinado fato, a qual não implica, necessariamente, que o depoente esteja mentindo, sendo indispensável que o declarante tenha consciência de que presta perícia em desconformidade com o que realmente presenciou, o que, no caso, não ficou demonstrado. (TJRS, Ap. n. 70.023.108.301, rel. Des. Constantino Lisbôa de Azevedo, DJ 26.03.2008)

Para a instauração da ação penal por falsa perícia, mister se faz a existência de indícios do falseamento da verdade sobre dados objetivos colhidos pelo perito, ou mendacidade no seu parecer, não se configurando como tal a simples disparidade dos diagnósticos fornecidos por vários peritos (epilepsia, neurose e psicose maníaco-depressiva), ou o nexo entre o estado de saúde e o trabalho. Concessão da ordem para trancar a ação penal instaurada contra um dos peritos, por falta de justa causa. (TJRJ, HC n. 8.775, rel. Des. Nicolau Mary Júnior, j. 27.10.1983)

Retratação do falso testemunho extensiva ao copartícipe

A retratação oportuna do crime de falso testemunho, apresentada pela testemunha autora do falso, comunica-se ao coautor que a orientou, induziu ou a instigou, pois, com a retratação, o fato deixa de ser punível, nos termos do § 3º do art. 342 do CP, constituindo constrangimento ilegal o oferecimento de denúncia contra o partícipe. (TJMG, HC n. 194.975-9, rel. Des. Reynaldo Ximenes Carneiro, DOMG 03.10.2000)

Inadmissibilidade de extensão da retratação em falsa perícia

A retratação, admitida no crime de falsa perícia, é causa de extinção da punibilidade e tem caráter exclusivamente pessoal, pois só se justifica pelo arrependimento que encerra e pela índole honesta que manifesta, o que faz com que a pena não tenha mais finalidade para seu autor. É, portanto, incomunicável. (STF, RHC n. 85.483, rel. Min. Moreira Alves, j. 20.02.1981)

Validade da retratação apenas até a sentença

A retratação, de acordo com o § 3º do art. 342 do CP, deverá ser feita até a prolação da sentença e no mesmo processo no qual o agente praticou o delito. Tendo o paciente se retratado somente quando da instauração do inquérito policial, não há que se falar em extinção da punibilidade. (TRF-1ª Região, HC n. 96.01.41757-5, rel. Des. Hilton Queiroz, DJ 25.03.1997)

A retratação, prevista como causa de extinção da punibilidade do delito de falso testemunho, deve ser realizada antes da sentença e no próprio processo no qual a afirmação inverídica foi feita. (STJ, RHC n. 33.350, rel. Min. Jorge Mussi, DJe 14.10.2013)

Retratação após a sentença

A retratação deve anteceder a sentença no processo em que se cometeu o crime de falso testemunho. Se feita posteriormente, mesmo que a decisão ainda seja passível de recurso, a retratação só terá efeito atenuante. (TJSP, Ap. Crim. n. 26.304-3, rel. Des. Djalma Lofrano, j. 07.05.1984)

Crime formal

O STJ entende que o crime de falso testemunho é de natureza formal, consumando-se no momento da afirmação falsa a respeito de fato juridicamente relevante, aperfeiçoando-se quando encerrado o depoimento. (STJ, Ag. Reg. no REsp n. 1.269.635, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 23.09.2013)

Art. 343. Dar, oferecer, ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete, para fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em depoimento, perícia, cálculos, tradução ou interpretação:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 4 (quatro) anos, e multa.

Caput com redação dada pela Lei n. 10.268, de 28.08.2001.

Parágrafo único. As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta.

Parágrafo com redação dada pela Lei n. 10.268, de 28.08.2001.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

O crime em exame não apresenta nomen juris. Como no delito anterior, protege-se a correção da administração da Justiça, mas aqui, com foco especial na probidade da atividade probatória. Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete para praticar o crime previsto no artigo anterior representa o que se convencionou chamar de corrupção ativa de testemunha ou perito. Depois da Lei n. 10.268/2001 cabe acrescentar o contador.

1.2. Sujeitos do crime

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. É, portanto, delito comum. Sujeito passivo é o Estado, mas, secundariamente, o particular que teve seu direito atingido pela ação do corruptor.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

De acordo com a teoria monista, “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade” (CP, art. 29). Assim, como regra, a paga poderia funcionar como uma forma de participação no delito previsto no art. 342 que, inclusive, no seu § 1º, contempla a majorante pela ação da testemunha ou perito que falseiam a verdade mediante suborno. Por vezes, porém, o legislador rompe esta unidade. É exemplo o caso do aborto consentido. A mulher que o sofre tem a pena prevista no art. 124. Já o terceiro que o provoca tem pena muito mais grave (art. 125). Idem quando se trata da facilitação de contrabando ou descaminho (art. 318) e o contrabando ou descaminho propriamente ditos (art. 334). O rompimento no tratamento paritário se justifica tendo em vista a maior gravidade de certo comportamento, que passa a ser disciplinado autonomamente e com maior rigor. É o caso do crime em apreço, cuja pena mínima corresponde ao máximo do caput do crime anterior.

A conduta incriminada ostenta três vertentes alternativas: “dar, oferecer ou prometer” dinheiro ou qualquer outra vantagem às pessoas indicadas no tipo (testemunha, perito etc.). “Dar” é sinônimo de transferir a título não oneroso, mas pode, no contexto do tipo penal, ser entendido como entregar. “Oferecer” é colocar à disposição ou propiciar. Já “prometer” representa a ação de cumprir avença futura. Assim, quem praticar qualquer dessas condutas para que a testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete façam afirmação falsa, neguem ou calem a verdade em depoimento, perícia, cálculos, tradução ou interpretação incorrerá no crime previsto no art. 343 do CP.

O objeto material do crime é o dinheiro ou qualquer outra vantagem. Esta, compreendida de forma ampla, pode ser representada pela entrega de um valor (joia, carro, casa etc.) ou mesmo, conforme o caso, a promoção funcional.

No crime de corrupção ativa de testemunha, perito e outros sujeitos enumerados no art. 343, além da proteção que se procura dar ao trabalho do intérprete, à realização da tradução e das provas testemunhal e pericial, o legislador incluiu a realização de cálculos. Com isso amplia-se o tipo penal para alcançar a atividade ordinária do contador que, entre outras coisas, elabora os cálculos judiciais para o pagamento de indenizações.

1.4. Elemento subjetivo

É o dolo, a vontade livre e consciente do agente de realizar a ação descrita no tipo. Há na espécie um fim especial no agir do agente que é o de dar, oferecer ou prometer dinheiro ou outra vantagem para o fim de que as pessoas indicadas no caput do art. 343 façam afirmação falsa, neguem ou calem a verdade. Sem que a ação do agente se dê para este fim especial, não há falar no crime em foco por falta do elemento subjetivo do tipo. Assim, aquele que oferece dinheiro à testemunha para que ela compareça à audiência não pratica o crime em foco. Da mesma forma, o indivíduo que dá os meios para a realização da perícia não pratica corrupção de que trata este artigo.

1.5. Consumação e tentativa

Trata-se de crime formal, que independe do resultado produzido quanto ao falso depoimento, cálculo ou perícia. Portanto, quaisquer dessas ações (dar, oferecer ou prometer dinheiro ou vantagem) já caracterizam o crime consumado, independentemente de ter ocorrido o falso. Todavia, dependendo do modus operandi do agente, na modalidade de “dar” admite-se a tentativa. É que a paga pode não se realizar por circunstâncias alheias à vontade do agente. De qualquer modo, sempre se poderá dizer – e com acerto – que houve prévio oferecimento e, portanto, a consumação anterior independentemente da entrega da coisa ou dinheiro. Se o oferecimento for por meio de carta, bilhete ou outra forma de mensagem e estes forem interceptados antes que cheguem ao destinatário também poderá haver tentativa. Idem no caso da promessa ou vantagem indevida por meio de carta, bilhete ou meios assemelhados.

1.6. Causa de aumento de pena

Aumenta-se a pena prevista no caput de 1/6 a 1/3 se o crime for praticado com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal (abrange-se aqui, como na majorante do artigo anterior, não apenas o inquérito policial, mas a justificação incidental ou preparatória da revisão criminal) ou processo civil no qual for parte entidade da administração pública direta ou indireta. Como no artigo anterior, tem-se uma afetação mais significativa do bem jurídico tutelado. É que num caso está a liberdade ou, na contraface, a legítima repressão penal e, no outro, entes como a União, os estados e os municípios que representam a coletividade e, portanto, com repercussão mais danosa a todos. Nessas duas hipóteses o desvalor da ação do agente é maior e, consequentemente, a pena. Daí a obrigatoriedade da incidência da majorante em foco sempre que uma dessas hipóteses ocorrer.

1.7. Classificação

É crime comum, pois qualquer um pode praticá-lo; formal, uma vez que independe de resultado; de forma livre, já que pode ser cometido por qualquer meio; instantâneo, pois se consuma imediatamente com a prática das ações descritas no tipo; unissubjetivo, pois pode ser cometido por uma só pessoa e plurissubsistente (pode ser praticado em mais de um ato).

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Julgados

Mesmo após o depoimento pode haver corrupção da testemunha

1. O fato de a testemunha já ter prestado o seu depoimento não lhe retira essa condição, uma vez que, até o final do processo, pode ser chamada a depor novamente ou mesmo comparecer em juízo, espontaneamente, a fim de apresentar uma nova versão dos fatos (v. g., art. 342, § 2º, do CP). […] a condição de testemunha não se perde nem mesmo com o trânsito em julgado da condenação ou a execução da pena, uma vez que, nos termos do art. 622 do CPP, a revisão criminal pode ser requerida a qualquer tempo. (STJ, REsp n. 1.188.125/ES, rel. Min. Sebastião Reis Jr., DJe 13.03.2013)

Qualquer vantagem

O delito previsto no art. 343 do CP estabelece duas possibilidades alternativas de oferta ou promessa: dinheiro ou qualquer outra vantagem. A promessa de prestação de serviços profissionais gratuitos, para que a testemunha preste depoimento falso, constitui uma promessa de vantagem e caracteriza, em tese, o delito de corrupção ativa de testemunha ou perito. (TJSP, HC n. 139.285, rel. Des. Camargo Aranha, j. 12.06.1979)

Pessoa que pode vir a ser testemunha, perito ou intérprete

O crime previsto no art. 343 do CP somente ocorre quando o oferecimento da vantagem se faz a testemunha, perito ou tradutor, não a quem eventualmente possa vir a ser. (TRF-5ª Região, HC n. 99.05.14457-9, rel. Des. Nereu Santos, DJU 05.08.2002)

Não basta a condição de testemunha em potencial para configurar o delito gizado no art. 343 do CP. A tipificação verificar-se-á quando o agente efetuar a promessa de dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha arrolada pelas partes ou convocada pelo juiz a depor. (TJSP, HC n. 339.873-3, rel. Des. Andrade Cavalcanti, j. 12.02.2001)

Vítima

O delito previsto no art. 343 do CP somente se configura se o dinheiro for oferecido à pessoa que ostenta a condição de testemunha, não se caracterizando em relação à vítima. Absolvição mantida. (TJRS, Ap. n. 70.006.849.822, rel. Des. Constantino Lisbôa de Azevedo, DJ 16.09.2003)

Testemunha que não conhece os fatos

Testemunha que nada sabia sobre os fatos criminosos atribuídos aos acusados. Se a testemunha, supostamente procurada pelos réus para silenciar sobre os fatos da causa, deles ficou sabendo apenas quando desse contato, e através dos próprios réus, nada, assim, de relevante, tendo a calar sobre as imputações que lhes eram atribuídas, não se configura a infração de corrupção ativa de testemunha, apelação do Ministério Público não provida. (TJRS, Ap. n. 70.000.513.184, rel. Des. Marcelo Bandeira Pereira, j. 17.02.2000)

Consumação e não aceitação pela testemunha

Com efeito, diversamente do alegado pela defensoria, a conduta irrogada ao acusado é classificada como delito formal, ou seja, não exige resultado naturalístico para sua consumação. (TJSP, Ap. n. 0000448-59.2006.8.26.0067, rel. Des. Guilherme Strenger, DOE 17.12.2009)

O momento consumativo do delito de corrupção ativa de testemunha verifica-se com a simples oferta ou promessa de remuneração ou recompensa, independentemente de aceitação. (TJSP, HC n. 102.182-3, rel. Des. Renato Nalini, j. 09.01.1991)

O crime do art. 343 do CP é formal e não exige, para a sua consumação, a prática do ato pelo subornado ou sequer a sua aceitação. (STJ, REsp n. 769.281, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 03.08.2009)

Coação no curso do processo

Art. 344. Usar de violência ou grave ameaça, com o fim de favorecer interesse próprio ou alheio, contra autoridade, parte, ou qualquer outra pessoa que funciona ou é chamada a intervir em processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

Parágrafo único. A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até a metade se o processo envolver crime contra a dignidade sexual.

Parágrafo acrescentado pela Lei n. 14.245, de 22.11.2021.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

O bem jurídico protegido pelo dispositivo em exame é a correta administração da Justiça. Ao mesmo tempo, porém, são atingidas em sua liberdade e, por vezes, em sua integridade física e psíquica, as pessoas que sofrem grave ameaça ou violência para favorecer interesse próprio ou alheio quando chamadas a intervir no processo judicial, administrativo, no juízo arbitral, na fase policial. Portanto, além da correta administração da Justiça, também se resguarda a liberdade de agir e a integridade física e psíquica, entre outros, das autoridades, funcionários, litigantes, testemunhas e peritos que atuam em processo judicial, administrativo, no juízo arbitral e na fase policial. Se nos artigos precedentes havia a falsidade como meio de se deturpar a ação da Justiça e, eventualmente, o suborno para motivar a falsidade na produção da prova, aqui os meios são outros: tem-se a grave ameaça ou a própria violência. Tão grave é este comportamento que também pode ensejar a decretação da prisão preventiva para garantia da correta instrução criminal (CPP, art. 312). Portanto, tem-se, na espécie, dupla subjetividade jurídica e pode a pessoa atingida pela violência ou grave ameaça habilitar-se como assistente de acusação no processo que apura a coação no curso do processo. Apesar da gravidade da conduta, cabe a suspensão do processo quando há grave ameaça (art. 89, Lei n. 9.099/95). Não, porém, na hipótese do emprego de violência, quando há concurso material de penas (STJ, Súmula n. 243, 11.12.2000 – DJ 05.02.2001: “Suspensão do processo. Concurso material ou formal ou continuidade delitiva. Somatório ou incidência de majorante. Limite aplicável: O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um ano”).

1.2. Sujeitos do crime

Trata-se de crime comum que, portanto, pode ser praticado por qualquer pessoa. Os sujeitos passivos são todos aqueles chamados a intervir no processo judicial ou administrativo, juízo arbitral e também na fase policial. Portanto, além das autoridades (delegado de polícia, juiz e promotor) e partes, a ação criminosa pode recair sobre testemunhas, peritos, intérpretes, funcionários, advogados etc.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

Os meios para a execução do delito são dois: “violência ou grave ameaça”. A primeira consiste na força física empregada quer para quebrar a resistência da vítima como para mostrar a seriedade das consequências no caso de não se seguir determinada orientação para favorecer os interesses próprios ou alheios. Normalmente, nesses casos, a violência se presta mais à intimidação do que a outros fins. A violência, assim entendida, pode atingir não apenas o sujeito passivo do crime, mas pessoa próxima ou querida como filho, mulher, mãe, irmão, namorada etc. Seria inconcebível que, praticada violência (p. ex., um espancamento) contra o filho da testemunha para que esta preste seu depoimento de modo a favorecer alguém em processo, portanto, havendo o fim especial de coagir, ficasse afastada a coação no curso do processo. O tipo penal não contém limitação alguma no que diz com o reconhecimento da violência mediata. Já a grave ameaça é a promessa séria da prática de um mal. Há de existir gravidade na promessa da prática futura de um mal. Não é qualquer ameaça que tipifica o crime, pois a lei fala em “grave ameaça”. Assim, advertências, bazófias ou fanfarronices, do tipo “se não falar o que eu quero, vai ser expulso do time de futebol”, não podem ser tomadas como a grave ameaça de que trata o art. 344. Tampouco, “se não me atender eu vou à Justiça”. Nessas frases pode até haver ameaça, mas não gravidade. Ademais, ir à Justiça, embora possa ser grave, não se identifica com a grave ameaça, elementar em estudo, pois mostra a civilidade do agente que procura meios institucionais para resolver pendências. Todavia, convém alertar para o fato de que a grave ameaça pode vir encoberta como na hipótese de quem diz: “se não falar o que eu quero, vai se complicar na minha mão”. Aqui é preciso ver, com cautela, o perfil de quem lança a mensagem e o do que a recebe. Assim, contexto social, idade, sexo e outros aspectos devem ser examinados para se aferir a realidade (efetividade) da grave ameaça. Como na violência, a ameaça não precisa recair diretamente sobre a vítima. Basta, como referido antes, que a alcance por meio de entes próximos ou mesmo queridos.

Favorecimento de interesse próprio ou alheio: só haverá o crime de coação no curso do processo quando o agente tiver o propósito de favorecer seu próprio interesse ou de terceiro. Do contrário, poderá haver outro crime, como o constrangimento ilegal, ameaça, lesões corporais, mas não o estudado. Está-se aqui diante de um fim especial no agir do agente.

O crime só ocorrerá se se estiver em meio a um processo judicial, isto é, que tramita em algum ramo da Justiça (cível, criminal, eleitoral, militar estadual ou federal, trabalhista) ou no juízo arbitral ou em processo administrativo. A redação do tipo dá a entender que a coação possa ocorrer em “processo policial”. Talvez o legislador de 1940 quisesse se referir apenas ao processo judicialiforme, que não mais existe. Todavia, a doutrina, sem discrepância, mais coerente com a proteção que se pretende dar à atividade da administração da Justiça como um todo e até mesmo considerando-se a inclusão do processo administrativo, sempre entendeu a expressão como “inquérito policial”. Portanto, também a fase inquisitiva pode ser palco para a coação em exame.

1.4. Elemento subjetivo

É o dolo. O agente tem a vontade e a consciência de constranger a vítima, por meio de violência ou grave ameaça. Age com um fim especial: favorecer interesse próprio ou alheio, o qual deve estar ligado ao processo judicial ou administrativo no qual a pessoa que nele intervém (parte, perito, autoridade ou funcionário público) atua. Idem, no inquérito policial e no juízo arbitral.

Como registra Cezar Bitencourt: “se a coação for praticada para satisfazer pretensão legítima, ou se a violência for praticada no exercício da função ou em razão dela, poderá configurar exercício arbitrário das próprias razões (art. 345) ou violência arbitrária (art. 322), de acordo com as demais circunstâncias” (Tratado de direito penal: Parte Especial, 2007, v. 5, p. 311).

1.5. Consumação e tentativa

Trata-se de crime formal que se consuma no momento em que se dá a violência ou grave ameaça sobre a autoridade, parte ou qualquer das pessoas chamadas a intervir em processo judicial, administrativo, juízo arbitral ou na fase inquisitiva (inquérito policial). O crime se consuma ainda que a vítima não ceda à violência ou ameaça. A tentativa é possível, mas pouco factível. Só mesmo quando a coação exercida por meio de violência ou da grave ameaça não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do agente. Assim, se no instante em que o agente ia agredir a vítima, foi impedido pela chegada da polícia ou outro motivo, pode-se considerar o crime tentado. Hoje com o monitoramento telefônico é possível à polícia descobrir planos de facções e quadrilhas contra testemunhas e autoridades que podem não se concretizar, porque, fracionados na execução, são impedidos.

1.6. Concurso com outros crimes

Além do explicitado anteriormente, quanto ao exercício arbitrário das próprias razões ou violência arbitrária, quando houver violência, o art. 344 é expresso em afirmar o concurso material com a “pena correspondente à violência”. Na prática, lesões corporais (art. 129) serão somadas. Não parece haver, como propõe Cezar Bitencourt (op. cit., 2007, v. 5, p. 312), concurso formal impróprio, pelo simples fato de que o agente criminoso não age com desígnios autônomos quando, por exemplo, surra uma testemunha para os fins da coação descrita no art. 344. O crime e o desígnio são únicos.

1.7. Classificação

Trata-se de crime comum, pois pode ser praticado por qualquer pessoa; formal,³⁷ pois independe de resultado, ou seja, o favorecimento, unissubjetivo, pode ser praticado por um único agente, mas é pluriofensivo, pois atinge a mais de um bem jurídico (administração da Justiça, liberdade e, eventualmente, integridade física e psíquica) e plurissubsistente, uma vez que pode ser praticado em mais de um ato.

1.8. Causa de aumento de pena

Nos termos da Lei n. 14.245/2021, também conhecida como Lei Mariana Ferrer, alterou-se o art. 344 do CP para introduzir a causa de aumento em foco, quando alguma das condutas previstas no caput for praticada no âmbito de investigação ou processo penal que verse sobre crime contra a dignidade sexual. Nesse caso, a pena será aumentada de 1/3 (um terço) até a metade. Os crimes contra a dignidade sexual têm merecido a especial atenção do legislador especialmente para se evitar a dupla vitimização do sujeito passivo do crime. São crimes contra a dignidade sexual e, portanto, compreendidos na causa de aumento de pena todos os previstos no Título VI da Parte Especial do CP, que abrange os Capítulos I (dos crimes contra a liberdade sexual), II (dos crimes sexuais contra vulnerável), III (do rapto), V (lenocínio, tráfico de pessoa para fim de prostituição ou outra forma de exploração sexual) e VI (ultraje público ao pudor). É preciso recordar que a Lei Mariana Ferrer encontrou sua razão de ser em uma arguição áspera do advogado de defesa no caso em que ela era vítima. A reprovação que se possa ter a uma arguição equivocada, dura, mal-educada e grosseira não se confunde com os núcleos do tipo do art. 344 do CP. Violência ou grave ameaça, como referida no tipo penal em questão, dificilmente têm a ver com a forma pela qual, em audiência, se inquire a vítima ou outra pessoa. Como dito anteriormente (item 1.3), a violência consiste na força física empregada quer para quebrar a resistência da vítima como para mostrar a seriedade das consequências no caso de não se seguir determinada orientação para favorecer os interesses próprios ou alheios. Ela não é simbólica, tem de ser real. Do contrário, o tipo penal ficaria sujeito a mais vaga e elástica interpretação, ao sabor do aplicador da lei. Já a grave ameaça é a promessa séria da prática de um mal contra alguém. Há de existir gravidade na promessa da prática futura de um mal. Isso, sim, pode ocorrer em uma audiência, e tal comportamento pode ensejar até mesmo a prisão em flagrante de quem assim agir. Mais uma vez, no entanto, vale a advertência de que não se pode confundir a inquirição incisiva, dura e até grosseira com a ameaça de que trata o art. 344 do CP.

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Julgados

Grave ameaça

É possível que a vítima interpretasse o fato como ameaçador. Contudo, essa impressão pessoal, que não a impediu de comparecer posteriormente à instrução do processo e reiterar a acusação ao agente do imputado crime contra a filha, não era bastante para demonstrar a ocorrência da grave ameaça na conduta do agente. (TJSP, HC n. 9016359-62.2006.8.26.0000, rel. Des. Figueiredo Gonçalves, DJ 07.11.2006)

Em que pese a exaltação de ânimo do réu, apenas alertou a testemunha das penas do falso testemunho e, como tem-se entendido, tal advertência não configura o tipo previsto no art. 344 do CP. (TJRS, Ap. n. 70.025.858.804, rel. Des. José Eugênio Tadesco, DJ 12.01.2009)

Se o mal ameaçado, segundo exsurge do espírito legal, não é grave, de natureza grave, sem que por si acarrete à pessoa ameaçada temor reverencial a ponto de render sua vontade ao que o agente determina, o crime do art. 344 do CP não se aperfeiçoa em sua inteireza jurídica. (TJAC, Ap. n. 02.002077-5, rel. Des. Feliciano Vasconcelos, j. 21.08.2003)

Diante da realidade do mercado de trabalho brasileiro, é grave a ameaça de demissão às vítimas para que desistam de ações trabalhistas ajuizadas. (TRF-4ª Região, Ap. n. 2003.04.01.034109-3, rel. Des. Luiz Fernando Wowk Penteado, DJ 11.05.2005)

O crime de coação no curso do processo requer a demonstração do uso de violência ou grave ameaça, sendo que, não evidenciada sua ocorrência não resta configurado o delito descrito no art. 344 do CP. (STJ, Ag. Reg. na Sindicância n. 384, Corte Especial, rel. Min. Gilson Dipp, DJe 29.09.2014)

A grave ameaça, utilizada pelo juízo sentenciante para majorar a pena-base, constitui elemento inerente ao delito de coação no curso do processo. (STJ, HC n. 265.685, rel. Min. Laurita Vaz, DJe 06.06.2013)

Advogado

O pedido à vítima para que aduzisse versão mais benéfica aos réus daquele processo, refutando a causa especial de aumento do emprego de arma, não traz, ainda implicitamente, alguma promessa de mal, quanto menos de malefício grave, conforme elementar do tipo imputado ao ora paciente. (TJSP, Ap. n. 0018312-56.2003.8.26.0604, rel. Des. Figueiredo Gonçalves, DJ 25.04.2011)

A advertência feita por advogado de defesa a vítima de estelionato, de que se não recebesse dinheiro a título de reparação do dano poderia vir a ser processada, não caracteriza o delito do art. 344 do CP; a perspectiva de se ver envolvido em processo pode assustar, especialmente as pessoas mais simples, mas não chega a constituir a grave ameaça necessária a configurar o delito. (TJSP, HC n. 131.636-3/4, rel. Des. Álvaro Cury, j. 02.09.1992)

Fase pré-processual

Não só durante o processo penal, como no decorrer do inquérito policial, pode haver a coação incriminada pelo art. 344. (TJSP, Ap. Crim. n. 44.985, rel. Des. Djalma Lofrano, j. 21.05.1986)

Para que se configure o crime de coação no curso do processo (art. 344, CP) mister se faz a coexistência de um feito judicial, policial, administrativo ou simplesmente arbitral. A grave ameaça, com o fito de obstar ou dificultar a apuração de abuso de poder, proferida antes da instauração de inquérito policial – não dirigida, portanto, a autoridade, parte ou qualquer outra pessoa que estivesse funcionando ou tivesse sido chamada a intervir no processo policial – obriga a desclassificar a conduta para a figura típica do art. 147 do CP. (TJSP, Rev. Crim. n. 79.046-3, Seção Criminal, rel. Des. Dante Busana, j. 17.04.1990)

Tipo subjetivo

O delito do art. 344 do CP exige, para a sua configuração, o dolo específico, que se caracteriza pelo fim de favorecer interesse próprio ou alheio. Tratando-se de testemunha, consiste em obrigá-la a depor falsamente. Se esta já havia deposto, quando feita a ameaça, não há que se falar, portanto, na infração em tela. (TJSP, HC n. 106.282, rel. Des. Acácio Rebouças, RT 420/62)

O dolo específico do crime previsto no art. 344 do CP caracteriza-se pelo fim de favorecer interesse próprio ou alheio, objetivando evitar o andamento da ação proposta. (TJSP, Ap. Crim. n. 135.078, rel. Des. Ítalo Galli, j. 15.12.1980, RT 555/343)

Consumação

Tratando-se de crime formal, a consumação do delito de coação no curso do processo se dá com a ocorrência da violência ou grave ameaça, essa última entendida como ação capaz de intimidar a vítima, não sendo necessário que o mal pretendido seja alcançado pelo sujeito ativo, pois tal circunstância consiste no exaurimento da ação delituosa. (TRF-4ª Região, Ap. n. 2003.04.01.034109-3, rel. Des. Luiz Fernando Wowk Penteado, DJU 11.05.2005)

Ameaça depois do depoimento

Todavia, o certo é que, conforme delineado no feito e lembrado pela Egrégia Procuradoria-Geral de Justiça, a ameaça teria ocorrido posteriormente ao depoimento, o que significa que não tenha influído neste […]. Destarte, a situação fática é no sentido de que, atípica é a imputação do fato como sendo criminoso, vez que, a ação desencadeada já não mais guardava relação com o que almejado pelo apelante, no tocante à ação da testemunha em juízo. (TJSP, Ap. n. 9251172-68.2005.8.26.0000, rel. Des. Sérgio Ribas, DOE 12.12.2006)

O delito do art. 344 do CP exige, para a sua configuração, o dolo específico, que se caracteriza pelo fim de favorecer interesse próprio ou alheio. Tratando-se de testemunha, consiste em obrigá-la a depor falsamente. Se esta já havia deposto, quando feita a ameaça, não há que se falar, portanto, na infração em tela. (TJSP, HC n. 106.282, rel. Des. Acácio Rebouças, RT 420/62)

Exercício arbitrário das próprias razões

Art. 345. Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite:

Pena – detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa, além da pena correspondente à violência.

Parágrafo único. Se não há emprego de violência, somente se procede mediante queixa.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

É, como nos crimes analisados anteriormente, a administração da Justiça, mas não especificamente no que diz com a sua correção e sim no que diz com o monopólio estatal de dizer o direito ou, por outra, de compor o litígio entre as partes. Embora se tenha formas alternativas, não estatais, de composição de conflitos, da qual é exemplo o juízo arbitral, não se tolera que o particular faça justiça com as próprias mãos. Previne-se, assim, o possível agravamento dos conflitos como a seguir se explica. No caso do juízo arbitral, há um consenso entre os litigantes e não arbitrariedade da solução do litígio. Desde a Lei n. 9.099/95, o exercício arbitrário é considerado crime de menor potencial ofensivo (art. 61) e, portanto, com a composição dos danos com a vítima, extingue-se o crime.

1.2. Sujeitos do crime

Trata-se de crime comum. Portanto, pode ser praticado por qualquer pessoa. Se praticado por funcionário público no exercício de suas funções ou em razão do cargo, pode haver crime funcional como o abuso de autoridade (Lei n. 4.898/65). Sujeito passivo é a administração da Justiça e o particular sobre o qual recaiu a ação arbitrária.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

Exemplo clássico de fazer justiça com as próprias mãos para satisfazer pretensão legítima é o do proprietário de um imóvel alugado que, diante da longa inadimplência do locatário e ante a momentânea ausência deste, ingressa no imóvel, coloca as coisas do inquilino na rua ou em um depósito e muda a fechadura da casa para impedir a sua entrada. O agente se substitui à ação da Justiça, realiza-a ao seu modo com os seus meios e modos. Como parece evidente, o locador deveria colocar em mora o inquilino e propor em juízo a competente ação de despejo e não fazê-lo por conta própria, manu militari. Eventos como o exemplificado, mais que a preterição da Justiça estatal, trazem consigo o perigo do alastramento do conflito de interesses. Imagine-se o despejado indo à forra armado. O que era um litígio civil pode transformar-se em um homicídio.

1.3.1. Pretensão legítima e ilegítima

A existência de uma pretensão legítima, ou a crença na sua legitimidade, é elementar típica e representa a base para o comportamento do agente. Para exemplificar, determinado sócio não comparece ao trabalho ou se comporta de maneira prejudicial aos outros. Os majoritários resolvem excluí-lo, sem a sua concordância. Há uma tensão crescente no ambiente de trabalho. Têm a aspiração (pretensão) de se ver livres do sócio indesejável. Acreditam que a condição majoritária lhes dá o direito de agir independentemente da Justiça. Assim, acreditando na legitimidade de sua pretensão, colocam, manu militari, o minoritário para fora. Essa crença na legitimidade da pretensão basta para configurar o crime em foco. Todavia, se a pretensão for ilegítima e o agente tiver consciência disso, como a do rufião que pretenda forçar a prostituta a trabalhar, não haverá o crime do exercício arbitrário, mas outro mais grave, como o constrangimento ilegal e/ou rufianismo (arts. 146 e/ou 230). Idem, no caso do que sequestra para que a vítima lhe pague uma dívida forjada. Não haverá aqui o crime do art. 345, mas extorsão mediante sequestro (art. 159). A locução “embora legítima”, constante do tipo penal, não pode ser compreendida como abrangente da pretensão ilegítima. No texto, o advérbio serve unicamente para reforçar a ideia de que a legitimidade não exclui o exercício arbitrário das próprias razões, portanto, a criminalidade da ação. Por isso, “embora legítima”, a pretensão não pode ser realizada pelas próprias mãos. Dessa maneira, se a pretensão for ilegítima, estar-se-á diante de outro crime que não o do art. 345.

1.4. Elemento subjetivo

É o dolo representado pela vontade de fazer justiça com as próprias mãos. Na espécie, o agente tem um fim especial no seu agir, representado pelo elemento subjetivo especial do tipo, que é a satisfação de pretensão legítima ou que assim a crê. Como dito anteriormente, se o agente sabe que a sua pretensão é ilegítima, não haverá o crime em foco, mas outro mais grave conforme a hipótese.

1.4.1. Elemento normativo – “Salvo quando a lei o permite”

Há casos em que a própria lei admite que o particular defenda o seu direito. São exemplos: as excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do CP (estado de necessidade, legítima defesa e estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito). Afora essas hipóteses, o art. 1.210, § 1º, do CC, no caso de esbulho possessório, dispõe: “O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse”. Quem age nessas condições não pratica fato típico, pois o próprio art. 345 exclui a tipicidade ao introduzir elemento da antijuridicidade na descrição do comportamento. Assim, “fazer justiça com as próprias mãos”, “quando a lei o permite” não ostenta tipicidade. O tipo penal, ao mesclar um elemento de antijuridicidade se autoconfina, restringindo seu alcance. Portanto, o possuidor turbado que reagir à turbação da posse não pratica conduta típica – tema, aliás, que pode ser agitado pela via do habeas corpus.

1.5. Emprego de violência e ação penal

O uso de violência acarreta duas consequências: i) a pena correspondente às consequências da violência é aplicada cumulativamente; e ii) a ação penal passa a ser pública incondicionada. Caso contrário, somente se procede mediante queixa (art. 345, parágrafo único).

1.6. Consumação e tentativa

O crime em estudo é material. Admite a tentativa. Depende da satisfação da pretensão para a sua consumação. Não basta a execução da arbitrariedade para que seja considerado consumado. Assim, será considerada tentada a ação do locador que colocou as coisas do locatário inadimplente para fora do imóvel, mas sem conseguir retirá-lo. A satisfação da pretensão, a despeito das respeitabilíssimas opiniões em contrário (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: Parte Especial, 2007, v. 5, p. 316), é condição necessária para a consumação do crime, pois o agente não consumou a realização da justiça com as próprias mãos quando colocou em marcha os meios executórios. Apenas isso não realiza o tipo.

1.7. Classificação

Crime comum, pois pode ser praticado por qualquer pessoa, doloso, comissivo, unissubjetivo (pode ser praticado por uma única pessoa) e plurissubsistente (admite fraccionamento).

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Julgados

Fim do agente

Este especial fim na conduta do recorrente evidencia o elemento subjetivo do tipo de exercício arbitrário das próprias razões, consistente na vontade consciente de fazer justiça com as próprias mãos e convicto de que sua pretensão seria legítima. (STJ, RHC n. 33.166, 5ª T., rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05.09.2012)

É pressuposto do delito de exercício arbitrário das próprias razões que o comportamento, seja para satisfazer uma pretensão, embora legítima. Pretensão é o direito que o sujeito ativo tem ou crê ter. No caso, antes da vítima, embriagada, ter retornado para casa e alegado que não pagaria pelo serviço pela apelante, ela já havia subtraído a arma. (TJRS, Ap. n. 70.016.497.422, rel. Des. Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, DJ 22.11.2006)

O delito do art. 345 do CP tem por pressuposto uma presunção ligada a um direito que o agente tem ou julga ter, e, para cuja satisfação ou defesa possa ser invocada a intervenção da Justiça, a qual não é efetuada. (TACrimSP, RSE n. 888.061, rel. Des. Passos de Freitas, j. 14.02.1995)

Pretensão e crença na sua legitimidade

No ponto, de destacar que para caracterização do delito do art. 345 do CP, desnecessário perquirir a efetiva legitimidade da pretensão do agente, bastando restar demonstrado que ele a acreditava ser, o que é o caso dos autos. (TJRS, Ap. n. 70.04.556763-3, rel. Des. Luís Gonzaga da Silva Moura, DJ 09.02.2012)

Basta que o agente, de boa-fé, acredite que sua pretensão corresponda a um direito seu. (TACrimSP, Ap. n. 339.891, rel. Estevam Mônaco, j. 22.09.1983)

Conflito aparente de normas. Exercício arbitrário e falsidade ideológica

A simulação de dívida, através da emissão de notas promissórias, para alcançar, de forma mais célere, meação em bem imóvel, diante de processo de separação com a esposa, não configura o crime de falsidade ideológica, mas o de exercício arbitrário das próprias razões. A simulação, a fraude, ou outro qualquer artifício utilizado corresponde a meio de execução, ficando absorvido pelo tipo do art. 345 do CP no que tem como elemento subjetivo o dolo específico, ou seja, o objetivo de satisfazer pretensão, legítima ou ilegítima. (STF, HC n. 74.672, rel. Min. Marco Aurélio, j. 18.02.1997)

Conflito aparente de normas. Exercício arbitrário e constrangimento ilegal

A conduta do agente de constranger a vítima a praticar algo que poderia ser obtido através de medida judicial própria configura o delito do art. 345 do CP e, não, o do art. 146, já que este exige ser a pretensão ilegítima. (TJRJ, HC n. 886/2000, rel. Des. Marcus Basílio, DORJ 20.09.2000)

Conflito aparente de normas. Exercício arbitrário e com dano

Desde que o dano é (sic) praticado para satisfazer uma pretensão legítima ou supostamente tal, e, em se tratando de questão possessória, não se venha a provar o “desforço incontinenti” (que, quando regularmente exercida, é descriminante), o crime passa para o quadro dos crimes contra a administração da Justiça, ou, mais precisamente, passa a constituir elemento do exercício arbitrário das próprias razões. (STF, HC n. 58.191, rel. Min. Xavier de Albuquerque, j. 23.09.1980)

Conflito aparente de normas. Exercício arbitrário e sequestro e cárcere privado

Por óbvio que a vítima, ao ser retirada de sua casa e levada para lugar onde não queria ir, sofreu constrangimento ilegal na sua liberdade de ir e vir. Porém, não era essa a intenção dos agentes. Eles. Com inegável excesso, tão somente pretendiam fazer justiça com as próprias mãos. […] opera-se, aqui e agora, a desclassificação do fato para a infração do art. 345 do CP. (TJSP, Ap. Crim. n. 993.06.011022-5, rel. Des. Lopes da Silva, DJ 31.07.2009)

Conflito aparente de normas. Exercício arbitrário e com roubo

1. A hipótese fática dos autos – subtração, mediante grave ameaça, de bens para a satisfação de crédito preexistente – revela a ocorrência de conflito aparente de normas entre os crimes de roubo e de exercício arbitrário das próprias razões. 2. Conflito resolvido, para determinar que a denúncia descrevera o delito de exercício arbitrário das próprias razões. (STF, HC n. 83.761, 1ª T., rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 25.06.2004)

Assim, tendo o Ministério Público narrado em sua peça de acusação que os recorrentes agiram com o fim de serem ressarcidos de suposto prejuízo que entendiam ter sofrido, a ação penal não poderia ser processada de outra forma senão atribuindo-lhes a prática da conduta prevista no art. 345 do CP. (STJ, RHC n. 33.166, 5ª T., rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05.09.2012)

Diante de tal situação fática não vislumbro a configuração do roubo qualificado como pretende a acusação, porque a motivação da subtração foi a existência da dívida que não foi negada pela vítima, além disso, a res furtiva foi devolvida logo depois que a vítima fez o boletim de ocorrência. (TJSP, Ap. n. 9051509-07.2006.8.26.0000, rel. Des. Airton Vieira, DJ 21.11.2008)

Contrário: Para a configuração do crime de exercício arbitrário das próprias razões é necessário que a pretensão seja legítima, o que não ocorre se o agente, mediante o uso de violência e grave ameaça, subtrai bens e exige o pagamento de juros oriundos do crime de usura. (STJ, REsp n. 1.101.831, 5ª T., rel. Min. Laurita Vaz, DJe 11.05.2009)

Defesa da posse

Constitui elemento normativo do tipo do exercício arbitrário das próprias razões (CP, art. 345) o não enquadrar-se o fato numa das hipóteses excepcionais em que os ordenamentos modernos, por imperativos de eficácia, transigem com a autotutela de direitos privados, que, de regra, incriminam: o exemplo mais frequente de tais casos excepcionais de licitude da autotutela privada está na defesa da posse, nos termos admitidos no art. 502 do CC. (STF, HC n. 75.169, 1ª T., rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 22.08.1997)

Recesso do Judiciário

[…] recesso do Judiciário não obsta, como é de todos sabido, a tomada de providências consideradas urgentes, não se justificando a tomada precipitada de atitude pelo próprio paciente. (STJ, HC n. 128.937, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 03.08.2009)

Ação penal

Se praticado sem violência à pessoa, a ação penal é privada (STF, HC n. 74.672, rel. Min. Marco Aurélio, j. 18.02.1997). O crime de exercício arbitrário das próprias razões praticado sem violência somente se procede mediante queixa. (STJ, RHC n. 33.166, 5ª T., rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05.09.2012)

Art. 346. Tirar, suprimir, destruir ou danificar coisa própria, que se acha em poder de terceiro por determinação judicial ou convenção:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

O tipo penal em estudo, embora mais específico que o anterior e por muitos considerado um subtipo do exercício arbitrário das próprias razões, tem o mesmo foco protetivo que o anterior, isto é, a administração da Justiça. Contudo, centrado na proteção ao monopólio estatal para a solução dos conflitos. Valem aqui as considerações anteriores com o destaque para o fato de que o agente atenta não apenas contra outro particular, mas diretamente contra determinação judicial ou convenção. Portanto, representa conduta mais grave e, bem por isso, é mais gravemente apenada. Todavia, ainda assim, é considerada infração de menor potencial ofensivo (art. 61, Lei n. 9.099/95). O particular que detinha a coisa por determinação judicial ou por força de convenção também é vítima.

1.2. Sujeitos do crime

Embora qualquer pessoa possa ser partícipe, somente o proprietário pode ser sujeito ativo deste crime. Trata-se, portanto, de delito próprio (em sentido contrário, BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: Parte Especial, 2007, v. V, p. 318). Sujeito passivo é o Estado e aquele que detinha a coisa por força de determinação judicial ou convenção.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

O objeto material do crime em exame é a “coisa própria” do agente criminoso. Sua conduta, alternativamente, consiste em tirar (subtrair), suprimir (eliminar), destruir (desfazer, desmanchar ou inutilizar) ou danificar (estragar) a coisa própria em mãos de terceiro por força de determinação (ordem) judicial ou convenção (acordo). Diferencia-se o crime em foco do furto, pois neste o objeto material do crime é a “coisa alheia” e não a própria, como define o art. 346.

1.4. Elemento subjetivo

É o dolo, não há qualquer fim específico no agir do agente a não ser a vontade de praticar alguma das ações descritas no tipo.

1.5. Consumação e tentativa

Consuma-se o delito com a efetiva retirada, destruição ou danificação da coisa própria em poder de terceiro na forma preconizada pelo art. 346. Admite-se a tentativa, pois se trata de crime material e a conduta pode ser fracionada de modo que a ação do agente pode ser impedida por circunstâncias alheias à sua vontade.

1.6. Classificação

Crime próprio, pois o ato típico só pode ser praticado pelo proprietário da coisa. Material, pois exige resultado naturalístico, de forma vinculada, pois só comporta as ações descritas no tipo; unissubjetivo, pois pode ser praticado por uma única pessoa e plurissubsistente, pois pode ser fracionado na fase executória.

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Julgados

Outrossim, mesmo com a propositura de ação cautelar de produção antecipada de provas pela empresa de que o paciente é sócio e em desfavor da pessoa jurídica representada pela vítima, após a retirada do laptop e objetivando sua perícia, o bem jurídico tutelado pelo art. 346 do CP foi, em tese, atingido, visto que com a suposta retomada sem prévia autorização judicial a tanto, o delito, repise-se, teoricamente já teria se consumado. (TJSP, HC n. 0004974-08.2008.8.26.0000, rel. Des. Poças Leitão, DOE 19.02.2009)

Nem se diga, por outro lado, que o fato de a retomada do bem ter sido chancelada, posteriormente, pelo juízo cível, ao deferir medida de busca e apreensão do bem em ação cautelar de produção antecipada de provas, tem o condão de tornar hígida a conduta perpetrada. (STF, HC n. 100.459, 2ª T., rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 24.05.2012)

É irrelevante à Justiça Penal eventual acordo celebrado entre autor e réu em pendência civil que deu origem ao fato típico penal. Assim, responde pelo crime do art. 346 do CP quem, embora posteriormente acordado com a contraparte em ação cível, tendo bem patrimonial sequestrado por ordem judicial, aproveita-se de descuido do meirinho para, do poder deste, retirar a res. (TACrimSP, Ap. n. 63.231, rel. Rezende Junqueira, j. 28.06.1973)

Inconstitucionalidade da parte final do art. 346

Não há que se falar em inconstitucionalidade da parte final do art. 346 do CP, porque não importa em prisão por dívida, sendo o objeto jurídico tutelado a boa administração da Justiça, que possui dignidade penal. (STJ, HC n. 128.937, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 03.08.2009)

Fraude processual

Art. 347. Inovar artificiosamente, na pendência de processo civil ou administrativo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. Se a inovação se destina a produzir efeito em processo penal, ainda que não iniciado, as penas aplicam-se em dobro.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

Ao buscar evitar meios fraudulentos que tenham por escopo levar juiz ou peritos a erro, novamente o bem jurídico tutelado é a administração da Justiça em seu sentido lato – tudo que se refira ao escopo último da Justiça.

1.2. Sujeitos

Qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo, uma vez que o legislador não exigiu especial interesse na causa. Trata-se, assim, de crime comum.

O sujeito passivo é o Estado, titular da administração da Justiça e, por materializar a organização da sociedade, especial interessado em evitar os erros judiciários.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

O tipo costuma ser chamado de “estelionato processual” pelos doutrinadores, pois possui como núcleo o termo “inovar artificiosamente”, isto é, de forma maliciosa ou ardilosa, trazer novidade a algo (modificar, substituir, deformar etc.).

As inovações devem necessariamente incidir em estado de: 1) lugar (ambiente físico; p. ex., plantio ou derrubada de árvores – NORONHA, E. Magalhães. Direito penal, 2003, v. 4, p. 244); 2) coisa (móvel ou imóvel: p. ex., eliminar os vestígios de sangue em uma peça que indica autoria de homicídio, para fazer crer em suicídio – HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal, 1958, v. VIII, p. 501); 3) pessoa (p. ex., realizar cirurgia plástica no réu para prejudicar sua identificação – ESTEFAM, André. Direito penal, 2011, v. 4, p. 383). É evidente que as inovações não podem ter ocorrido naturalmente (p. ex., crescimento de barba ou bigode, queda natural de árvores etc.), pois o legislador exige inovação artificiosa.

Além disso, deve a inovação ser produzida na pendência de: 1. processo civil (processo judicial na área de família, trabalhista etc.); 2. administrativo (em sentido estrito, não abrangendo as sindicâncias – princípio da legalidade); ou 3. penal (de acordo com o parágrafo único, estão abrangidas as fases de investigação policial e ação judicial).³⁸

1.4. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo exclusivo é o dolo, a vontade livre e consciente por parte do agente de modificar fraudulentamente o estado de lugar, coisa ou pessoa, na pendência de processo civil, administrativo ou penal. Além disso, é exigido o elemento subjetivo específico de levar a erro o juiz (sentido lato, já que no procedimento administrativo não haverá necessariamente um juiz de direito) ou o perito.

Evidente, assim, que é inadmissível a modalidade culposa ou mesmo o dolo eventual.³⁹

1.5. Causa especial de aumento de pena

Pune-se de forma mais grave, aplicando-se o dobro da pena, se a inovação se destina a produzir efeito em processo penal, ainda que não iniciado.

1.6. Consumação e tentativa

Trata-se de crime formal, uma vez que se consuma com a alteração de coisa, lugar ou pessoa, mesmo que o juiz ou perito não venha a ser enganado – o que, se ocorresse, caracterizaria mero exaurimento do tipo.

Perfeitamente possível a tentativa – crime como plurissubsistente.

1.7. Classificação

Crime comum; formal; doloso; comissivo; instantâneo; plurissubsistente.

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Julgados

Necessidade de a acusação indicar na pendência de qual processo penal, ainda que não iniciado ao tempo dos fatos, a conduta foi praticada

Apelação. Defesa. Fraude processual majorada. Art. 347, parágrafo único, do Código Penal. Preliminar rejeitada. Prescrição não verificada. Mérito. Pleito absolutório acolhido. Dúvida quanto à tipicidade da conduta. Acusação que não indicou na pendência de qual processo penal, mesmo que não iniciado ao tempo dos fatos, a conduta foi praticada. In dubio pro reo. Sentença reformada. Preliminar rejeitada. Recurso provido. (TJSP, Ap. 0006074-54.2020.8.26.0007, 16ª Câm. Crim., rel. Des. Camargo Aranha Filho, j. 10.11.2022)

Juntada de cópia parcial da Carteira de Trabalho e Previdência Social para instruir pedido de liberdade provisória. Fraude perceptível ictu oculi. Inovação irrelevante. Fato atípico

Crime de fraude processual. Recurso defensivo visando a absolvição do sentenciado por atipicidade da conduta. Apresentação de cópia parcial de apenas uma das folhas de Carteira de Trabalho e Previdência Social que, por não implicar risco efetivo à administração da justiça, não afetou o bem jurídico protegido pela norma incriminadora. Recurso provido. (TJSP, Ap. 0001561-50.2010.8.26.0312, 7ª Câm. Crim., rel. Des. Otavio Rocha, j. 20.10.2016, reg. 2016.0000781284)

Alteração do corpo da vítima de homicídio. Absorção pelo crime de ocultação de cadáver

1. Ação penal. Crime de fraude processual. Homicídio doloso praticado dentro de clínica médica. Limpeza do local para eliminação de vestígios de sangue. Artifício que tenderia a induzir em erro o juiz de ação penal. Fato típico em tese. Inexistência de processo civil ou de procedimento administrativo. Irrelevância. Ato dirigido a produzir efeito em processo penal, ainda que não iniciado. Correspondência ao tipo autônomo previsto no parágrafo único do art. 347 do CPP. Hipótese normativa que não é de causa de aumento de pena. Inteligência do texto do art. 347, que contém duas normas. O art. 347 do CP contém duas normas autônomas: a do caput, que pune artifício tendente a produzir efeitos em processo civil ou procedimento administrativo já em curso; e a do parágrafo único, que pune ato voltado a produzir efeitos em processo criminal, ainda que não iniciado. 2. Ação penal. Crime de fraude processual penal. Não caracterização. Delito de caráter subsidiário. Homicídio doloso praticado dentro de clínica médica. Limpeza do local para eliminação de vestígios de sangue. Ato de execução que, inserindo-se no iter do delito mais grave de ocultação de cadáver (art. 211 do CP), é por este absorvido. Imputação de ambos os delitos em concurso. Inadmissibilidade. Bis in idem. Exclusão da acusação de fraude na pronúncia. HC concedido, por empate na votação, para esse fim. Interpretação conjugada dos arts. 211 e 347, parágrafo único, do CP. O suposto homicida que, para ocultar o cadáver, apaga ou elimina vestígios de sangue, não pode ser denunciado pela prática, em concurso, dos crimes de fraude processual penal e ocultação de cadáver, senão apenas deste, do qual aquele constitui mero ato executório. (STF HC n. 88.733/SP, 2ª T., rel. Min. Gilmar Mendes, j. 17.10.2006, DJ 15.12.2006)

Fraude processual x estelionato

O crime de fraude processual, consoante a própria leitura do dispositivo, é aquele praticado pelo agente que, no curso do processo inova o estado de lugar, coisa ou pessoa no intuito de induzir a erro o juiz ou perito. No caso em tela, a ação judicial já foi instruída com o documento sabidamente falso, a fim de demonstrar a condição de segurado do autor da ação e induzir o juiz em erro, no intuito de obter a vantagem patrimonial indevida (aposentadoria por invalidez). Sendo assim, restaram preenchidos todos os requisitos do art. 171 do Código Penal: a) conduta dolosa do sujeito ativo; b) meio fraudulento; c) obtenção de vantagem ilícita; d) induzimento de terceiro em erro. Não prospera, portanto, o pedido da defesa para que a conduta da ré seja desclassificada para aquela prevista no art. 347 do Código Penal. Outrossim, descabido o pleito de reconhecimento da absorção do crime de estelionato pelo crime de fraude processual. O princípio da consunção, suscitado pela defesa, impõe que uma infração penal constitua, unicamente, ato preparatório, meio necessário ou fase da execução de outro fato descrito por norma mais ampla (crime-fim), de modo que o agente só responderá pelo delito mais grave, e o crime-meio será por ele absorvido (AGARESP – Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 992223 2016.02.58251-0, Rogerio Schietti Cruz, STJ – 6ª T., DJe 11.10.2018). Assim, resta afastado o referido princípio seja porque o crime praticado foi, de fato, estelionato, seja porque não há que se cogitar que o crime de estelionato (crime mais grave) tenha sido o crime-meio para a consecução do crime de fraude processual (crime menos grave). (TRF-3ª Região, Ap. Crim. n. 0000476-93.2018.4.03.6141, 11ª T., rel. Des. José Lunardelli, j. 10.10.2019, e-DJF3 21.10.2019)

3. OBSERVAÇÕES

Atenção especial merece a Lei n. 13.869/2019, que considera abuso de autoridade, em seu art. 23, “inovar artificiosamente, no curso de diligência, de investigação ou de processo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de eximir-se de responsabilidade ou de responsabilizar criminalmente alguém ou agravar-lhe a responsabilidade”, incorrendo na mesma pena (detenção de 1 a 4 anos e multa) quem pratica a conduta com o intuito de eximir-se de responsabilidade civil ou administrativa por excesso praticado no curso de diligência ou de omitir dados ou informações ou divulgar dados ou informações incompletos para desviar o curso da investigação, da diligência ou do processo.

Há, nesse caso, sujeito ativo especial, que, conforme o art. 2º da referida lei, é todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função em órgão da entidade da administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal, dos municípios e de territórios.

Favorecimento pessoal

Art. 348. Auxiliar a subtrair-se à ação de autoridade pública autor de crime a que é cominada pena de reclusão:

Pena – detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, e multa.

§ 1º Se ao crime não é cominada pena de reclusão:

Pena – detenção, de 15 (quinze) dias a 3 (três) meses, e multa.

§ 2º Se quem presta o auxílio é ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso, fica isento de pena.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

A administração da Justiça, em seu aspecto relacionado à eficaz punição de autores de crimes, que não devem contar com auxílio de terceiros para se furtarem à devida responsabilização pelos seus atos.

1.2. Sujeitos

A lei não exige uma qualidade específica do autor, de forma que se trata de crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa.

Evidentemente, não pode ser sujeito ativo o autor, coautor ou partícipe do crime anterior (por aquele já responderá) e, por disposição expressa do § 2º (escusa absolutória), também não respondem pelo crime ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do responsável pelo crime antecedente (nem poderia ser diferente, uma vez que os laços que unem essas pessoas naturalmente poderiam levá-las ao auxílio).

O sujeito passivo é o Estado, que vê dificultada a atuação da Justiça penal.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

Auxiliar a subtrair-se é a conduta nuclear descrita no tipo. Significa, basicamente, ajudar o autor (em sentido amplo, abrangendo também o coautor e o partícipe) de crime anterior a fugir, a não ser localizado pela autoridade pública (delegado, promotor, juiz etc.) que o persegue. Não basta induzir ou instigar a fugir, é preciso efetivamente agir.

É imprescindível que: 1) o favorecido esteja solto (art. 351, CP, se estiver preso); 2) tenha anteriormente ocorrido um crime (em sentido estrito, estando excluídas as contravenções) punido com reclusão (caput) ou detenção (§ 1º – crime privilegiado); 3) o sujeito ativo não tenha prometido o auxílio antes ou durante o crime anterior (hipótese que caracterizaria participação e, portanto, responsabilização apenas pelo crime anterior); 4) o auxílio seja dado exclusivamente para evitar a localização da pessoa, não se constituindo na supressão de vestígios do crime (fraude processual – art. 347, CP) ou na preocupação em assegurar o proveito do crime (favorecimento real – art. 349, CP).

Como se vê, trata-se de crime acessório, uma vez que depende da prática anterior de outro crime.

1.4. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo é o dolo, a vontade livre e consciente por parte do agente de auxiliar autor de crime anterior a subtrair-se à ação de autoridade pública. Não se exige elemento subjetivo especial e não se pune a modalidade culposa.

1.5. Forma privilegiada

Se o crime pelo qual será favorecida determinada pessoa não for apenado com reclusão, a pena é de detenção de 15 dias a 3 meses e multa.

1.6. Isenção de pena

Se o agente for ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso não estará sujeito às penas desta figura típica.

1.7. Consumação e tentativa

Consuma-se o crime com a ação capaz de ajudar a evitar a ação da autoridade, seguida de efetiva subtração do beneficiado à ação da autoridade pública, mesmo que por curto período de tempo.

É, portanto, crime material, sendo considerado consumado ainda que, após esse curto período, venha o favorecido a se submeter à ação da autoridade.

Perfeitamente admissível é a tentativa (crime claramente plurissubsistente).

1.8. Classificação

Crime comum; material; doloso; comissivo; instantâneo; plurissubsistente.

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Julgados

Necessidade de a pessoa auxiliada ser determinada e identificada

Favorecimento pessoal. Ação policial que não era dirigida a pessoa certa e determinada. Acusado que auxilia alguém a fugir da casa. Não caracterização. (TJSP, Ap. 0008580-56.2007.8.26.0072, 4ª Câm. Crim. Extraordinária, rel. Des. Alexandre Almeida, j. 13.05.2015, reg. 2015.0000338247)

Subtração dos autos de prova documental, com o fim de beneficiar o autor de infração penal anterior. Inaplicabilidade do art. 348 do CP

[…] III. Favorecimento pessoal: (CP, art. 348): não configuração, no caso. 1. Há de logo duas circunstâncias que, ambas, bastariam a ilidir a incidência do art. 348, CP: primeiro, o cuidar-se de favorecimento a autor de contravenção e não de crime; o segundo, o já estar morto o autor da aludida contravenção. 2. Ademais, só substantiva o favorecimento pessoal a conduta que “ocasione a frustração da captura ou prisão do criminoso, seja a exequível em razão de flagrante, seja a decretada pela autoridade (judicial-penal ou administrativa)” (Nélson Hungria). 3. Desse modo, à subtração dos autos de prova documental, com o fim de beneficiar o autor de infração penal – ou, como no caso, à sua memória –, jamais poderia atribuir-se o crime de favorecimento pessoal, o que faz impertinente o problema de concurso aparente de normas com relação ao delito do art. 337, CP, que corretamente se entendeu ajustado ao fato […]. (STF, HC n. 84.283/SC, 1ª T., rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 22.06.2004, DJU 03.09.2004)

Necessidade de efetivo auxílio à subtração

Penal. Não se tem como configurado crime ter o advogado – a admitir-se tal versão, o que é por ele negado – declarado a um policial (que não era o encarregado do inquérito) que o seu cliente, acusado de receptação, entregaria os anéis que adquirira, se ficasse dito, no inquérito, pelo delegado dele incumbido, que tais joias haviam sido apreendidas em poder do gatuno. E que o crime não configura, como pretende a denúncia, a hipótese do art. 343, paragrafo único, do CP, pois não só não houve oferecimento de qualquer vantagem a testemunhas, perito, tradutor ou intérprete, como também porque o policial não se enquadra em qualquer daquelas categorias expressamente nominadas no dispositivo legal. Não se pode, outrossim, ter o ato praticado como tentativa de falsidade ideológica, eis que a par de não ter havido qualquer início de execução, a proposta – se verdadeira a versão – foi mencionada a um policial e não ao encarregado do inquérito, nada havendo quanto a ter ela chegado a este último. Não se tem, por fim, como tipificado o crime de favorecimento pessoal, na conduta do paciente (art. 348, CP), pois nenhum auxílio foi prestado ao cliente do paciente para subtraí-lo à ação da autoridade pública, e nem tentativa de tal crime se anteve, pelas mesmas razões mencionadas quanto à tentativa de falsum. A conduta, por reprovável que seja, não encontra tipificação penal. Habeas corpus que se concede para cancelar-se a condenação, com base no inciso III, do art. 386, do CPP. (STF, HC n. 66.308/MG, 2ª T., rel. Min. Aldir Passarinho, j. 03.03.1989, DJ 26.05.1989)

Habeas corpus. Penal. Crime de favorecimento pessoal (art. 348, CP). Ausência de justa causa. Trancamento da ação penal. 1. A conduta descrita, denúncia, não se amolda ao tipo penal descrito no art. 348 do CP: o auxílio prestado pelo paciente ao suposto assaltante não objetivava sua fuga, mas sim para que recebesse atendimento médico. 2. Ordem concedida para trancar a ação penal movida em desfavor do paciente, pelo crime previsto no art. 348 do CP. (STJ, HC n. 46.209/BA, 6ª T., rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 30.05.2006, DJU 26.06.2006)

Causa de isenção de pena reconhecida em habeas corpus. Favorecimento que não pode ser confundido com participação no crime

Penal e Processo Penal. Recurso em Habeas Corpus. 1. Trancamento da ação penal. Excepcionalidade presente. 2. Crime de roubo majorado. Recorrente que mentiu para a autoridade policial. Criação de álibi para o filho. Denunciado como coautor do crime do filho. Ausência de indícios de autoria. Justa causa inexistente. 3. Narrativa que tipifica o crime de favorecimento pessoal. Isenção de pena ao ascendente. Art. 348, § 2º, do CP. Hipótese dos autos. 4. Prisão cautelar. Ausência de pressuposto. Revogação com expedição de contramandado. 5. Recurso em Habeas Corpus provido para trancar a ação penal. (STJ, RHC n. 103.816/SP, 5ª T., rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 26.03.2019, DJe 22.04.2019)

3. OBSERVAÇÕES

3.1. Consequências do art. 348, CP, ser um crime acessório

Tendo em vista o fato de o texto legal exigir a prática de crime anterior, não estará tipificado o art. 348 do CP caso a infração anterior esteja coberta por alguma causa excludente de ilicitude, de culpabilidade, extintiva da punibilidade ou escusa absolutória.

Também não restará caracterizado o crime caso o agente da conduta anterior venha a ser absolvido – o auxílio teria sido legítimo.

Favorecimento real

Art. 349. Prestar a criminoso, fora dos casos de coautoria ou de receptação, auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime:

Pena – detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, e multa.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

A Administração da Justiça, em sua face relativa à proibição de obtenção de vantagens por meio de atos ilícitos. De forma mediata, é também tutelado o patrimônio da vítima do crime anterior.

1.2. Sujeitos

A lei novamente não exige uma qualidade específica do autor, de forma que, assim como o anterior, se trata de crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa.

Aqui também é evidente que não pode ser sujeito ativo o autor, coautor ou partícipe do crime anterior (por aquele já responderá).

O sujeito passivo imediato é o Estado, que vê dificultada a atuação da Justiça penal.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

Prestar auxílio a criminoso é a conduta nuclear descrita no tipo, sendo certo que a ajuda deve necessariamente ser destinada a tornar seguro o proveito do crime anterior.

Ao contrário do favorecimento pessoal, que utilizou o termo “autor” (em sentido amplo, abrangendo também o coautor e o partícipe), neste tipo preferiu o legislador se referir a criminoso, o que gerou duas posições:

1) “Criminoso” seria sinônimo de sujeito ativo, de forma que seria “irrelevante a inexistência de condenação do crime precedente, ao contrário do que se chegou a afirmar no passado, sendo suficiente a comprovação de sua existência, algo que pode ser feito no próprio processo que investiga o favorecimento real” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: Parte Especial 5, 2009, p. 354);

2) “Criminoso” é diferente de acusado de crime, de forma que, tendo em vista os princípios do estado de inocência e da reserva legal (art. 5º, XXXIX e LVII, CF), somente poderá ser aquele efetivamente condenado criminalmente, com trânsito em julgado. Concordamos com essa segunda posição. Evidentemente, argumenta-se que “tal interpretação poderá ter consequências morais danosas, deixando impunes aqueles que, em evidente conduta antissocial, por exemplo, favorecerem acusado de um crime hediondo como a extorsão mediante sequestro. Mas, então, que se altere o Código Penal, pois é este, como lei ordinária, que deve se adaptar à CR/88, e não o contrário” (DELMANTO, Celso et al. Código Penal comentado, 2002, p. 718).

É imprescindível que: 1) tenha anteriormente ocorrido um crime (em sentido estrito, estando excluídas as contravenções); 2) o sujeito ativo não tenha prometido o auxílio antes ou durante o crime anterior (hipótese que caracterizaria participação e, portanto, responsabilização apenas pelo crime anterior); 3) o autor do crime não pode ser levado ao seu cometimento para satisfazer interesse econômico seu ou de terceiro. Se o fizer, responderá por receptação. Para responder por favorecimento real, o interesse a ser satisfeito deve ser exclusivo do autor do crime anterior.

Como se vê, mais uma vez criou o legislador um crime acessório (depende da prática anterior de outro crime).

1.4. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo é o dolo, a vontade livre e consciente por parte do agente de auxiliar criminoso, exigindo-se, ainda, elemento subjetivo especial, consistente na finalidade de tornar seguro proveito do crime anterior.

Não se pune a modalidade culposa.

1.5. Consumação e tentativa

Consuma-se o crime com a ação capaz de ajudar a tornar seguro proveito do crime anterior, sendo, porém, desnecessária a efetiva obtenção de tal intento. Trata-se, portanto, de crime formal, sendo perfeitamente admissível a tentativa (crime plurissubsistente).

1.6. Classificação

Crime comum; formal; doloso; comissivo; instantâneo; plurissubsistente.

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Julgados

Importância do momento do ajuste e da finalidade do auxílio

[…] 2. Não é admissível a coautoria após a consumação do crime, salvo se comprovada a existência de ajuste prévio. 3. A pessoa que participa apenas no momento do exaurimento do crime comete crime de favorecimento real, se sabe prestar auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime. (STJ, HC n. 39.732/RJ, 6ª T., rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 26.06.2007, DJU 03.09.2007)

Apelação. Receptação continuada (art. 180, caput, c/c arts. 29 e 71, CP). Alegada atipicidade da conduta, ao argumento de que inexiste a conduta de “consumir” no tipo penal. Inocorrência. Três furtos praticados por menor, que residia com os réus, sendo estes mãe, irmão e cunhada daquela, os quais, sabedores da origem espúria dos produtos, a maioria de gêneros alimentícios, acabaram por consumi-los. Crime caracterizado, porquanto, antes de consumi-los, naturalmente os receberam. Desclassificação para favorecimento real (art. 349, CP) igualmente afastada. Conduta dos réus não dirigida a contribuir na preservação do proveito criminoso da menor, senão que o de receber em proveito próprio […]. (TJSP, Ap. n. 0.004.570-97.2011.8.26.0.081, 15ª Câm. Crim., rel. Des. Walter de Almeida Guilherme, j. 28.02.2013)

Nulidade da sentença que condena por favorecimento real aquele que foi denunciado por roubo sem a aplicação do art. 384 do Código de Processo Penal

Apelação criminal. Favorecimento real. Preliminar de nulidade. Ocorrência. Denúncia que descreve um delito de roubo circunstanciado. Sentença que condena o réu por favorecimento real, sem aplicação da regra contida no art. 384 do CPP (mutatio libelli). Inegável ofensa ao princípio da correlação. Necessidade de que se declare a nulidade da r. sentença a fim de que outra seja proferida, após a observância das exigências legais, prejudicado o exame do mérito recursal. “[…] o apelante […] foi denunciado, porque, na manhã de 24 de setembro de 2013, na Rua São Paulo, esquina com a Rua Fartura […], previamente ajustado e com unidade de desígnios com o corréu […], mediante violência, subtraiu, para proveito comum, pertences da ofendida […]. Sucede, no entanto, que, encerrada a instrução, sobreveio sentença que o condenou pelo crime de favorecimento real, previsto no art. 349 do Código Penal. Assim, a r. decisão recorrida atribuiu ao apelante conduta não contemplada na denúncia […] sob o argumento de que ele prestou auxílio ao corréu ao ocultar a res furtiva na sua residência (cf. fls. 117), incorrendo, portanto, em evidente nulidade, na medida em que tal fato sequer foi articulado na denúncia, de forma a propiciar o exercício da ampla defesa”. (TJSP, Ap. n. 0002064-39.2013.8.26.0515, 1ª Câm. Crim. Extraordinária, rel. Des. Nelson Fonseca Júnior, j. 10.12.2015, reg. 2015.0000938639)

3. OBSERVAÇÕES

3.1. Diferenças básicas relativamente ao favorecimento pessoal

O crime anterior do presente tipo penal deve ter sido consumado e gerado alguma espécie de proveito ao criminoso – afinal, o objetivo do autor é tornar seguro o proveito do crime. Isso não é necessário no favorecimento pessoal (crime anterior pode ser de qualquer natureza, consumado ou tentado – o objetivo é auxiliar a pessoa).

Não há previsão de escusa absolutória no favorecimento real, já o art. 348, § 2º, do CP a prevê quando o agente é ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do autor do crime antecedente.

Por fim, apesar de ambos serem acessórios, enquanto não estará tipificado o art. 348 do CP caso a infração anterior esteja coberta por alguma causa excludente de ilicitude, de culpabilidade, extintiva da punibilidade ou escusa absolutória, o mesmo não acontecerá com o art. 349, prevalecendo o entendimento de que somente a abolitio criminis ou a anistia terão tal influência (crime anterior deixa de existir).

Art. 349-A. Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional.

Artigo acrescentado pela Lei n. 12.012, de 06.08.2009.

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

A administração da Justiça, em sua face relativa à preservação da ordem nos estabelecimentos prisionais e da segurança pública.

1.2. Sujeitos

A lei não exige uma qualidade específica do autor, de forma que se trata de crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa.

O sujeito passivo é o Estado, que vê dificultado o cumprimento do escopo maior da Justiça penal, que é o correto cumprimento da pena.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

O tipo foi acrescido ao CP pela Lei n. 12.012/2009, a reboque das notícias que davam conta de inúmeros casos de presidiários que controlavam atividades criminosas no meio social por meio de tais aparelhos.

Ingressar (adentrar, fazer entrar), promover (causar, providenciar), intermediar (interceder, fazer a ligação) auxiliar ou facilitar (tornar mais simples) a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, rádio ou similar (telefones celulares, radiocomunicadores, aparelhos que se conectem à internet etc.), sem autorização legal (elemento normativo: evidentemente que, se houver autorização no caso concreto, não há que se falar em crime), em estabelecimento prisional (em sentido amplo, abrangendo qualquer lugar em que regularmente o Estado exerça custódia).

1.4. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo é o dolo, a vontade livre e consciente por parte do agente de praticar um dos núcleos previstos pelo tipo. Não há elemento subjetivo específico, embora exista entendimento contrário.⁴⁰

A modalidade culposa não é punida.

1.5. Consumação e tentativa

Consuma-se o crime com a prática de um dos núcleos, pouco importando saber se algum preso teve acesso ao equipamento. Trata-se, assim, de crime formal, sendo admissível a tentativa (crime plurissubsistente).

1.6. Classificação

Crime comum; formal; doloso; comissivo; instantâneo; plurissubsistente.

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Julgados

Falta de chip no aparelho celular não exclui o dolo

[…] Agentes de segurança penitenciária […] relataram que, durante revista em uma cela especial, que era ocupada tão somente pela acusada, encontraram, dentro da caixa de luz, um aparelho celular […]. Convém lembrar que a lei pune de forma taxativa o ingresso de aparelho de comunicação móvel em estabelecimento prisional, de modo que a falta de chip não tem o condão de afastar o dolo do agente. (TJSP, Ap. n. 006318-86.2013.8.26.0634, 16ª Câm. Crim., rel. Des. Osni Pereira, j. 30.10.2018, reg. 2018.0000873824)

Ingresso com chip de celular. Atipicidade

[…] A conduta de ingressar em estabelecimento prisional com chip de celular não se subsume ao tipo penal previsto no art. 349-A do Código Penal, em estrita observância ao princípio da Legalidade, pois o legislador limitou-se em punir o ingresso ou o auxílio na introdução de aparelho telefônico móvel ou similar em estabelecimento prisional, não fazendo qualquer referência a outro componente ou acessório utilizados no funcionamento desses equipamentos. (STJ, HC n. 619.776/DF, 5ª T., rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 20.04.2021, DJe 26.04.2021)

Irretroatividade da lei incriminadora

Apelação criminal. Corrupção passiva. Pleito de absolvição. Impossibilidade. Fragilidade probatória. Inocorrência. Comprovadas a autoria e materialidade. Réu professor da Funap. Função pública da qual emerge a qualidade de funcionário público para fins penais. Recebimento de vantagem pecuniária para ingressar no estabelecimento prisional onde atuava. Delito configurado. Crime formal que se consumou com o recebimento da vantagem espúria. Ingresso dos aparelhos que constitui exaurimento do crime, conduta esta que não pode ser tipificada no art. 349-A, eis que sua redação é posterior aos fatos. Condenação mantida Penas. Reprimendas bem dosadas e escorreitamente substituídas. Recurso desprovido. (TJSP, Ap. n. 0.001.761-79.2008.8.26.0.198, 15ª Câm. Crim., rel. Des. Camilo Léllis, j. 08.03.2012)

Atipicidade da conduta de preso flagrado com aparelho celular quando dá entrada em estabelecimento prisional já estando no sistema penitenciário

Colégio Recursal. Apelação Criminal. Jecrim. Crime do art. 349-A do Código Penal. Sentença de absolvição mantida, porém, por fundamento diverso. Fato atípico. Réu que estava vindo de outro estabelecimento prisional (Cadeia Pública ou CDP), conforme testemunhos dos agentes penitenciários antes de adentrar à nova unidade prisional (CDP Suzano). Detector de metal que flagrou o réu trazendo consigo, em suas vestes íntimas, aparelho celular. Impossibilidade de ingressar ou promover a entrada de aparelho celular por parte de réu que já estava dentro do sistema penitenciário, vindo de outro estabelecimento prisional, sob custódia do Estado. Não faz sentido quem está dentro entrar com, ou promover a entrada de, quando já trazendo consigo o objeto. Absolvição mantida, porém pelo inciso III do art. 386 do CPP. Apelação Ministerial não provida. (Colégio Recursal – Mogi das Cruzes/SP, 2ª T. Recursal Cível e Criminal, rel. Juiz Gioia Perini, j. 18.07.2019, Registro n. 2019.0000083282)

Art. 350. (Revogado pela Lei n. 13.869, de 05.09.2019.)

Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança

Art. 351. Promover ou facilitar a fuga de pessoa legalmente presa ou submetida a medida de segurança detentiva:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

§ 1º Se o crime é praticado a mão armada, ou por mais de uma pessoa, ou mediante arrombamento, a pena é de reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.

§ 2º Se há emprego de violência contra pessoa, aplica-se também a pena correspondente à violência.

§ 3º A pena é de reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, se o crime é praticado por pessoa sob cuja custódia ou guarda está o preso ou o internado.

§ 4º No caso de culpa do funcionário incumbido da custódia ou guarda, aplica-se a pena de detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

O objeto jurídico é a administração da justiça. É dever do Estado zelar pelo regular cumprimento das penas e medidas de segurança, punindo aqueles que promovem ou facilitam a fuga do preso ou detento. Entretanto, em razão do instinto de liberdade inerente ao ser humano,⁴¹ o legislador não tipificou penalmente a fuga em si, exceto se mediante violência (art. 352, CP).

1.2. Sujeitos

Sujeito ativo é quem promove ou facilita a fuga de pessoa legalmente presa ou submetida a medida de segurança detentiva. Assim, excetuando-se o favorecido, ou seja, o próprio preso ou o detento, o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo é o Estado, titular da administração da justiça e, casualmente, a pessoa vítima da violência.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

O art. 351 do CP estabelece em seu caput duas condutas que caracterizam o delito de “fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança”: “promover” (no sentido de possibilitar, dando causa) ou “facilitar” (no sentido de colaborar, prestando auxílio). Assim, promove a fuga de preso ou interno aquele que, mesmo sem o conhecimento do favorecido, torna possível a sua evasão, propiciando a ocasião para sua realização. Por outro lado, facilita aquele que auxilia, fornecendo instrumentos ou informações para que o favorecido realize a sua fuga. Na hipótese do sujeito subordinado ao dever de ofício, como garantidor do bem jurídico, portanto, com a responsabilidade de evitar o resultado (fuga), o delito pode ser cometido por omissão: é o caso do funcionário que deixa de trancar a cela, por exemplo. O objeto das condutas é a fuga definitiva ou temporária. Consideram-se todas as formas de prisão, provisória ou definitiva, inclusive em decorrência de flagrante delito. A medida de segurança se refere à internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, conforme disposição do art. 96, I, do CP. Não é necessário que o preso ou internado esteja recolhido ao estabelecimento prisional, podendo o crime se consumar numa viatura ao ser transportado ou até mesmo no corredor do fórum ao aguardar uma audiência. Basta que esteja sob a custódia de autoridade legal. Como elemento normativo do tipo, exige-se a legalidade da prisão ou medida de segurança, ou seja, que tenham sido emanadas via ordem judicial. Em hipótese de ilegalidade da medida privativa de liberdade, a tipicidade da conduta do agente está excluída por agir em legítima defesa do favorecido.

1.4. Elemento subjetivo

O dolo genérico, consistente na vontade livre e consciente de praticar uma das condutas descritas no tipo, promovendo ou facilitando a fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança. A forma culposa está prevista no § 4º, na hipótese de inobservância do dever de ofício ou desatenção do funcionário incumbido da guarda ou custódia.

1.5. Qualificadoras

O § 1º deste artigo estabelece o aumento de pena (de 2 a 6 anos) quando o crime é cometido a “mão armada, ou por mais de uma pessoa, ou mediante arrombamento”. O emprego de arma dificulta a defesa do funcionário encarregado da vigilância, justificando o aumento da pena. Entende-se por arma qualquer instrumento de poder ofensivo, valendo as armas próprias ou impróprias: revólver, fuzil, faca, bastão, pedra, caco de vidro etc. Não se exige a efetiva utilização da arma, bastando o poder intimidatório de sua ameaça. O concurso de pessoas, ao menos duas, também qualifica o crime em questão, em razão do aumento da gravidade da ameaça e da dificuldade de defesa do bem jurídico. O arrombamento significa destruição ou rompimento de obstáculo material existente para impedir a fuga e por isso qualifica o delito. Pode ser realizado de inúmeras formas, por exemplo, perfurando parede, serrando grade, quebrando porta, arrebentando cadeado etc.

O § 2º determina a aplicação da regra do concurso material (somam-se as penas dos crimes), “se o crime é praticado com emprego de violência contra pessoa”. Ocorrendo a ação violenta contra pessoa, que pode variar desde as vias de fato até o homicídio, somam-se as penas correspondentes. A violência à coisa (material) é prevista no parágrafo anterior.

Na sequência, o § 3º qualifica o delito, aumentando a pena (1 a 4 anos) “se o crime é praticado por pessoa sob cuja custódia ou guarda está o preso ou o internado”. Trata-se de crime próprio, do responsável legal pela vigilância, qualificado pela violação de dever de ofício, razão pela qual a reprovabilidade pessoal é agravada na medida em que há um “aumento do desvalor da ação não apenas pela maior facilidade e pelo menor risco para a prática do crime, mas, fundamentalmente por frustrar a expectativa e confiança que a Administração Pública confiou a seu representante legal” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: Parte Especial, 2007, v. 5, p. 359). Entretanto, na hipótese de alguém do povo prender um criminoso em flagrante delito, mantê-lo em sua guarda e depois soltá-lo, não comete qualquer infração, pois não tem o dever legal de mantê-lo preso.

1.6. Forma culposa

Por último, o § 4º, prevê a forma culposa do delito, ao dispor: “No caso de culpa do funcionário incumbido da custódia ou guarda, aplica-se a pena de detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano”. Trata-se de crime próprio, do funcionário responsável pela custódia ou guarda. A fuga ocorre em razão da desatenção às regras do cuidado objetivo exigidas. A atividade de custódia ou guarda requer atenção especial inerente ao cargo, de modo que o vigilante não pode dormir ou deixar a cela destrancada, por exemplo.

1.7. Consumação e tentativa

Consuma-se o delito com o êxito da fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança. A simples ação do sujeito ativo não é o suficiente para a consumação do delito, na medida em que o êxito somente ocorre no instante em que o fugitivo extrapola os limites da guarda ou vigilância. Admissível a tentativa quando a fuga, iniciada, não se concretiza: nas hipóteses em que o fugitivo é flagrado ao serrar a grade da janela ou ao escalar o muro do estabelecimento prisional, por exemplo.

1.8. Classificação

Crime comum (qualquer pessoa pode ser o sujeito ativo), com exceção dos §§ 3º e 4º (crime próprio da “pessoa sob cuja custódia ou guarda está o preso ou internado” ou do “funcionário incumbido da custódia ou guarda”), unissubjetivo (pode ser cometido por um sujeito ativo), material (exige-se resultado consistente no êxito da fuga), comissivo (nas ações de promover ou facilitar) ou omissivo (no caso em que o agente tem o dever de evitar a fuga), plurissubsistente, doloso e instantâneo. Admite-se a tentativa.

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Súmulas

Súmula n. 75, STJ: “Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar o policial militar por crime de promover ou facilitar a fuga de preso de estabelecimento penal”.

2.2. Julgados

Facilitação de fuga de pessoa presa. Apreensão de equipamento. Ato preparatório

Crimes contra a Administração da Justiça. Facilitação de fuga de pessoa presa. Art. 351, c/c art. 14, ambos do CP. Tentativa. Inadmissibilidade. Broca de vídea utilizada para perfurar concreto apreendida antes de chegar às mãos do presidiário. Mero ato preparatório. Absolvição decretada. Recurso parcialmente provido para esse fim. (TJSP, Ap. n. 289.527-3/5-00, 6ª Câm. Criminal, rel. Debatin Cardoso, j. 13.04.2000)

Facilitação de fuga de pessoa presa. Crime comum

Promoção da fuga de pessoa presa. Crime comum, de natureza material. Confissão. Autoria, tipicidade e materialidade comprovadas. Extinção da punibilidade quanto ao crime de peculato. Prescrição. Modificação do regime prisional. Substituição da pena. Recurso parcialmente provido. O crime de facilitação ou promoção da fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança é crime comum, que pode ser cometido por qualquer pessoa que tenha a guarda de preso. (TJMG, Ap. n. 1.0498.03.001366-4/001, 2ª Câm. Crim., rel. Herculano Rodrigues, j. 10.11.2005, DJ 25.11.2005)

3. OBSERVAÇÕES

A exigência da legalidade da prisão, como elemento normativo do tipo, é formal e não substancial, portanto, “a conveniência ou não da medida não desnatura sua legalidade formal, suficiente para a configuração do crime em exame” (PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: Parte Especial, 2002, v. 4, p. 731). O preso que já cumpriu a sua pena não está legalmente preso, de modo que quem favorece sua fuga age em legítima defesa do favorecido. O menor inimputável não é objeto de prisão. Fica custodiado e sujeito à medida socioeducativa. Assim, aquele que promove ou facilita a fuga do menor inimputável custodiado não comete o delito deste artigo. Não se confunde com o delito de favorecimento pessoal (art. 348, CP), na qual o auxílio é prestado ao criminoso em liberdade com o fim de ajudá-lo a se furtar à ação da autoridade.

Evasão mediante violência contra a pessoa

Art. 352. Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, além da pena correspondente à violência.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

O objeto jurídico é a administração da justiça. A tipificação penal da fuga do preso ou internado mediante violência tutela o interesse da justiça em garantir o cumprimento de suas decisões e o regular desenvolvimento da atividade judicial, figurando como objeto material a pessoa agredida, protegida em sua incolumidade física.

1.2. Sujeitos

Sujeito ativo próprio: somente o preso ou a pessoa submetida a medida de segurança detentiva. Sujeito passivo é o Estado, titular da administração da justiça e, secundariamente, a pessoa que sofre a violência.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

O art. 352 estabelece como conduta incriminada “evadir-se ou tentar evadir-se” o preso ou internado, de modo a equiparar a tentativa da consumação. Evasão, aqui, tem sentido de fuga, extrapolando os limites de guarda ou vigilância. Não importa se o sujeito está recolhido no estabelecimento prisional ou fora dele, pois “é irrelevante estar o preso efetivamente recolhido ao estabelecimento carcerário correspondente (v. g., em penitenciária, cadeia, presídio) ou sendo para ele conduzido (v. g., em viatura ou escoltado pela autoridade policial) ou transportado para local distinto (v. g., fórum, transferência de presídio)” (PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: Parte Especial, 2002, v. 4, p. 740; no mesmo sentido, BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: Parte Especial, 2009, v. 5, p. 362-3). Em sentido contrário: “o agente deve estar encarcerado no estabelecimento carcerário ou de segurança. Se a fuga ocorre extra muros, eximindo-se violentamente o agente ao poder de quem o conduz ou transporta, o crime serão de resistência (art. 329)” (HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal, 1959, v. IX, p. 520). Pode ser o preso (em qualquer modalidade de prisão) ou indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, estando implícita a legalidade da medida restritiva de liberdade. Como elemento normativo do tipo, exige-se o uso de violência contra pessoa. A violência deve ser física (vias de fato até homicídio) e contra pessoa responsável pela guarda, hipótese em que incidirá, conforme comando normativo, o acréscimo da pena correspondente à ação violenta (concurso material de penas). Salienta-se que a evasão sem violência é atípica.

1.4. Elemento subjetivo

O dolo específico, consistente na vontade de fugir, com o uso de violência física contra pessoa. Exige-se o fim especial de evadir-se da prisão, pois a fuga pode ser motivada por outras razões além do desejo de evasão.

1.5. Consumação e tentativa

A ação física do delito consiste em “evadir-se” ou “tentar evadir-se”, “usando de violência contra pessoa”, de modo a equiparar a tentativa ao crime consumado. Assim, o crime se consuma com a efetiva violência contra pessoa com a finalidade de fuga. Se o preso agride um agente penitenciário, inicia fuga, mas é pego por outro agente, o crime se consumou, uma vez que tentou evadir-se mediante violência contra pessoa. Assim, não se admite a tentativa, pois esta se equipara à forma consumada.

1.6. Classificação

Crime próprio (somente o preso ou o internado), unissubjetivo (pode ser cometido por um sujeito ativo), material (exige-se resultado naturalístico: violência contra pessoa), comissivo (ação violenta), plurissubsistente (pode ser praticado com mais de um ato), doloso e instantâneo.

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Julgados

Evasão mediante violência contra pessoa. Desnecessária comprovação de lesão corporal

Direito penal. Evasão mediante violência contra pessoa. Lesões corporais. Desnecessidade. Coação irresistível. Alegação improcedente. Participação de menor importância. Descabimento. 1. Desnecessária a prova das lesões corporais para caracterizar o delito do art. 352 do CP, bastando restar demonstrado que houve efetiva agressão ao carcereiro. 2. Se o agente policial foi derrubado e imobilizado com violência, não há falar em mera ameaça. 3. Para incidir a excludente da coação irresistível, o dano cominado deve ser real e imediato, o que não restou evidenciado na hipótese dos autos. 4. Se o apelante era o responsável para conduzir os demais à saída da cidade, tendo contribuído com a fuga e se aproveitado da violência por todos perpetrada para também evadir-se do cárcere, responde efetivamente na condição de coautor do delito, não se afigurando participação de menor importância. (TRF-4ª Região, Ap. Crim. n. 2003.70.04.002242-3/PR, 8ª T., rel. Elcio Pinheiro de Castro, j. 26.08.2005, DJ 09.11.2005)

Evasão mediante violência contra pessoa. Atipicidade do fato

Apelação criminal. Evasão mediante violência contra pessoa. Atipicidade do fato. Absolvição. Impossibilidade. Autoria e materialidade devidamente comprovadas. A violência é elemento objetivo do tipo penal do art. 352 do CP. Assim, não há falar-se em atipicidade do delito quando se tratar de disparo de arma de fogo contra a vítima. Improvimento do recurso que se impõe. (TJMG, Ap. n. 1.0647.04.041450-8/001, 3ª Câm. Crim., rel. Antonio Carlos Cruvinel, j. 22.05.2007, DJ 18.07.2007)

Evasão mediante violência contra pessoa. Caracterização

Evasão mediante violência contra pessoa, lesão corporal, resistência e ameaça. Impossibilidade de concurso material entre evasão com violência e resistência, quando existe apenas uma conduta. Não pratica o delito de resistência, tipo do art. 329, mas os previstos nos arts. 352 e 129 do CP, aquele que pretendendo fugir da prisão, utiliza violência física contra os policiais dispostos na cadeia para impedir a fuga, causando-lhes lesões corporais. No caso, não há sequer possibilidade de se reconhecer a prática de duas condutas distintas, uma para se opor à pratica de ato legal e outra dirigida ao objetivo de livrar-se da prisão. A promessa feita aos policiais, de causar-lhes mal injusto e grave, feita oralmente após frustrada a fuga, caracteriza outra conduta, e sendo crime, correta a aplicação da regra do concurso material. Recurso parcialmente provido para afastar a incidência do crime de resistência. (TJMG, Ap. n. 1.0024.03.150316-2/001, 1ª Câm. Crim., rel. Sergio Braga, j. 07.11.2006, DJ 14.11.2006)

3. OBSERVAÇÕES

Por se tratar de delito em que a forma tentada se equipara à consumada, o julgador deve levar em consideração esta diferença ao dosar a pena. E, por esta mesma razão, discute-se a respeito da constitucionalidade do artigo em comento, no que tange ao princípio da razoabilidade (sobre o tema, ver comentário de BITENCOURT, op. cit., 2009, v. 5, p. 365).

Arrebatamento de preso

Art. 353. Arrebatar preso, a fim de maltratá-lo, do poder de quem o tenha sob custódia ou guarda:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, além da pena correspondente à violência.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

O objeto jurídico é a administração da justiça e a incolumidade física do preso arrebatado. A tipificação penal do “arrebatamento de preso” tutela o interesse da justiça em garantir o cumprimento de suas decisões e o regular desenvolvimento da atividade judicial, bem como a integridade física de quem está sob custódia ou guarda do Estado.

1.2. Sujeitos

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, tratando-se de crime comum. O arrebatamento de preso pode ser cometido por uma ou por várias pessoas. Até mesmo a vítima do encarcerado pode ser o sujeito ativo. Sujeito passivo é o Estado, titular da administração da justiça, bem como o preso maltratado. Não se inclui a figura do internado a medida de segurança, como previsto nos artigos anteriores.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

O art. 353 do CP estabelece como núcleo do tipo o verbo “arrebatar”, no sentido de arrancar, tirar à força ou retirar com violência sobre pessoa ou coisa. O objeto material é a pessoa presa. Vale todas as modalidades de prisão, seja definitiva ou cautelar, inclusive a prisão em flagrante delito. Não inclui o internado submetido a medida de segurança. Como elemento normativo do tipo, exige-se que o preso esteja sob a custódia do poder estatal, podendo estar dentro ou fora do estabelecimento prisional (sendo transportado, por exemplo). Não importa se a prisão é ilegal, na medida em que a finalidade do sujeito ativo é maltratar o preso e não livrá-lo de uma ilegalidade. Os maus-tratos vão desde as vias de fato até o homicídio, observando a figura do “linchamento” em alguns casos. Pune-se com a regra do concurso material, somando-se as penas do arrebatamento mais a da violência cometida (pena – 1 a 4 anos mais, além da pena correspondente à violência).

1.4. Elemento subjetivo

O dolo específico consistente na vontade de maltratar o preso, arrebatando-o de quem o tenha sob custódia ou guarda. Não há forma culposa.

1.5. Consumação e tentativa

Consuma-se o delito com o arrebatamento, ou seja, com a retirada forçada do preso. Não é necessário que haja a violência, na medida em que esta ocorrência apenas exaure o delito. Nesse caso, a violência cometida influenciará no cálculo da pena. Admite-se a tentativa.

1.6. Classificação

Crime comum (qualquer pessoa pode ser o sujeito ativo), formal (não exige resultado naturalístico para sua consumação), unissubjetivo (pode ser cometido por um sujeito ativo), comissivo (ação: arrebatar), e, eventualmente, omissivo (no caso em que o agente tem o dever de evitar o resultado), plurissubsistente (pode ser cometido por com mais de um ato), instantâneo e doloso. Admite-se a tentativa.

2. OBSERVAÇÕES

As legislações penais pátrias anteriores, o Código Penal do Império (1830) e o Código Penal de 1890, incriminavam o arrebatamento de preso quando realizado por meio de arrombamento ou acometimento do estabelecimento prisional: “fazer arrombamento, ou acometer qualquer prisão, com força, para maltratar os presos”. Assim, limitava-se a conduta típica para o preso efetivamente recolhido (dentro do estabelecimento prisional). O atual CP (1940) ampliou a possibilidade de tipificação, ao exigir apenas que o preso esteja sob custódia ou guarda de autoridade, ou seja, em qualquer lugar, inclusive fora do estabelecimento prisional.

Motim de presos

Art. 354. Amotinarem-se presos, perturbando a ordem ou disciplina da prisão:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, além da pena correspondente à violência.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

Objeto jurídico é a administração da justiça. A tipificação penal do “motim de presos” tutela o interesse da justiça em garantir o cumprimento de suas decisões e o regular desenvolvimento da atividade judicial, figurando como objeto material “a ordem ou disciplina da prisão”.

1.2. Sujeitos

Sujeito ativo próprio: os presos, exigindo-se a participação coletiva (“presos”). Embora não conste no tipo um número mínimo de sujeitos ativos, o amotinamento somente se perfaz com a participação significativa de presos capaz de perturbar a ordem e disciplina da prisão. Sujeito passivo é o Estado, titular da administração da Justiça e, eventualmente, a vítima da violência dos amotinados.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

O art. 354 do CP estabelece como núcleo do tipo o verbo amotinar-se, no sentido de levantar-se de forma rebelde, dando início ao movimento coletivo de desordem e indisciplina carcerária. O motim não se confunde com meros atos de indisciplina ou desobediência, pois é “um movimento coletivo de rebeldia dos presos, seja para o fim de justas ou injustas reivindicações, seja para coagir funcionários a tal ou qual medida, ou para tentativa de evasão, ou para objetivos de pura vingança” (HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal, 1959, v. IX, p. 522). Assim, o elemento normativo do tipo “perturbando a ordem ou disciplina da prisão” requer uma ação coletiva e violenta contra pessoa ou coisa capaz de alterar a normalidade da atividade prisional, seja quebrando paz interna (ordem) ou desrespeitando as regras disciplinares (disciplina). O núcleo verbal vem no plural (“amotinarem-se”), exigindo-se, assim, a participação considerável de presos apta a causar um tumulto. Pode ser o preso definitivo (condenado) ou provisório, inclusive o decorrente de flagrante delito. Exclui-se o internado por medida de segurança, em razão da ausência de plena capacidade cognitiva.

1.4. Elemento subjetivo

Dolo genérico consistente na vontade de amotinarem-se, com a consciência da perturbação da ordem e disciplina carcerária. Irrelevantes os motivos, justos ou injustos, do motim. Não há previsão de forma culposa.

1.5. Consumação e tentativa

Consuma-se o delito com a perturbação da ordem ou disciplina da prisão. Aplica-se a regra do concurso material em caso de violência contra pessoa ou coisa que resulte em outro crime. Admite-se a tentativa.

1.6. Classificação

Crime próprio (sujeito ativo só pode ser o preso), plurissubjetivo (necessidade de mais de um sujeito ativo), material (exige resultado naturalístico: perturbação da ordem e disciplina da prisão), instantâneo, comissivo (quebrar móveis) ou omissivo (não atender comando de voltar à cela), uni ou plurissubsistente (pode ser praticado com um ou vários atos), instantâneo (resultado imediato) e doloso. Admite-se a tentativa.

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Julgados

Motim de presos. Configuração do delito

Motim de presos. Quorum mínimo necessário de três agentes para a configuração do delito. Ocorrência. O quorum mínimo necessário para a configuração do crime do art. 354 do CP é de três agentes, pois no Estatuto Penal inexiste menção expressa do número mínimo de pessoas, sendo certo que o referido diploma legal manifesta-se expressamente quando se contenta com a participação de duas pessoas na realização da conduta. (TACrimSP, Ap. n. 1.169.283/2, 5ª Câm., rel. Pedro de Alcântara, j. 15.03.2000)

Motim de presos. Atipicidade da conduta

Apelação criminal. Motim de presos. Condenação. Absolvição do terceiro agente denunciado, com trânsito em julgado para a acusação. Imputação delitiva que recai sobre apenas dois detentos. Atipicidade da conduta. Doutrina e jurisprudência prevalentes. Impossibilidade da configuração do delito de motim sem um mínimo de três envolvidos. Procedência do pedido de absolvição. Recurso conhecido e provido, com a extensão de seus efeitos ao corréu também condenado. (TJMG, Ap. n. 1.0110.03.000143-9/001, 1ª Câm. Crim., rel. Marcia Milanez, j. 19.04.2005, DJ 27.04.2005)

Motim de presos e crime de dano

Revisão criminal. Motim de presos e dano qualificado. Sentença condenatória de primeiro grau transitada em julgado sem interposição de recurso. Defesa pede a aplicação do princípio da consunção. Inatendível. Não é hipótese de consunção. Crime de dano não constituiu meio necessário para a prática do outro delito, motim de presos. Crimes autônomos e independentes. Pedido revisional indeferido. (TJSP, Rev. Crim. n. 990.08.197103-8, 1º Grupo de Câm. Criminais, rel. Péricles Piza, j. 14.09.2009)

3. OBSERVAÇÕES

Em nossa legislação, o crime de “motim de presos” só passou a ser tipificada no CP atual (1940). Antes, não havia tipificação penal dessa conduta. Em geral, o motim de presos ocorre em razão de reivindicações acerca das deficiências do sistema carcerário. Alimentação de baixa qualidade, superlotação, instalações precárias e tratamento inadequado são as principais causas dos levantes. Por outro lado, rivalidades entre facções aumentam os conflitos internos e a possibilidade de motim.

Patrocínio infiel

Art. 355. Trair, na qualidade de advogado ou procurador, o dever profissional, prejudicando interesse, cujo patrocínio, em juízo, lhe é confiado:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa.

Patrocínio simultâneo ou tergiversação

Parágrafo único. Incorre na pena deste artigo o advogado ou procurador judicial que defende na mesma causa, simultânea ou sucessivamente, partes contrárias.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

Objeto jurídico é a administração da justiça. A tipificação penal do “patrocínio infiel” tutela o interesse da justiça em garantir o regular desenvolvimento da atividade judicial, impondo à função pública do advogado ou do procurador o dever de fidelidade ao patrocínio judicial, sob pena de sanção criminal. O preceito constitucional é estabelecido pelo art. 133 da CF/88: “o advogado é indispensável à administração da justiça”.

1.2. Sujeitos

Sujeito ativo próprio: advogado ou procurador judicial, inclusive o estagiário. Advogado é o bacharel em direito inscrito na OAB (art. 3º, Lei n. 8.906/94), e procuradores são “os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional” (art. 3º, § 1º, Lei n. 8.906/94). A previsão legal do estagiário está no art. 3º, § 2º, da Lei n. 8.906/94. Sujeito passivo é o Estado, titular da administração da justiça, bem como o cliente prejudicado pela infidelidade do patrocínio.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

O art. 355, caput, do CP estabelece como núcleo do tipo o verbo “trair”, no sentido de ser infiel ao dever profissional, ser desleal ou enganar o cliente.

1.4. Figura equiparada

O parágrafo único incrimina à mesma pena o “patrocínio simultâneo” (defender na mesma causa) ou “tergiversação” (defender sucessivamente) de partes contrárias. Partes contrárias são titulares de interesses antagônicos numa mesma relação jurídico-processual. No primeiro caso (patrocínio simultâneo) há a defesa de partes contrárias ao mesmo tempo e, no segundo (tergiversação), o advogado ou procurador patrocina interesse da parte contrária após se desligar ou ser dispensado da outra. Além do preceito constitucional do art. 133 da CF/88, o delito em questão (“patrocínio infiel”) encontra respaldo no EAOAB (Lei n. 8.906/94), o qual impõe em seu art. 33, dentre outros deveres inerentes ao advogado, a obrigação de fidelidade ao cliente. Assim, trai o advogado ou procurador que não cumpre seu mandato judicial no legítimo interesse de seu cliente, o enganando por meio de ato ou manobra jurídica que o prejudique (por exemplo: fazer acordo ou revelar segredo profissional à parte contrária ou, ainda, deixar de cumprir prazo processual). Destaca-se a necessidade de um interesse legítimo do cliente, uma vez que a pretensão ilegítima não possui a proteção legal. Como elemento normativo do tipo, exige-se que haja prejuízo concreto ao cliente, seja moral ou patrimonial. Caso não haja efetivo prejuízo à parte, o crime não se tipifica, restando a reprovação ética da conduta profissional passível de punição no respectivo órgão de classe. Indispensável também que o prejuízo decorra da inobservância do dever profissional, ou seja, em razão de conduta praticada “em juízo”, conforme determina o texto legal. Tratando-se de interesse disponível, o consentimento do cliente exclui a tipicidade (o que não ocorre no âmbito penal por tratar de interesse indisponível). Irrelevante a remuneração ou gratuidade do mandato, bem como se contratado ou nomeado judicialmente, pois o dever de fidelidade engloba todas as formas de patrocínio judicial. Não se exige a formalidade do mandato, bastando que haja a postulação em juízo, aferindo a real relação patrono-cliente.

1.5. Elemento subjetivo

Dolo genérico, consistente na vontade consciente de atuar judicialmente de forma infiel ou de patrocinar interesses antagônicos numa mesma causa judicial. Não há previsão de modalidade culposa, de modo que a negligência, a imperícia ou a imprudência profissional não tipificam o crime, embora sejam passíveis de sanção ético-disciplinar.

1.6. Consumação e tentativa

Consuma-se o delito de “patrocínio infiel” com o efetivo prejuízo ao cliente, resultado da conduta processual infiel. No caso do “patrocínio simultâneo” ou da “tergiversação”, a consumação se dá com o ato judicial prejudicial à parte contrária, não se exigindo o resultado material. Admite-se a tentativa.

1.7. Classificação

Crime próprio (sujeito ativo só pode ser o advogado ou o procurador), unissubjetivo (pode ser praticado por um sujeito ativo), material no caput (exige resultado naturalístico: prejuízo) ou formal nas condutas do parágrafo único (mera conduta), instantâneo, comissivo ou omissivo (ação ou omissão), plurissubsistente (pode ser praticado com um ou vários atos), instantâneo (resultado imediato), doloso. Admite-se a tentativa.

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Julgados

Patrocínio simultâneo. Atipicidade da conduta

Penal. Patrocínio simultâneo. Art. 355, parágrafo único, do CP. Atipicidade da conduta. Absolvição mantida. Art. 386, III, do CPP. 1. O crime de patrocínio simultâneo pressupõe a efetiva prática de ato processual (omissivo ou comissivo) em prol de interesses de partes contrárias, porquanto o núcleo do tipo em comento é defender (no sentido de postular). Assim, a simples juntada de instrumento de mandato que habilite o advogado a atuar em determinado processo judicial, por não se constituir, de per si, num ato de defesa em si, não viola o bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora (art. 355, parágrafo único, do CP). 2. Ausência de tipicidade objetiva que se reconhece. Absolvição mantida (art. 386, III, do CPP). (TRF-4ª Região, Ap. Crim. n. 2004.70.02.004129-5/PR, 8ª T., rel. Paulo Afonso Brum Vaz, j. 18.11.2009, DJ 26.11.2009)

Patrocínio infiel. Atipicidade da conduta

Recurso criminal em sentido estrito. Patrocínio infiel. Art. 355 do CP. Elementos normativos do tipo não caracterizados. Ameaça e estelionato. Arts. 147 e 171 do mesmo diploma. Ausência de prejuízo por parte da união. Declinação da competência para o juízo estadual. Ainda que admitida a ocorrência de prejuízo aos clientes dos acusados, esse não adveio da atuação dos causídicos durante o processo, mas de possível ardil por eles montado quando da assinatura dos contratos de honorários advocatícios. Não houve a prática do verbo núcleo do tipo (trair) nas condições impostas pelos seus elementos normativos (o dever profissional em juízo). A assinatura do contrato dos honorários não implicou a utilização da Justiça Federal, porquanto a prática do estelionato foi anterior ao ajuizamento das ações. Configurando-se prejuízo apenas de particulares, e não da União – falece competência à Justiça Federal para apreciar e julgar os delitos de ameaça e estelionato. Recurso em sentido estrito a que se nega provimento. (TRF-4ª Região, RESE n. 2004.72.06.000917-2/SC, 7ª T., rel. Maria de Fátima Freitas Labarrère, j. 28.11.2006, DJ 06.12.2006)

3. OBSERVAÇÕES

O abandono da causa criminal que não cause efetivo prejuízo ao cliente não configura o delito de patrocínio infiel, estando sujeito apenas à sanção ética do respectivo órgão de classe.

Sonegação de papel ou objeto de valor probatório

Art. 356. Inutilizar, total ou parcialmente, ou deixar de restituir autos, documento ou objeto de valor probatório, que recebeu na qualidade de advogado ou procurador:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

Objeto jurídico é a administração da justiça. A tipificação penal da “sonegação de papel ou objeto de valor probatório” tutela o interesse da justiça em garantir o regular desenvolvimento da atividade judicial, na medida em que busca a preservação dos elementos probatórios, permitindo ao judiciário a prolação de uma decisão segura.

1.2. Sujeitos

Sujeito ativo próprio: advogado ou procurador judicial, inclusive o estagiário. Advogado é o bacharel em direito inscrito na OAB (art. 3º, Lei n. 8.906/94), e procuradores são “os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional” (art. 3º, § 1º, Lei n. 8.906/94). A previsão legal do estagiário está no art. 3º, § 2º, Lei n. 8.906/94. Sujeito passivo é o Estado, titular da administração da Justiça, bem como a pessoa prejudicada pela sonegação da prova judicial.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

O art. 356 estabelece alternativamente duas condutas que tipificam o crime de “sonegação de papel ou objeto de valor probatório”: “inutilizar” ou “deixar de restituir”. Inutilizar é a modalidade comissiva do delito e consiste em destruir ou anular por qualquer meio os autos, documento ou objeto de valor probatório. Conforme texto legal, a inutilização pode ser total ou parcial, de modo a equiparar a consumação à tentativa. Assim, a destruição, a mancha, o recorte, que torne a prova imprestável, são exemplos desta forma comissiva de conduta. “Deixar de restituir” é a modalidade omissiva e consiste em sonegar ou reter, mantendo em seu poder. Para a caracterização do crime é imprescindível que haja a regular intimação ao advogado para devolução, pois, tratando-se de crime doloso, a negligência (esquecer) não é tipificada. O objeto material é representado pelos “autos, documento ou objeto de valor probatório”. “Autos” é o conjunto de peças que formam um processo; “documento” é o papel ou instrumento para fins probatórios e “objeto de valor probatório” pode ser qualquer coisa material utilizado como prova judicial. Como elemento normativo do tipo, exige-se que o objeto material tenha sido entregue em confiança ao advogado ou procurador judicial. É crime próprio, cujo sujeito ativo só pode ser o advogado ou procurador judicial. Há tipificação penal específica para o sujeito ativo particular (supressão de documento, art. 305, CP) ou funcionário público (extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento, art. 314, CP).

1.4. Elemento subjetivo

Dolo genérico, consistente na vontade de inutilizar ou deixar de restituir os autos, documento ou objeto de valor probatório que recebeu na qualidade de advogado ou procurador. Não há previsão de modalidade culposa.

1.5. Consumação e tentativa

Consuma-se o delito, na modalidade “inutilizar”, no momento em que a prova se torna imprestável. Admite-se a tentativa. Na modalidade “deixar de restituir”, a consumação ocorre 24 horas após a intimação legal para devolução do objeto material (conforme preceito do art. 196, CC). Nessa modalidade omissiva não se admite a tentativa.

1.6. Classificação

Crime próprio (sujeito ativo só pode ser o advogado ou o procurador), unissubjetivo (pode ser cometido por um sujeito ativo), material na modalidade “inutilizar” (exige resultado naturalístico: inutilidade da prova) e formal na modalidade “deixar de restituir” (não exige resultado naturalístico), instantâneo, comissivo (ação inutilizar) ou omissivo (deixar de restituir), plurissubsistente (pode ser praticado com um ou vários atos), instantâneo (resultado imediato), doloso. Admite-se a tentativa na modalidade comissiva inutilizar.

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Julgados

Retenção dos autos por advogado. Atipicidade

Apelação criminal. Art. 356 do CP. Retenção de autos por advogado. Atraso na devolução após intimação. Ausência de dolo. Negligência. Absolvição mantida. I – O crime definido no art. 356 do CP exige para sua caracterização o dolo genérico, que consiste na vontade conscientemente dirigida a reter os autos que recebeu na qualidade de advogado. II – A negligência quanto ao retardamento da devolução de processo a cartório, ainda que grave, não configura o delito imputado. (TJMG, Ap. n. 1.0024.07.593048-7/001, 5ª Câm. Crim., rel. Adilson Lamounier, j. 23.02.2010, DJ 08.03.2010)

Art. 356, CP. Documento irrelevante juridicamente. Não caracterização

Habeas corpus. Advogado. Sonegação de papel ou objeto de valor probatório (art. 356, CP). Denúncia inepta. Trancamento da ação penal. 1. Exige-se, para a tipificação do delito previsto no art. 356 do CP, que o documento ou objeto de valor probatório tenha relevância jurídica. É inepta a denúncia omissa na descrição dessa circunstância. 2. Ainda que apta a denúncia, ausente estaria a justa causa para a ação penal. Os documentos a que se refere eram do interesse exclusivo de seu constituinte, entranhados nos autos de ação cível da qual desistira antes de o juiz determinar a citação do réu. (TJDFT, HC n. 2004.00.2.002935-1, 2ª T. Crim., rel. Getulio Pinheiro, j. 13.05.2004)

3. OBSERVAÇÕES

É direito do advogado, conforme determina o art. 7º, XV, do EAOAB (Lei n. 8.906/94): “ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais”. Por outro lado, o mesmo Estatuto, em seu art. 34, XXII, estabelece como infração disciplinar: “reter, abusivamente, ou extraviar autos recebidos com vista ou em confiança”.

Exploração de prestígio

Art. 357. Solicitar ou receber dinheiro ou qualquer outra utilidade, a pretexto de influir em juiz, jurado, órgão do Ministério Público, funcionário de justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. As penas aumentam-se de um terço, se o agente alega ou insinua que o dinheiro ou utilidade também se destina a qualquer das pessoas referidas neste artigo.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

Objeto jurídico é a administração da Justiça, no que tange à credibilidade de seus servidores e ao normal funcionamento da atividade judicial. A tipificação penal da “exploração de prestígio” coíbe, em particular, a venda inescrupulosa de pretensa influência sobre pessoas que servem à justiça.

1.2. Sujeitos

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, tratando-se de crime comum, embora seja mais frequente a figura do advogado ou procurador judicial. Sujeito passivo é o Estado, titular da administração da justiça e, secundariamente, o iludido que é explorado pela falsa influência, suportando prejuízo em seu patrimônio.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

O art. 357 estabelece duas condutas que tipificam o crime de “exploração de prestígio”: “solicitar” (pedir, requerer) ou “receber” (aceitar, obter). Objeto material é o “dinheiro” ou “qualquer outra utilidade”. “Dinheiro” no sentido de pecúnia, ou seja, moeda corrente nacional ou de outros países. “Qualquer outra utilidade” é a forma abrangente de vantagem, seja moral ou material. A fraude se verifica no elemento normativo do tipo representado pela expressão “a pretexto de influir”. Assim, o inescrupuloso vende uma falsa influência, ou seja, uma ascendência que não existe, iludindo o comprador de ilusões e, ao mesmo tempo, denegrindo a imagem da justiça. O tipo penal elenca as pessoas que servem à justiça e que são taxadas pelo delinquente como de sua influência: juiz, jurado, órgão do Ministério Público, funcionário da justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha. Caso a suposta influência não seja relacionada ao taxativo rol dos servidores da justiça, o engodo utilizado para tirar vantagem do iludido pode caracterizar estelionato. Nessa esteira, conclui-se que o objetivo do sujeito ativo do delito de exploração de prestígio é a obtenção de vantagem representada pelo dinheiro ou qualquer outra utilidade, mediante fraude consistente no pretexto de influir nos servidores da justiça.

1.4. Elemento subjetivo

Dolo específico, consistente na vontade de solicitar ou receber a pecúnia ou outra utilidade com especial fim de influir em juiz, jurado, promotor de justiça, funcionário de justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha. Não se pune a forma culposa.

1.5. Causa especial de aumento de pena

“Se o agente alega ou insinua que o dinheiro ou utilidade também se destina a qualquer das pessoas referidas” configura-se a agravante do parágrafo único, aumentando-se a pena de um terço. Tal agravante se justifica na medida em que demonstra maior reprovabilidade da conduta, bem como um maior descrédito na administração da justiça.

1.6. Consumação e tentativa

Consuma-se o delito no momento em que é feita a solicitação (crime formal) ou do efetivo recebimento do dinheiro da utilidade (crime material). É irrelevante a aceitação da proposta pela vítima. Admite-se a tentativa na modalidade material, consistente na ação “receber”.

1.7. Classificação

Crime comum (qualquer um pode ser o sujeito ativo), unissubjetivo (pode ser cometido por um sujeito ativo), formal na modalidade “solicitar” (não exige resultado naturalístico) e material na modalidade “receber” (exige resultado naturalístico), instantâneo, comissivo (ações: solicitar ou receber), plurissubsistente (pode ser praticado com um ou vários atos), instantâneo (resultado imediato), doloso. Admite-se a tentativa na modalidade receber.

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Julgados

Tráfico de influência. Desclassificação para exploração de prestígio

Apelação criminal. Crime contra a administração da justiça. Tráfico de influência. Desclassificação. Exploração de prestígio. Possibilidade. Autoria e materialidade comprovadas. Condenação mantida. Constitui ilícito contra a administração da justiça, na modalidade delituosa de exploração de prestígio, o causídico que solicita dinheiro de seu constituinte, a pretexto de influir na agilização de processo judicial, à alegação de destinar-se à satisfação de funcionário do fórum. Provimento parcial ao recurso que se impõe. (TJMG, Ap. n. 1.0686.06.171582-3/001, 3ª Câm. Crim., rel. Antonio Carlos Cruvinel, j. 06.10.2009, DJ 24.11.2009)

Exploração de prestígio praticada por advogado

Penal. Crime de exploração de prestígio. Alegação de obtenção de liminar mediante paga. Advogado. Poder judiciário. Repulsa. Prestação jurisdicional. Calúnia. Crime-meio. Consunção. 1. Merece firme repulsa o crime de exploração de prestígio praticado por advogado, porquanto referido profissional, ao invés de tentar desprestigiar o magistrado e o próprio Poder Judiciário, deveria envidar esforços na busca de uma melhor prestação jurisdicional. 2. A calúnia é meio de consumação do crime de exploração de prestígio, porque a assertiva de que o dinheiro recebido se destina a influenciar a decisão de um magistrado, pressupõe que se lhe atribua a prática de fatos definidos como crimes: corrupção passiva (solicitar) ou concussão (exigir). 3. Recurso parcialmente provido. (TJMG, Ap. n. 1.0000.00.156384-0/000, 3ª Câm. Crim., rel. Roney Oliveira, j. 26.12.2000, DJ 07.02.2001)

3. OBSERVAÇÕES

Embora haja semelhanças, o crime de “exploração de prestígio” do art. 357 do CP tem como figuras nucleares as ações “solicitar” e “receber”, não contemplando a conduta “obter”, e especifica em rol taxativo as pessoas relacionadas à justiça que estariam sob a influência do sujeito ativo. Já o delito de “tráfico de influência” do art. 332 do CP, além de contemplar a conduta “obter”, generaliza a influência do sujeito ativo para todo e qualquer “funcionário público”.

Violência ou fraude em arrematação judicial

Art. 358. Impedir, perturbar ou fraudar arrematação judicial; afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem:

Pena – detenção, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano, ou multa, além da pena correspondente à violência.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

O presente artigo busca tutelar a administração da Justiça no que tange às atividades de execução de títulos extrajudiciais e cumprimento de sentenças, em favor das quais são efetuadas as arrematações judiciais.

1.2. Sujeitos

Qualquer pessoa, ainda que sem interesse direto na arrematação, pode ser sujeito ativo do crime. O sujeito passivo imediato é o Estado, enquanto a pessoa física ou jurídica prejudicada pela conduta criminosa é sujeito passivo mediato.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

Por arrematação judicial, também conhecida como leilão (bens móveis) ou praça (bens imóveis), é de se entender o ato de alienação de bens penhorados do devedor, com sua aquisição, em hasta pública, pelo maior lance. Trata-se, aqui, de atividade própria do Poder Judiciário, voltada à satisfação de créditos não adimplidos de forma voluntária em juízo. Não confundir, aqui, a arrematação judicial com aquela efetuada diretamente pela administração pública (federal, estadual ou municipal), na qual será aplicável a Lei n. 8.666/93 em seus arts. 93 e 95 para se definir eventuais infrações penais ocorridas no curso da arrematação.

O artigo reúne duas condutas típicas relativas à arrematação judicial. Na primeira delas, fala-se em “impedir” (obstruir, impossibilitar), “perturbar” (atrapalhar, causar distúrbio) e “fraudar” (ludibriar, enganar, induzir terceiro a erro) a arrematação judicial. Já na segunda conduta, fala-se em “afastar” (dissuadir ou impedir a participação de terceiro) e “procurar afastar” (tentar dissuadir ou impedir a participação de terceiro, ainda que sem êxito). Temos aqui, na segunda conduta, hipótese de crime de empreendimento ou de atentado, com a equiparação da tentativa à consumação. A pena é a mesma tanto quando se afasta como quando o comportamento criminoso se limita a buscar afastar o concorrente ou licitante. Para tanto, o agente se vale de violência (emprego de força física contra pessoa), grave ameaça (promessa de mal injusto e grave, cuja materialização pelo agente é possível), fraude (artifício, ardil ou qualquer outro meio apto a induzir ou manter alguém em erro) ou oferecimento de vantagem (proposta de entrega de bem ou realização de conduta em favor de outrem, com valor patrimonial ou de outra natureza).

1.4. Elemento subjetivo

É o dolo, entendido aqui de forma genérica, uma vez que o tipo não exige qualquer finalidade específica: as condutas podem ser praticadas, por exemplo, pela simples vontade livre e consciente de atrapalhar as atividades do Poder Judiciário, sem qualquer interesse do agente na arrematação em si. Não há modalidade culposa.

1.5. Consumação e tentativa

Na primeira conduta (“impedir, perturbar ou fraudar arrematação judicial”), a consumação se dá no momento em que ocorre o impedimento, perturbação ou fraude em desfavor da realização regular da arrematação judicial: trata-se de crime material. Já na segunda conduta temos um crime de natureza formal: a consumação se dá com o emprego da violência ou grave ameaça, a indução ou manutenção de terceiro em erro pela fraude ou o oferecimento de vantagem, sendo irrelevante o efetivo afastamento da vítima. Pelo exposto, a tentativa é possível apenas na primeira conduta.

1.6. Classificação

Crime comum (qualquer um pode ser o sujeito ativo), material (na primeira conduta) ou formal (na segunda conduta), de dano, em regra comissivo, unissubjetivo (pode ser cometido por um sujeito ativo), instantâneo (resultado imediato), plurissubsistente (pode ser praticado com um ou vários atos).

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Julgados

Fraude a arrematação judicial. Atipicidade da conduta

Fraude à arrematação. Desconstituição do certame. Fato que não constitui crime. Não existe fraude à arrematação quando a penhora que gerou a hasta foi desconstituída em sede de agravo de instrumento. Quando o fato narrado na denúncia não constitui crime deve o Magistrado impedir o prosseguimento da ação penal, porque esvaziado de conteúdo o fato imputado, pela ausência superveniente de ilicitude. Sentença mantida. (TJDFT, Proc. n. 2004.01.1.123757-2, 2ª T. Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, rel. Iran de Lima, j. 14.12.2005)

3. OBSERVAÇÕES

Ocorre crime único quando dois ou mais concorrentes são afastados em decorrência de uma mesma conduta ilícita, salvo no emprego de violência. Isso porque neste caso para cada concorrente que seja alvo da violência haverá um desígnio autônomo por parte do agente, e este responderá pelo presente crime por cada concorrente que seja vítima, em concurso material obrigatório. Da mesma forma, haverá concurso material obrigatório entre o presente crime, quando há o emprego de violência, e o resultado decorrente dessa violência. Nesse sentido é a disposição contida no tocante à pena: detenção, de dois meses a um ano, ou multa, “além da pena correspondente à violência”.

É de se destacar, ainda, que se trata de tipo misto alternativo: há um único crime quando o agente pratica as duas condutas num mesmo contexto fático (perturbando a arrematação judicial e, posteriormente, afastando concorrente mediante violência), desde que as condutas se refiram ao mesmo objeto material (uma mesma arrematação, por exemplo).

Trata-se de crime de menor potencial ofensivo, a ser julgado perante o Juizado Especial Criminal salvo quando do concurso material necessário resultar uma pena máxima superior a dois anos de prisão.

Desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito

Art. 359. Exercer função, atividade, direito, autoridade ou múnus, de que foi suspenso ou privado por decisão judicial:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, ou multa.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

O presente artigo busca tutelar a administração da Justiça no que tange à autoridade das decisões judiciais, em especial aquelas que impõem restrição a direitos alheios. Trata-se de modalidade específica do delito de desobediência (art. 330, CP).

1.2. Sujeitos

O sujeito ativo deve ser necessariamente a pessoa que, por decisão judicial, foi suspensa ou privada relativamente ao exercício de determinada função, atividade, direito, autoridade ou múnus. O sujeito passivo é o Estado.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

A conduta prevista no tipo é “exercer”, ou seja, praticar ou desempenhar uma função (prática de ato próprio de determinado cargo ou emprego), atividade (prática de ato próprio de determinada profissão, ofício ou ministério), direito (possibilidade legal de fazer ou deixar de fazer algo), autoridade (poder de emitir comandos e exigir seu cumprimento de terceiros) ou múnus (encargo atribuído por força de lei ou decisão judicial).

É necessário que o exercício da função, atividade, direito, autoridade ou múnus esteja vedado ao agente em razão de decisão judicial, em especial por força dos efeitos da condenação elencados no art. 92 do CP. Não se caracteriza o crime quando há sanção expressa em lei para o descumprimento da decisão judicial, ainda que a sanção não seja propriamente de caráter penal: a reconversão da pena alternativa de interdição de direitos em pena privativa de liberdade (CP, art. 44, § 4º, 1ª parte) por descumprimento dos termos da substituição, por exemplo, já é, em si, uma reprimenda, de modo que enquadrar a conduta do agente também no presente crime caracterizaria inaceitável bis in idem. Desse modo, o âmbito prático de incidência do presente crime fica restrito ao descumprimento de efeitos secundários de decisão penal condenatória.

1.4. Elemento subjetivo

É o dolo, entendido aqui de forma genérica, uma vez que o tipo não exige qualquer finalidade específica: são irrelevantes os motivos que levam o agente a descumprir a ordem judicial, bem como os fins pelos quais a função, atividade, direito, autoridade ou múnus volta a ser exercida ilegalmente. Não há modalidade culposa.

1.5. Consumação e tentativa

A consumação se dá com o mero exercício da função, atividade, direito, autoridade ou múnus do qual o agente foi suspenso ou privado por decisão judicial, mesmo sem qualquer resultado decorrente desse exercício: trata-se de crime formal.

1.6. Classificação

Crime próprio (somente aquele que foi suspenso pela decisão judicial pode ser o sujeito ativo), formal, de dano, em regra comissivo, unissubjetivo (pode ser cometido por um sujeito ativo), instantâneo (resultado imediato) e plurissubsistente (pode ser praticado com um ou vários atos).

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Julgados

Crime de desobediência. Descumprimento de decisão judicial. Atipicidade

1. Ação penal. Crime de desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito. Atipicidade. Caracterização. Suposta desobediência a decisão de natureza civil. Proibição de atuar em nome de sociedade. Delito preordenado a reprimir efeitos extrapenais. Inteligência do art. 359 do CP. Precedente. O crime definido no art. 359 do CP pressupõe decisão judiciária de natureza penal, e não civil. 2. Ação penal. Crime de desobediência. Atipicidade. Caracterização. Desatendimento a ordem judicial expedida com a cominação expressa de pena de multa. Proibição de atuar em nome de sociedade. Descumprimento do preceito. Irrelevância penal. Falta de justa causa. Trancamento da ação penal. HC concedido para este fim. Inteligência do art. 330 do CP. Precedentes. Não configura crime de desobediência o comportamento da pessoa que, suposto desatenda a ordem judicial que lhe é dirigida, se sujeita, com isso, ao pagamento de multa cominada com a finalidade de a compelir ao cumprimento do preceito. Ordem concedida. (STF, HC n. 88.572/RS, 2ª T., rel. Min. Cezar Peluso, j. 08.08.2006, DJ 08.09.2006)

Crime de desobediência e medidas protetivas da Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006). Atipicidade

Apelação criminal. Ameaça e desobediência (arts. 147 e 359, ambos do CP). Inconformismo defensivo e ministerial. […] Assim, vai mantida a condenação do acusado pelo delito previsto no art. 147 do Código Penal. Por outro lado, não assiste razão ao parquet quando busca a condenação do acusado pelo delito de desobediência. É que se mostra impositiva a absolvição quanto ao delito de desobediência, previsto pelo art. 359 do CP, no caso, por ter o réu descumprido medidas protetivas impostas em razão da Lei Maria da Penha, pois tal descumprimento possui cláusula resolutiva própria, consistente na prisão preventiva do infrator. Nesse sentido, a Lei Maria da Penha prevê consequência específica para o descumprimento das medidas cautelares. E, considerando o caráter de subsidiariedade do delito de desobediência, não há razões para aplicá-lo diante da especificidade prevista no diploma supracitado. Portanto, quando da imposição da medida protetiva, o agente já é notificado previamente de que seu comportamento violador da mesma importará em prisão preventiva. Assim, não há desobediência na forma prevista no art. 359 do Código Penal, mas situação que implica na observância da sanção respectiva elencada na Lei n. 11.340/2006, devendo ser mantida a absolvição do réu por tal delito, com base no art. 386, III, do CPP […] Assim, considerando a pena imposta ao réu (um mês), bem com a data da publicação da sentença (12.08.2015) e o presente momento, tenho que se mostra impositivo o reconhecimento da ocorrência da prescrição, com base na pena concretamente aplicada. Apelos desprovidos. Prescrição reconhecida. (TJRS, Ap. Crim. n. 70073099897, 2ª Câm. Crim., rel. Des. José Antônio Cidade Pitrez, j. 29.11.2018)

3. OBSERVAÇÕES

De acordo com o STF, a decisão judicial a que se refere o presente artigo deve ser de natureza penal, seja ela provisória ou definitiva (com trânsito em julgado para acusação e defesa). Dessa forma, não se caracteriza o crime em análise quando a decisão restritiva é de natureza administrativa: nesse caso, o crime será o previsto no art. 205 do CP.

CAPÍTULO IV
DOS CRIMES CONTRA AS FINANÇAS PÚBLICAS

Capítulo acrescentado pela Lei n. 10.028, de 19.10.2000.

Contratação de operação de crédito

Art. 359-A. Ordenar, autorizar ou realizar operação de crédito, interno ou externo, sem prévia autorização legislativa:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 2 (dois) anos.

Artigo acrescentado pela Lei n. 10.028, de 19.10.2000.

Parágrafo único. Incide na mesma pena quem ordena, autoriza ou realiza operação de crédito, interno ou externo:

I – com inobservância de limite, condição ou montante estabelecido em lei ou em resolução do Senado Federal;

II – quando o montante da dívida consolidada ultrapassa o limite máximo autorizado por lei.

1. COMENTÁRIO

1.1. Notas introdutórias

Este Capítulo foi introduzido pela Lei n. 10.028, de 19.10.2000, em consequência ao advento da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC n. 101/2000), importante instrumento para fins de planejamento de uma administração orçamentária equilibrada, em que receita e despesa estejam congruentes. De fato, com a edição da LC n. 101/2000 uma nova fase quanto à sistematização, controle e administração das contas públicas foi implementada em nosso país, com objetivo de racionalizar e moralizar padrões de condutas administrativas outrora praticados em prol de uma gestão fiscal tal qual preconizada pelo Capítulo II (Finanças Públicas), Título VI (Da Tributação e do Orçamento), da CF. Consoante prevê o art. 1º, § 1º, da referida Lei: “A responsabilidade na gestão fiscal pressupõe a ação planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e a obediência a limites e condições no que tange a renúncia de receita, geração de despesas com pessoal, da seguridade social e outras, dívidas consolidada e mobiliária, operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, concessão de garantia e inscrição em Restos a Pagar”.

Como os crimes do Capítulo são sancionatórios de violação de condutas exigidas pela LC n. 101/2000, as normas dessa lei integram, na forma de lei penal em branco, em sentido amplo ou estrito, os tipos penais, de modo que constantemente a compreensão do tipo penal deverá recorrer aos conceitos e preceitos da referida lei.

1.2. Objetividade jurídica

A norma penal tutela a regularidade, moralidade e probidade quanto à gestão das finanças públicas.

1.3. Sujeitos

Trata-se de crime próprio, exigindo qualidade especial do agente. Assim, o sujeito ativo é, somente, pessoa integrante da administração pública. Em regra é o chefe do Executivo (Presidente da República, Governador do Estado ou Prefeito Municipal⁴²) ou dirigentes de entidades integrantes da administração indireta (autarquias, fundações, sociedade de economia mista ou empresa pública), os quais em razão do cargo, por atribuições constitucionais ou legais, são aqueles que autorizam, ordenam ou realizam a operação de crédito indevida. Especificamente quanto a conduta de “realizar”, o servidor público que a pratica deverá, da mesma forma, ser responsabilizado. A figura criminosa em comento aplica-se aos chefes do Poder Legislativo, Judiciário e do Ministério Público, mesmo porque, ainda que excepcionalmente, podem realizar operações de crédito não autorizadas em lei. O sujeito passivo é a administração pública (direta ou indireta) e, secundariamente, a sociedade em geral.

1.4. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

“Ordenar” corresponde a externar uma ordem, um comando dotado de obrigatoriedade. “Autorizar” significa permitir, consentir, que algo seja feito. Portanto, nestas modalidades de ações delitivas é necessária relação hierárquica prevista na estrutura funcional do órgão ou ente, revelando a autoridade competente para ordem ou permissão da contratação da operação de crédito. “Realizar” é o ato de concretizar, efetivar, no caso, fazer a operação de crédito sem autorização legislativa. Não necessariamente o ato é praticado pelo chefe do Executivo ou ente que contrata a operação de crédito, mas sim por servidor que tenha competência para realizá-la.

1.4.1. Elemento normativo do tipo

Integra o tipo penal elemento normativo imprescindível para a compreensão da conduta proibida: a expressão “sem autorização legislativa”. Portanto, é permitida, somente, a realização de operação de crédito autorizada previamente por lei orçamentária ou especial. Operação realizada com a devida autorização é conduta atípica; caso contrário o agente deverá ser responsabilizado criminalmente.

1.4.2. Norma penal em branco

No caput destacamos a expressão “operação de crédito”, assim definida no art. 29, III, da Lei de Responsabilidade Fiscal – LC n. 101/2000: “compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros”. O § 1º do mencionado artigo equipara operação de crédito a “assunção, o reconhecimento ou a confissão de dívida pelo ente da Federação […]”.

1.4.3. Figuras equiparadas

De acordo com o parágrafo único deste artigo, incide nas mesmas penas definidas no caput aquele que ordena, autoriza ou realiza operação de crédito, interno ou externo: a) desrespeitando o “limite, condição ou montante” previamente estabelecido em “lei ou em resolução do Senado”; b) ultrapassando o “limite” da “dívida consolidada” previamente autorizado em lei.

Portanto, também nestes casos a norma incriminadora proíbe operações de crédito internas (realizadas no âmbito nacional) ou externas (realizadas com o exterior) irregulares, em descompasso.

No primeiro caso, o ato lesivo consiste em ultrapassar o limite, condição ou montante estabelecido na legislação específica ou em resolução do Senado Federal, eis que compete ao Senado Federal a atribuição de fixar os limites máximos de endividamento de estados e municípios.

No segundo, o excesso não se refere à lei específica mas ao teto de dívida consolidada possível para estado e município. Por força do disposto no art. 30 da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), LC n. 101/2000, o Senado Federal aprovou as Resoluções ns. 40 e 43, de 20 e 21 de dezembro de 2001 (vide também Resoluções posteriores), respectivamente, que estabeleceram limites globais de endividamento e sobre operações de crédito para os estados, Distrito Federal e municípios. No caso de determinada operação de crédito vir a exceder o limite geral, pode haver autorização expressa e específica do Senado Federal, mas deve ser prévia para excluir a ilicitude do ato.

A dívida consolidada, ou seja, aquela considerada de longo prazo, com vigência superior a doze meses, deve obedecer agora aos limites fixados, de 1,2 vez a receita corrente líquida (RCL) para os municípios e duas vezes a RCL para os estados e o Distrito Federal.

Ressalte-se que os entes que apresentarem dívidas superiores aos referidos limites não estão infringindo a legislação, uma vez que o respectivo enquadramento deverá acontecer em até quinze anos, ou seja, até 2016. Interessante notar que os precatórios judiciais não pagos no orçamento em que foram incluídos devem constar no montante da dívida consolidada.

Em tais modalidades, diferentemente do que ocorre no caput, a autorização legislativa existe, todavia o agente ignora os limites, condições ou montantes definidos por “lei” ou “resolução do Senado” (Assembleia Legislativa ou Câmara Municipal) ou, ainda, o patamar da dívida pública consolidada autorizado por lei.

1.4.3.1. Norma penal em branco

Os limites globais e condições das operações de crédito interna ou externa bem como os limites globais para o montante da dívida consolidada são definidos por lei ou resolução do Senado (art. 52, VI e VII, CF e art. 30, I, LC n. 101/2000). Trata-se, pois, de tipo penal em branco heterogêneo eis que o complemento está em norma penal proveniente de outra espécie legislativa (se tiver que observar “resolução” do Senado, e homogêneo, se for “lei”).

Quanto à expressão “operação de crédito” vide comentário anterior (item 1.4.2). O parágrafo único prevê, ainda, a expressão “dívida consolidada” a qual consiste no “montante total, apurado sem duplicidade, das obrigações financeiras do ente da Federação, assumidas em virtude de leis, contratos, convênios ou tratados e da realização de operações de crédito, para amortização em prazo superior a doze meses”, conforme art. 29, I, da LC n. 101/2000.

1.5. Elemento subjetivo

A conduta delituosa é punível na forma dolosa, não sendo exigido finalidade específica (dolo genérico).

1.6. Consumação e tentativa

A consumação das condutas criminosas ocorre com a simples prática das mesmas, ou seja, a realização de tais ações. Não está previsto resultado naturalístico nas modalidades “ordenar” e “autorizar” pois representam crime de mera conduta. Não concordamos, respeitosamente, com Luiz Flávio Gomes, Alice Bianchini (Crimes de responsabilidade fiscal, 2011, apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: Parte Especial, 2004, v. 4, p. 609) e Cezar Roberto Bitencourt (ibidem), os quais lecionam inexistir antijuridicidade da conduta nas hipóteses em que a operação de crédito contratada ultrapassa, em pequeno montante, o limite definido em lei, quantia esta desprezível, incapaz de gerar prejuízo às finanças públicas. Ora, ao praticar tal conduta proibida viola-se não só o princípio da legalidade, um dos pilares fundamentais a ser observado por qualquer agente público, mas também e sobretudo o princípio da moralidade, vetor de conduta funcional, também essencial, que deve ser respeitado por todo e qualquer integrante da administração pública. Assim, qualquer valor que ultrapasse o limite previamente estabelecido, ainda que insignificante, ao nosso entender, caracteriza o crime em questão, mesmo porque antes de atingir-se o patamar definido em lei, existe uma série de medidas administrativas efetivas anteriores as quais forçam o administrador a obedecer os limites impostos, como controle periódicos (trimestrais, quadrimestrais), recondução da dívida aos limites exigidos, entre outros – nesse sentido ver, por exemplo, art. 31 da LC n. 101/2000. Ademais, o crime é formal, de modo que não se indaga de prejuízo concreto como resultado exigível. Basta a operação em desacordo com a lei ou em excesso.

Admite-se tentativa na modalidade “realizar” (porque exige-se um ato material, um resultado naturalístico na conduta que é a efetiva realização da operação de crédito), pois para que seja efetivada a operação de crédito, obviamente, deverá ser praticada uma série de atos até conclusão final do intento do agente (o resultado pretendido, a concretização da operação de crédito). Assim é possível um fracionamento do iter criminis.

1.7. Classificação

Crime próprio, comissivo (excepcionalmente comissivo por omissão ou omissivo impróprio, na hipótese em que o agente tem o dever de evitar o resultado, ou seja, atua como “ garante” do bem jurídico – art. 13, § 2º, CP), de mera conduta porque independe do prejuízo à administração, misto alternativo (porque quem autoriza também pode realizar subsistindo crime único), de perigo abstrato, instantâneo, doloso, unissubjetivo, unissubsistente (na modalidade “realizar”, pode configurar crime plurissubsistente em caso de fracionamento do iter criminis).

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Julgados

Operação de crédito. Limites

Penal. Processo penal. Crime contra as finanças públicas. Crime de responsabilidade de prefeito. Programa RELUZ. Atipicidade da conduta. Precedentes da Corte. 1. O pedido de arquivamento formulado pelo Ministério Público, quando tem por fundamento a prescrição ou a atipicidade da conduta, não vincula o Magistrado. 2. A Lei n. 11.131/2005 alterou a Medida Provisória n. 2.185-31 para admitir que as operações de crédito relativas ao Programa RELUZ não se submetam aos limites ordinários de refinanciamento das dívidas dos municípios. 3. A disposição legal está a indicar que referidas operações são autorizadas por lei, afastando-se, assim, o elemento normativo do tipo “sem autorização legislativa” mencionado no caput do art. 359 do CP. 4. A previsão contida na Lei n. 11.131/2005 autoriza descaracterizar qualquer violação em torno dos incisos VIII, XVII e XX do art. 1º da Lei de Responsabilidade Fiscal. 5. Inquérito arquivado. (STF, Inq. n. 2.591/SP, rel. Min. Menezes Direito, Plenário, j. 08.05.2008)

3. OBSERVAÇÕES

O art. 10, item 9, da Lei n. 1.079/50 define como crime de responsabilidade contra lei orçamentária a ser praticado pelo Presidente da República e governadores: “ordenar ou autorizar, em desacordo com a lei, a realização de operação de crédito com qualquer um dos demais entes da Federação, inclusive suas entidades da administração indireta, ainda que na forma de novação, refinanciamento ou postergação de dívida contraída anteriormente”. Prefeito municipal, por sua vez, incorre nesta espécie delituosa quando “ordenar ou autorizar, em desacordo com a lei, a realização de operação de crédito com qualquer um dos demais entes da Federação, inclusive suas entidades da administração indireta, ainda que na forma de novação, refinanciamento ou postergação de dívida contraída anteriormente” (art. 1º, XX, DL n. 201/67).

Inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar

Art. 359-B. Ordenar ou autorizar a inscrição em restos a pagar, de despesa que não tenha sido previamente empenhada ou que exceda limite estabelecido em lei:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

Artigo acrescentado pela Lei n. 10.028, de 19.10.2000.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

A norma penal tutela a regularidade, moralidade e probidade quanto à gestão das finanças públicas.

1.2. Sujeitos

Trata-se de crime próprio, exigindo qualidade especial do agente. Assim, o sujeito ativo é o chefe do Executivo ou dirigentes de entidades integrantes da administração indireta (autarquias, fundações, sociedade de economia mista ou empresa pública), bem como os responsáveis pela gestão das finanças dos Poderes Legislativo (em todas as esferas da Federação), Judiciário (também em todas as esferas), dos Tribunais de Contas, e, por fim, do Ministério Público, ou seja as pessoas que exercem funções administrativas, por atribuições constitucionais ou legais, entre elas as funções de “autorizar” ou “ordenar” a inscrição em restos a pagar de despesas não empenhadas ou que excedam os limites da lei. O sujeito passivo é a administração pública (direta ou indireta) e, secundariamente, a sociedade em geral.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

“Ordenar” corresponde a externar uma ordem, um comando proveniente de relação hierárquica (ainda que informal) dotado de obrigatoriedade. “Autorizar” significa permitir, consentir que algo seja feito. Assim, pune-se a ordem ou autorização com a finalidade de inscrever despesa não previamente empenhada ou empenhada mas que supere os limites legais. Despesa pública representa o conjunto de desembolsos ou dispêndios efetivados pelo poder público e previamente autorizado em lei orçamentária, com a finalidade de custear os serviços públicos prestados à sociedade, incluindo-se dotações para contribuições e subvenções destinadas a atender à manifestação de outras entidades de direito público ou privado, ou para a realização de investimentos, inversões financeiras e transferências de capital.⁴³

1.3.1. Norma penal em branco

O tipo em questão classifica-se como norma penal em branco homogênea, pois o complemento está em norma proveniente da mesma espécie legislativa (lei).

“Restos a pagar” consiste nas “despesas empenhadas mas não pagas até o dia 31 de dezembro, distinguindo-se as processadas⁴⁴ das não processadas” (art. 36, caput, Lei n. 4.320/64). “Empenhadas” provém do ato administrativo de empenho que, por sua vez, corresponde ao primeiro estágio do processamento de uma da despesa pública, “é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição” (art. 58, Lei n. 4.320/64). A lei veda o empenho de despesa que ultrapasse o limite dos créditos concedidos, bem como a realização de despesa sem o prévio empenho (arts. 59 e 60, Lei n. 4.320/64). É proibida, também, a assunção de despesas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais⁴⁵ (art. 167, II, CF).

1.4. Elemento subjetivo

A conduta delituosa é punível na forma dolosa, não sendo exigido finalidade específica.

1.5. Consumação e tentativa

A consumação das condutas criminosas ocorre com a simples prática do ato de “ordenar” ou “autorizar” inscrição de despesa em resto a pagar, não exigindo a efetivação de tal despesa (resultado danoso) pois representam crime de mera conduta, não admitindo, pois, tentativa.

1.6. Classificação

Crime próprio, comissivo (excepcionalmente comissivo por omissão ou omissivo impróprio), de mera conduta, misto alternativo, de perigo abstrato, instantâneo, doloso, unissubjetivo, unissubsistente (excepcionalmente plurissubsistente, na modalidade “realizar”).

Assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura

Art. 359-C. Ordenar ou autorizar a assunção de obrigação, nos 2 (dois) últimos quadrimestres do último ano do mandato ou legislatura, cuja despesa não possa ser paga no mesmo exercício financeiro ou, caso reste parcela a ser paga no exercício seguinte, que não tenha contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

Artigo acrescentado pela Lei n. 10.028, de 19.10.2000.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

A norma penal tutela a regularidade, moralidade e probidade quanto à gestão das finanças públicas.

1.2. Sujeitos

Trata-se de crime próprio, exigindo qualidade de servidor público ou agente político responsáveis por ordenar ou autorizar a assunção de obrigação previamente definidos em lei. O sujeito passivo é a administração pública (direta ou indireta) e, secundariamente, a sociedade em geral.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

“Ordenar” corresponde a externar uma ordem, um comando proveniente de relação hierárquica (ainda que informal) dotado de obrigatoriedade. “Autorizar” significa permitir, consentir que algo seja feito. Pune-se a ordem ou autorização com a finalidade de assumir obrigação indevida nos últimos quatro meses de mandato ou legislatura.

1.3.1. Norma penal em branco

A ordem ou autorização deve ser realizada na terça parte final de “mandato” ou “legislatura”, expressões encontradas na legislação constitucional (na esfera federal, vide arts. 44, parágrafo único, 46, 55 e 56, todos da CF) ou eleitoral.

1.4. Elemento subjetivo

A conduta delituosa é punível na forma dolosa, não sendo exigida finalidade específica.

1.5. Consumação e tentativa

A consumação das condutas criminosas ocorre com a simples prática do ato de “ordenar” ou “autorizar” inscrição de despesa em resto a pagar, não exigindo a efetivação de tal despesa (resultado danoso) pois representam crime de mera conduta, não se admitindo, pois, tentativa.

1.6. Classificação

Crime próprio, comissivo (excepcionalmente comissivo por omissão ou omissivo impróprio – art. 13, § 2º, CP), de mera conduta, misto alternativo, de perigo abstrato, doloso, unissubjetivo, unissubsistente.

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Julgados

Assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura. Crime próprio cometido por agentes públicos titulares de mandato ou legislatura

Processual penal e penal. Agravo em recurso especial. Agravo conhecido. Crime de peculato-desvio e de assunção de obrigação no último semestre do mandato. Arts. 312 e 359-C do Código Penal – CP. Sentença absolutória. Inexistência de dolo específico no delito de peculato. Não impugnação específica. Incidência da Súmula n. 283 do Supremo Tribunal Federal – STF. Inexistência de confronto com julgado desta Corte. Art. 359-C do Código Penal. Delito próprio. Sujeito ativo. Titular de mandato ou legislatura. Participação criminosa. Ausência de prequestionamento. Súmulas n. 282 e n. 356 do Supremo Tribunal Federal. Recurso especial desprovido. 1. A argumentação do recorrente não é capaz de infirmar os fundamentos do acórdão recorrido na medida em que não impugna especificamente a necessidade de configuração do dolo específico da parte recorrida no delito insculpido no art. 312, caput, do Código Penal, que é a obtenção de proveito próprio ou alheio. Impõe-se o óbice da Súmula n. 283 do Supremo Tribunal Federal. 2. “No delito de peculato-desvio, previsto no art. 312, caput, segunda figura do Código Penal, o dolo é representado pela consciência e vontade de empregar a coisa para fim diverso daquele determinado, aliado ao elemento subjetivo do injusto, consistente no especial fim de agir, que é a obtenção do proveito próprio ou alheio” (REsp n. 1.257.003/RJ, 6ª T., rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 12.12.2014). 3. A pretensão de demonstrar o dolo na conduta delitiva demandaria incursão no acervo fático-probatório dos autos (Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça – STJ). 4. O delito do art. 359-C, do Código Penal é próprio ou especial, só podendo ser cometido por agentes públicos titulares de mandato ou legislatura […]. (STJ, AREsp n. 1.415.42/AP, 5ª T., rel. Min. Joel Ilan Paciornik, p. u., j. 19.09.2019, DJe 24.09.2019)

Ordenação de despesa não autorizada

Art. 359-D. Ordenar despesa não autorizada por lei:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

Artigo acrescentado pela Lei n. 10.028, de 19.10.2000.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

A norma penal tutela a regularidade, moralidade e probidade quanto à gestão das finanças públicas.

1.2. Sujeitos

Trata-se de crime próprio, exigindo qualidade de servidor público ou agente político responsáveis por ordenar despesa não autorizada em lei. O sujeito passivo é a administração pública (direta ou indireta) e, secundariamente, a sociedade em geral.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

A conduta incriminada veda a exteriorização de uma ordem com a finalidade de contrair despesa não permitida ou proibida pela prévia lei orçamentária. Nos termos do art. 15 da LC n. 101/2000: “Serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o disposto nos arts. 16 e 17”. As determinações legais previstas nos arts. 16 e 17 da mencionada lei estão destacadas a seguir:

a) “Art. 16. A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de: I – estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes; II – declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias. § 1º Para os fins desta Lei Complementar, considera-se: I – adequada com a lei orçamentária anual, a despesa objeto de dotação específica e suficiente, ou que esteja abrangida por crédito genérico, de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício; II – compatível com o plano plurianual e a lei de diretrizes orçamentárias, a despesa que se conforme com as diretrizes, objetivos, prioridades e metas previstos nesses instrumentos e não infrinja qualquer de suas disposições. § 2º A estimativa de que trata o inciso I do caput será acompanhada das premissas e metodologia de cálculo utilizadas. § 3º Ressalva-se do disposto neste artigo a despesa considerada irrelevante, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias. § 4º As normas do caput constituem condição prévia para: I – empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras; II – desapropriação de imóveis urbanos a que se refere o § 3º do art. 182 da Constituição”.

b) “Art. 17. Considera-se obrigatória de caráter continuado a despesa corrente derivada de lei, medida provisória ou ato administrativo normativo que fixem para o ente a obrigação legal de sua execução por um período superior a dois exercícios”.

1.3.1. Elemento normativo do tipo

Para que o ato comissivo (ordenar) seja tipificado, é necessário que a despesa se caracterize como “não autorizada”, ou seja, a obrigação pecuniária assumida refira-se a dispêndio ou desembolso não previsto ou inadmitido em prévia lei orçamentária ou especial.

1.4. Elemento subjetivo

Pune-se a título de dolo genérico, não se admitindo a forma culposa.

1.5. Consumação e tentativa

A consumação do delito é efetivada a partir do momento em que o agente realiza o ato de “ordenar” despesa não autorizada em lei orçamentária, não exigindo a efetivação de tal despesa (resultado danoso) pois representam crime de mera conduta, não se admitindo, pois, tentativa.

1.6. Classificação

Crime próprio, comissivo (excepcionalmente comissivo por omissão ou omissivo impróprio – art. 13, § 2º, CP), de mera conduta, misto alternativo, de perigo abstrato, doloso, instantâneo, unissubjetivo, unissubsistente.

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Julgados

Art. 359-D do CP e remanejamento de despesa prevista em lei orçamentária anual

A 1ª Turma, por maioria, julgou improcedente acusação formulada contra parlamentar federal pela suposta prática do delito previsto no art. 359-D do CP (“Ordenar despesa não autorizada por lei”). A denúncia narrava que o parlamentar, então Governador, teria realizado, por decreto, remanejamento de verba prevista em lei orçamentária anual destinada ao pagamento de precatórios para outra área também inerente do orçamento do Poder Judiciário. O Ministro Luiz Fux (relator) destacou que a ratio essendi do art. 359-D do CP seria a geração de uma despesa sem que houvesse uma lei autorizadora. Ressaltou, entretanto, que – no âmbito da legislação estadual – haveria arcabouço jurídico que admitiria interpretação de que as despesas destinadas ao pagamento de precatórios pudessem ser realocadas mediante decreto. Assim, pontuou que o princípio da legalidade não teria sido desobedecido, mas, eventualmente, interpretado de forma equivocada. Ademais, aduziu que, em razão de o remanejamento ter ocorrido no âmbito do próprio Poder e de a despesa já ter sido prevista em lei, ela não teria sido criada pelo administrador, de modo que não se configuraria a justa causa para a imputação penal. Acrescentou que o Tribunal de Contas local teria aprovado as contas do estado-membro. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que recebia a denúncia. Considerava que, para viabilizar-se a atuação do Ministério Público no ajuizamento da ação penal em defesa da sociedade, bastaria que houvesse indícios de autoria e que o contido na denúncia se revelasse prática criminosa. Observava que a assembleia legislativa aprovara dotações orçamentárias e o chefe do Executivo simplesmente cassara a lei, mediante decreto, para destinar os recursos a uma finalidade diversa. Consignava que teriam sido justamente os abusos cometidos que teriam levado o legislador a prever esse tipo penal, cujo objeto jurídico protegido seria o equilíbrio das contas públicas, especialmente o controle legislativo do orçamento. Registrava que, em 2002, teriam sido modificados o equivalente a 60,88% da previsão inicial das dotações destinadas ao pagamento de precatórios e, no exercício de 2003, se chegara a anulação equivalente a 91,33% da dotação aprovada pela assembleia. Concluía que a aprovação de contas não ditaria a atuação do STF, uma vez que a responsabilidade cível e a responsabilidade criminal seriam independentes. (STF, Inq. n. 3.393/PB, 1ª T., rel. Min. Luiz Fux, j. 23.09.2014)

Art. 359-D. Irretroatividade da norma penal incriminadora

Ação penal originária. Ordenação de despesa não autorizada por lei. Princípio da irretroatividade aplicação). Art. 359-D do CP (norma penal em branco). Norma integradora (falta). Crime (não ocorrência). Denúncia (rejeição). 1. A lei penal incriminadora não tem efeito retroativo. Assim, porque, à data da prática dos atos por um dos acusados, não existia lei que tipificasse sua conduta como crime, nem deveria ter sido oferecida denúncia em relação a ele. 2. O art. 359-D, segundo o qual é crime “ordenar despesa não autorizada por lei”, consiste em norma penal em branco, uma vez que o rol das despesas permitidas e das não autorizadas haverá de constar de outros textos legais, entre os quais, por exemplo, o da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC n. 101/2000). 3. Se, na peça acusatória, inexiste referência à norma integradora, falha é a denúncia. 4. Ademais, quando devidamente explicável a despesa, deslegitima-se a possibilidade de punição da conduta ao menos no âmbito penal. A inexistência de autorização de despesa em lei constitui, tão somente, indício de irregularidade. Para se criminalizar a conduta, é necessária a existência de lesão não justificada ao bem jurídico, isto é, às finanças públicas, o que, no caso, não ocorreu. O fato narrado evidentemente não constitui crime. 5. Denúncia rejeitada. (STJ, Ap. n. 289/ES, Corte Especial, rel. Min. Nilson Naves, j. 15.03.2006)

3. OBSERVAÇÕES

O art. 10, item 4, da Lei n. 1.079/50 define como crime de responsabilidade contra lei orçamentária a ser praticado pelo Presidente da República e Governadores: “Infringir, patentemente, e de qualquer modo, dispositivo da lei orçamentária” (se o chefe do Executivo ordena a realização de despesa não autorizada pela lei orçamentária, incorrerá em referida infração). Prefeito municipal, por sua vez, incorre nesta espécie delituosa quando “ordenar ou efetuar despesas não autorizadas por lei, ou realizá-las em desacordo com as normas financeiras pertinentes” (art. 1º, V, DL n. 201/67).

Prestação de garantia graciosa

Art. 359-E. Prestar garantia em operação de crédito sem que tenha sido constituída contragarantia em valor igual ou superior ao valor da garantia prestada, na forma da lei:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

Artigo acrescentado pela Lei n. 10.028, de 19.10.2000.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

A norma penal tutela a moralidade e probidade quanto à gestão das finanças públicas.

1.2. Sujeitos

Trata-se de crime próprio, exigindo qualidade de servidor público ou agente político integrante do Poder Executivo responsáveis por prestar a garantia na forma da lei. Norma penal inaplicável ao Poder Legislativo, Judiciário e ao Ministério Público. O sujeito passivo é a administração pública (direta ou indireta) e, secundariamente, a sociedade em geral.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

A conduta incriminada proíbe a oferta de garantia em operação de crédito desacompanhada de contragarantia no montante igual ou superior ao contratado, conforme previsão legal. Concessão de garantia, nos termos do art. 29, IV, da LC n. 101/2000 corresponde ao “compromisso de adimplência de obrigação financeira ou contratual assumida por ente da Federação ou entidade a ele vinculada”. Assim, ao prestar garantia o ente da federação ou entidade a ele vinculada integrante da administração indireta assume obrigação de adimplir com a dívida contraída, e responde solidariamente pela operação de crédito, eis que apresenta caução (de qualquer espécie) a qual será utilizada caso a contraprestação (pagamento) da operação contratada não seja honrada.⁴⁶ De acordo com o art. 40 da mesma Lei: “ Os entes poderão conceder garantia em operações de crédito internas ou externas, observados o disposto neste artigo, as normas do art. 32 e, no caso da União, também os limites e as condições estabelecidos pelo Senado Federal”. O § 1º do mesmo artigo estabelece que a garantia “[…] estará condicionada ao oferecimento de contragarantia, em valor igual ou superior ao da garantia a ser concedida, e à adimplência da entidade que a pleitear relativamente a suas obrigações junto ao garantidor e às entidades por este controladas, observado o seguinte: I – não será exigida contragarantia de órgãos e entidades do próprio ente; II – a contragarantia exigida pela União a Estado ou Município, ou pelos Estados aos Municípios, poderá consistir na vinculação de receitas tributárias diretamente arrecadadas e provenientes de transferências constitucionais, com outorga de poderes ao garantidor para retê-las e empregar o respectivo valor na liquidação da dívida vencida”. Já o § 2º define que: “No caso de operação de crédito junto a organismo financeiro internacional, ou a instituição federal de crédito e fomento para o repasse de recursos externos, a União só prestará garantia a ente que atenda, além do disposto no § 1º, as exigências legais para o recebimento de transferências voluntárias”.

É vedada a oferta de garantia acima dos limites fixados pelo Senado Federal bem como realizada por entidades da administração indireta, inclusive suas empresas controladas e subsidiárias, conceder garantia, ainda que com recursos de fundos⁴⁷ (art. 40, §§ 5º e 6º).

1.3.1. Norma penal em branco

Exige-se o complemento normativo da norma penal em questão a partir de outra lei, pois as expressões “garantia” e “contragarantia”, estão previstas, respectivamente no art. 40, caput e § 1º, da Lei de Responsabilidade Fiscal – LC n. 101/2000. A mesma Lei define, em seu art. 29, III, “operação de crédito”, como: “compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros”. O § 1º do art. 29 equipara operação de crédito a “assunção, o reconhecimento ou a confissão de dívida pelo ente da Federação […]”.

1.4. Elemento subjetivo

Pune-se a título de dolo genérico, não se admitindo a forma culposa.

1.5. Consumação e tentativa

O crime em questão se consuma quando o agente formaliza (por meio de caução ou outro instrumento idôneo) a garantia em operação de crédito em favor de outro ente independente de contragarantia em valor igual ou superior à oferta graciosa prestada. Admite-se a modalidade tentada pois até a formalização final da garantia a conduta do agente pode ser interrompida.

1.6. Classificação

Crime próprio, comissivo (excepcionalmente comissivo por omissão ou omissivo impróprio – art. 13, § 2º, CP), de mera conduta, misto alternativo, de perigo abstrato, doloso, instantâneo, unissubjetivo, unissubsistente (excepcionalmente plurissubsistente, na modalidade tentada).

Não cancelamento de restos a pagar

Art. 359-F. Deixar de ordenar, de autorizar ou de promover o cancelamento do montante de restos a pagar inscrito em valor superior ao permitido em lei:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

Artigo acrescentado pela Lei n. 10.028, de 19.10.2000.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

A norma penal tutela a moralidade e probidade quanto à gestão das finanças públicas.

1.2. Sujeitos

Trata-se de crime próprio, exigindo qualidade de servidor público ou agente político responsáveis por ordenar, autorizar ou promover o cancelamento do montante, acima do limite previsto em lei, inscrito como restos a pagar. O sujeito passivo é a administração pública (direta ou indireta) e, secundariamente, a sociedade em geral.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

A norma penal incriminadora é preceptiva, isto é, requer um comportamento positivo do autor, ou seja, o agente responde criminalmente pois permite, indevidamente, a inscrição em restos a pagar de quantia acima do limite previsto em lei, portanto, omite-se, renuncia o seu dever de agir (ordenar, autorizar ou promover o cancelamento dos valores exorbitantes), sabedor da situação ilícita.

1.3.1. Norma penal em branco

Exige-se o complemento normativo da norma penal em questão a partir de outra lei, no caso, o art. 36, caput, Lei n. 4.320/64, o qual define “restos a pagar” como “despesas empenhadas mas não pagas até o dia 31 de dezembro, distinguindo-se as processadas das não processadas” (art. 36, caput, Lei n. 4.320/64). Por outro lado, o limite a ser observado é aquele previsto na lei orçamentária, a qual definirá o montante inscrito como “restos a pagar”, vedando-se, assim, a existência de valores superiores àquele contemplado em lei.

1.4. Elemento subjetivo

Pune-se a título de dolo genérico, não se admitindo a forma culposa.

1.5. Consumação e tentativa

O crime em questão se consuma quando o agente se abstém de agir, não pratica ato de ofício (nesse sentido existe o dever de elaboração de Relatório de Gestão Fiscal ao final de cada quadrimestre, exatamente para fins de evitar despesas que ultrapassem a disponibilidade de caixa e dos valores previamente autorizados na lei orçamentária – art. 55, III, b, LC n. 101/2000), promovendo a regularidade e probidade na escrituração da contabilidade pública por meio do corte de possíveis excessos. Aliás, o próprio art. 42 da LC n. 101/2000 veda ao titular de Poder ou ente, nos últimos dois quadrimestres do seu mandato, contrair obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito. Esclarece o parágrafo único do referido artigo que “na determinação da disponibilidade de caixa serão considerados os encargos e despesas compromissadas a pagar até o final do exercício”.

A tentativa é inadmissível, mesmo porque trata-se de crime omissivo puro.

1.6. Classificação

Crime próprio, omissivo puro, de mera conduta, misto alternativo, de perigo abstrato, doloso, instantâneo, unissubjetivo, unissubsistente.

Aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura

Art. 359-G. Ordenar, autorizar ou executar ato que acarrete aumento de despesa total com pessoal, nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores ao final do mandato ou da legislatura:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

Artigo acrescentado pela Lei n. 10.028, de 19.10.2000.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

A norma penal tutela a regularidade, moralidade e probidade quanto à gestão das finanças públicas.

1.2. Sujeitos

Trata-se de crime próprio, exigindo qualidade de servidor público ou agente político responsáveis por ordenar, autorizar ou executar o ato que proporcione o incremento das despesas públicas relacionadas ao pagamento do pessoal nos 180 dias anteriores ao final do mandato ou da legislatura. O subordinado hierárquico que executa o comando que proporciona o aumento da despesa poderá ser acobertado pelo manto de excludente de culpabilidade (obediência hierárquica – art. 22, CP), se ficar demonstrado que a ordem não é manifestamente ilegal. O sujeito passivo é a Administração Pública (direta ou indireta) e, secundariamente, a sociedade em geral.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

Exige-se, para configuração do crime em comento, a exteriorização de uma ordem, um comando dotado de obrigatoriedade ou uma permissão, consentimento, ou ainda a materialização, efetivação de qualquer ato que provoque o acréscimo das despesas totais com o pessoal nos últimos 180 dias do mandato ou legislatura.

Questão importante a saber é o que significa despesa total com pessoal: trata-se do montante monetário efetivo ou o montante admitido legalmente por lei anterior aos 180 dias finais do mandato ou legislatura. Seria absurdo entender-se que a lei proibisse, por exemplo, a concessão de um quinquênio adquirido por funcionário no período somente porque haveria aumento de despesa com pessoal! Deve-se, então, entender o montante das despesas como o referente e encargos novos, seja por via de legislação nova, por exemplo, concedente de gratificações, seja pela admissão de pessoal. Com isso, a conclusão é inevitável: fica proibida a nomeação, no período, de servidores públicos ainda que aprovados, em concurso. Não fica, porém, vedada a nomeação de um servidor em comissão em cargo anteriormente vago porque o valor do pagamento correspondente ao seu cargo já estava incluído entre as despesas com pessoal. Com relação a nomeações e contratações de agentes públicos, há que se respeitar, também, a lei eleitoral, que traz normas a respeito no período que antecede as eleições e consequentemente a extinção dos mandatos.

1.3.1. Norma penal em branco

A ordem, autorização ou execução do ato que acarrete no aumento da despesa pública com pessoal deve ser realizado nos cento e oitenta dias finais do “mandato” ou “legislatura”, expressões encontradas na legislação constitucional (na esfera federal, vide arts. 44, parágrafo único, 46, 55 e 56, todos da CF) ou eleitoral.

1.4. Elemento subjetivo

Pune-se a título de dolo genérico, não se admitindo a forma culposa.

1.5. Consumação e tentativa

Os dois primeiros verbos do tipo (“ordenar” e “autorizar”) se consumam com a simples exteriorização, por meio hábil, de tais atos, não exigindo o efetivo aumento das despesas com pessoal. A última conduta (“executar”), por sua vez, necessita a ocorrência do de resultado naturalístico (a efetiva despesa no prazo estipulado). A tentativa é admissível na modalidade “realizar”.

1.6. Classificação

Crime próprio, comissivo, de mera conduta (material na modalidade “realizar”), misto alternativo, de perigo abstrato, doloso, instantâneo, unissubjetivo, unissubsistente ou plurissubsistente (na modalidade “realizar”).

Oferta pública ou colocação de títulos no mercado

Art. 359-H. Ordenar, autorizar ou promover a oferta pública ou a colocação no mercado financeiro de títulos da dívida pública sem que tenham sido criados por lei ou sem que estejam registrados em sistema centralizado de liquidação e de custódia:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

Artigo acrescentado pela Lei n. 10.028, de 19.10.2000.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

A norma penal tutela a moralidade e probidade quanto à gestão das finanças públicas.

1.2. Sujeitos

Trata-se de crime próprio, exigindo qualidade de servidor público ou agente político responsáveis por ordenar, autorizar ou promover a oferta pública ou inserção no mercado financeiro de títulos de dívida pública sem previa autorização legal ou, ainda, sem o devido registro no sistema competente de autorização e custódia. O sujeito passivo é a administração pública (direta ou indireta) e, secundariamente, a sociedade em geral.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

Exige-se, para configuração do crime em comento, a exteriorização de uma ordem, um comando dotado de obrigatoriedade ou uma permissão, consentimento, ou ainda a materialização, efetivação de qualquer ato que insira, coloque ou disponibilize no mercado financeiro títulos da dívida pública sem anterior autorização por intermédio de lei ou, ainda, sem o respectivo registro na entidade competente, atualmente a Cetip S/A. A Cetip é a integradora do mercado financeiro, uma companhia de capital aberto que oferece serviços de registro, central depositária, negociação e liquidação de ativos e títulos, empresa que realiza a autorização e custódia. A intenção da norma proibitiva em comento é evitar o descontrole e deve ser combinada com o art. 359-A quanto aos limites máximos de endividamento público.

1.3.1. Norma penal em branco

Exige-se o complemento normativo da norma penal em questão a partir de outra lei. A expressão “títulos da dívida pública”, conforme art. 29, II, da Lei de Responsabilidade Fiscal – LC n. 101/2000 refere-se àqueles emitidos pela União, inclusive os do Banco Central do Brasil, estados e municípios.

1.4. Elemento subjetivo

Pune-se a título de dolo genérico, não se admitindo a forma culposa.

1.5. Consumação e tentativa

Os dois primeiros verbos do tipo (“ordenar” e “autorizar”) se consumam com a simples exteriorização, por meio hábil, de tais atos, não exigindo o efetivo desequilíbrio das finanças públicas. A última conduta (“promover”), representa um agir no sentido de impulsionar, dar causa e ensejo ao resultado naturalístico que se via proibir: “a oferta pública ou a colocação no mercado financeiro de títulos da dívida pública sem que tenham sido criados por lei ou sem que estejam registrados em sistema centralizado de liquidação e de custódia”. A tentativa é admissível, a depender do caso concreto, na modalidade “promover”, possibilitando-se o fracionamento da conduta.

1.6. Classificação

Crime próprio, comissivo, de mera conduta (material na modalidade “promover”), misto alternativo, de perigo abstrato, doloso, instantâneo, unissubjetivo, unissubsistente ou plurissubsistente (na modalidade “promover”).