TÍTULO VII
DOS CRIMES CONTRA A FAMÍLIA
CAPÍTULO I
DOS CRIMES CONTRA O CASAMENTO
Bigamia
Art. 235. Contrair alguém, sendo casado, novo casamento:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
§ 1° Aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa circunstância, é punido com reclusão ou detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.
§ 2° Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outro por motivo que não a bigamia, considera-se inexistente o crime.
1. COMENTÁRIO
1.1. Objetividade jurídica
A organização da família.
1.2. Sujeitos
Sujeito ativo é qualquer pessoa casada. O viúvo, o solteiro e o divorciado só podem praticar o delito previsto no art. 235, § 1°. Sujeito passivo é o Estado e o cônjuge do primeiro casamento.
1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo
“Contrair” (significa realizar), tendo como pressuposto a vigência de um casamento civil anterior (pode ser válido, nulo ou anulável). Só o casamento inexistente é que impede a bigamia. Porém, se for anulado o primeiro casamento, o crime deixa de existir (§ 2°).
1.4. Elemento subjetivo
É o dolo.
1.5. Consumação e tentativa
Consuma-se com o segundo casamento. A tentativa é possível. Iniciada a celebração, impede-se a consumação, por circunstâncias alheias à vontade do agente. A bigamia absorve o crime de falsidade ideológica, que é precedente. A falsidade ideológica consiste na declaração do agente de que é solteiro.
1.6. Subtipo da bigamia
Por se tratar de crime bilateral (necessidade de duas pessoas, podendo uma delas estar de boa-fé), a pena será inferior (metade da prevista no caput) se o participante solteiro souber do impedimento e assim mesmo contrair o casamento.
1.7. Classificação
Trata-se de crime próprio, material, instantâneo de efeitos permanentes, comissivo e de forma vinculada.
2. JURISPRUDÊNCIA
2.1. Julgados
Testemunha. Coautoria no crime de bigamia
TJSP: Bigamia. Coautoria. Configuração em tese. Testemunha, na celebração de casamento, advogado do nubente em ação de anulação. Justa causa para sua inclusão na ação penal. Habeas corpus denegado. Inteligência dos arts. 235 e 25 (art. 29 vigente) do CP e 648, I, do CPP. Sabendo do impedimento matrimonial do corréu mas do casamento participando como testemunha, é esta considerada coautoria do delito de bigamia. (RT 566/290)
Irrelevância da nulidade ou anulabilidade do casamento anterior
TJSP: Bigamia. Nulidade pretendida dos casamentos por tê-los contraído o acusado quando ainda menor de 21 anos de idade. Arguição repelida, Delito configurado. Condenação. Inteligência do art. 235 do CP de 1940. Para a configuração do delito de bigamia pouco importa que um ou ambos os casamentos sejam nulos ou anuláveis. Ele ocorrerá porque a lei atende à existência formal do casamento, à sua vigência, e não à sua validade. (RT 601/319)
Casamento religioso. Inexistência de crime
TJSP: Processo crime. Nulidade. Denúncia. Delito de bigamia sem prova do casamento anterior. Inadmissibilidade. Constrangimento ilegal decorrente do seu recebimento. Concessão de habeas corpus. Inteligência dos arts. 41 do CPP e 235 do CP. Delito de bigamia sem prova de casamento anterior: A forma religiosa de matrimônio não se constitui em pressuposto material da bigamia, segundo proclama Heleno Claudio Fragoso. (RT 460/285)
Irrelevância da separação judicial
TJSP: A jurisprudência dominante é no sentido de que mesmo o agente estando separado judicial ou consensualmente, praticará o delito de bigamia em se casando novamente, pois a separação põe fim à sociedade conjugal, mas não extingue o vínculo matrimonial. (RT 733/554)
Bigamia. Prova robusta da autoria e da materialidade
Atitude do réu, ao contrair o segundo matrimonio, declarando-se solteiro, que evidencia o dolo, não convencendo a alegação de que pensava ser suficiente a separação judicial quanto ao primeiro casamento. Condenação mantida. Pena mínima, porém com aplicação equivocada de sanção pecuniária, não prevista pelo dispositivo legal. Pena corporal substituída na forma do art. 44, do CP, eleito o regime aberto em caso de conversão. Apelo parcialmente provido, para a exclusão da pena pecuniária imposta cumulativamente. (TJSP, Ap. Crim. n. 990.10.391241-1/Jaú, rel. Tristão Ribeiro)
Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento
Art. 236. Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.
Parágrafo único. A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.
1. COMENTÁRIO
1.1. Objetividade jurídica
A instituição do casamento e a boa-fé da vítima.
1.2. Sujeitos
Sujeito ativo é qualquer pessoa (homem ou mulher). Sujeito passivo é o Estado e o outro contraente enganado.
1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo
“Contrair casamento” consiste na celebração do casamento por meio do induzimento em erro essencial do outro contraente ou da ocultação de impedimento que não seja casamento anterior (os impedimentos encontram-se regulamentadas no CC, nos arts. 1.521 e 1.522).
1.4. Elemento subjetivo
É o dolo.
1.5. Consumação e tentativa
Consuma-se com a celebração do casamento. Considerando que a conduta “contrair” é fracionável, a tentativa é possível.
1.6. Classificação
Trata-se de crime formal, instantâneo de efeitos permanentes, comissivo e de forma vinculada.
1.7. Ação penal
A ação penal é privada personalíssima, de titularidade do contraente enganado, cujo direito de queixa não é transmissível aos sucessores na hipótese de morte do ofendido.
Conhecimento prévio de impedimento
Art. 237. Contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.
1. COMENTÁRIO
1.1. Objetividade jurídica
A instituição do casamento e a boa-fé da vítima.
1.2. Sujeitos
Sujeito ativo é qualquer pessoa (homem ou mulher). Sujeito passivo é o Estado e o outro contraente enganado.
1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo
“Contrair casamento” consiste na celebração do casamento, por meio do induzimento em erro essencial do outro contraente, ou da ocultação de impedimento que não seja casamento anterior (os impedimentos encontram-se regulamentadas no CC, nos arts. 1.521 e 1.522).
1.4. Elemento subjetivo
É o dolo.
1.5. Consumação e tentativa
Consuma-se com a celebração do casamento. Considerando que a conduta “contrair” é fracionável, a tentativa é possível.
1.6. Diferença entre os tipos previstos nos arts. 236 e 237
A diferença deste crime em relação ao anterior (art. 236) é a não exigência de emprego de qualquer fraude, bastando a omissão por parte do sujeito ativo do crime quanto à existência de impedimento que cause a nulidade absoluta do casamento. Se a omissão se referir ao impedimento que cause nulidade relativa, o fato será atípico, salvo se houver emprego de fraude, hipótese que caracterizará o crime antecedente.
1.7. Classificação
Trata-se de crime formal, instantâneo de efeitos permanentes, comissivo e de forma vinculada.
Simulação de autoridade para celebração de casamento
Art. 238. Atribuir-se falsamente autoridade para celebração de casamento:
Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, se o fato não constitui crime mais grave.
1. COMENTÁRIO
1.1. Objetividade jurídica
A instituição do casamento e a boa-fé da vítima.
1.2. Sujeitos
Sujeito ativo é qualquer pessoa (homem ou mulher). Sujeito passivo é o Estado e o outro contraente enganado.
1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo
O tipo penal prevê a conduta de “atribuir-se” que significa imputar-se a si mesmo uma qualidade. Nesse caso, o agente proclama-se autoridade para a celebração do casamento.
1.4. Elemento subjetivo
É o dolo, ou seja, a vontade de se atribuir a qualidade de quem não detém.
1.5. Consumação e tentativa
Consuma-se com a simples atribuição da falsa identidade para a celebração do casamento (crime de mera conduta). A tentativa é inadmissível.
1.6. Autoridade competente para celebração do casamento. Competência legislativa
Compete aos estados e ao Distrito Federal definir quem será a autoridade competente para a celebração do casamento. No caso de São Paulo, por exemplo, é o juiz de paz (nomeado pelo Secretário de Estado da Justiça e da Defesa da Cidadania).
1.7. Classificação
Crime subsidiário expresso, pois o tipo traz a expressão “se o fato não constituir crime mais grave” (como na hipótese do crime de falsidade ideológica – CP, art. 299). Formal, instantâneo, comissivo e de forma livre.
2. JURISPRUDÊNCIA
2.1. Julgados
Coação moral irresistível na simulação de casamento
TACrimSP: Simulação de casamento. Envolvimento, também, na denúncia, da “noiva”. Jovem que, entretanto, foi iludida pelo corréu, que se dizia solteiro e que conseguiu juiz de paz para casá-los. Gravidez daquela a essa época. Farsa só descoberta quando estava tudo pronto para o consórcio. Coação irresistível caracterizada na espécie. Absolvição da corré mantida. Condenação, porém, dos demais. Apelação provida. Inteligência do art. 238 do CP. É irresistível a coação moral quando não pode ser superada senão com uma energia extraordinária e, portanto, juridicamente inexigível. (RT 488/382)
Simulação de casamento
Art. 239. Simular casamento mediante engano de outra pessoa:
Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, se o fato não constitui elemento de crime mais grave.
1. COMENTÁRIO
1.1. Objetividade jurídica
A regularidade do casamento.
1.2. Sujeitos
Sujeito ativo pode ser qualquer um dos nubentes. Pode, ainda, figurar como sujeito ativo o agente competente (oficial do registro civil) para realizar o casamento na hipótese de enganar os nubentes. Sujeito passivo é o Estado e o nubente de boa-fé.
1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo
“Simular casamento” implica a prática de determinada conduta que faça transparecer ao outro nubente a efetiva celebração do casamento.
1.4. Elemento subjetivo
É o dolo.
1.5. Consumação e tentativa
Consuma-se com a realização da falsa cerimônia. A tentativa é possível.
1.6. Classificação
Crime subsidiário expresso, pois o tipo traz a expressão “se o fato não constituir crime mais grave” (como na hipótese do crime de estelionato ou da posse sexual mediante fraude). Formal, instantâneo, comissivo e de forma vinculada.
2. JURISPRUDÊNCIA
2.1. Julgados
Inexistência do crime
TACrimSP: Simulação de casamento. Noiva enganada que, pouco antes da cerimônia falsa, vem a descobrir a fraude. Delito não configurado. […] vindo a nubente enganada a tomar conhecimento da falsidade do casamento, ainda que pouco tempo antes da cerimônia, não há falar no delito do art. 239 do CP. (RT 34/425)
Adultério
Art. 240. (Revogado pela Lei n. 11.106, de 28.03.2005.)
CAPÍTULO II
DOS CRIMES CONTRA O ESTADO DE FILIAÇÃO
Registro de nascimento inexistente
Art. 241. Promover no registro civil a inscrição de nascimento inexistente:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
1. COMENTÁRIO
1.1. Objetividade jurídica
O estado civil de filiação visto sob a ótica da fé pública (parecida com a figura do crime de falsidade ideológica).
1.2. Sujeitos
Sujeito ativo é qualquer pessoa (crime comum). Sujeito passivo é o Estado e, eventualmente, a pessoa a quem registro semelhante puder causar algum tipo de prejuízo.
1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo
“Promover no registro civil a inscrição de nascimento inexistente” significa propiciar, requerer ou originar no Cartório de Registro Civil a inscrição de pessoa que não existe.
1.4. Elemento subjetivo
É o dolo.
1.5. Consumação e tentativa
Consuma-se com a efetiva inscrição no registro civil da pessoa inexistente (crime material). A tentativa é possível.
1.6. Classificação
Trata-se de crime formal, de forma livre, instantâneo e comissivo.
2. JURISPRUDÊNCIA
2.1. Julgados
Falsidade ideológica e não registro de nascimento inexistente
TJSP: Falsidade ideológica. Exclusão da hipótese do art. 241 do CP. Acusada que registra como filha, para obtenção de vantagem relativa ao abono familiar, criança já registrada. Condenação. Voto vencido. Inteligência do art. 299 do citado estatuto. Promover um segundo registro de nascimento, alterando dados constantes do registro anterior, constitui o delito de falsidade ideológica, e não o previsto no art. 241 do CP. (RT 482/315)
Parto suposto. Supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil de recém-nascido
Art. 242. Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
Caput com redação dada pela Lei n. 6.898, de 30.03.1981.
Parágrafo único. Se o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza:
Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena.
Parágrafo com redação dada pela Lei n. 6.898, de 30.03.1981.
1. COMENTÁRIO
1.1. Objetividade jurídica
O bem jurídico tutelado é o estado civil da filiação.
1.2. Sujeitos
Sujeito ativo é a mulher (“dar parto alheio como próprio”). Nas demais condutas (“registrar”, “ocultar” e “substituir”) pode ser praticado por qualquer pessoa. Sujeito passivo é o Estado e as pessoas eventualmente prejudicadas pelo crime (mãe biológica do recém-nascido, pais biológicos, recém-nascido).
1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo
a) “Dar parto alheio como próprio”: hipótese em que a mulher atribui a si a maternidade de filho alheio.
b) “Registrar como seu o filho de outrem”: é a chamada “adoção à brasileira”, em que o sujeito ativo do crime promove o registro em seu nome de filho alheio, sem observância das regras da adoção (Lei n. 8.069/90).
c) “Ocultar recém-nascido, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil”: o recém-nascido deixa de ser apresentado para assumir os direitos inerentes a seu estado civil, os quais acabam por ser suprimidos ou alterados. A ocultação se perfaz pela supressão ou alteração do direito inerente ao estado civil do recém-nascido.
d) “Substituir recém-nascido, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil”: a substituição física ou a troca de um recém-nascido por outro, o que acarreta a supressão ou a alteração do estado civil de ambos.
1.4. Elemento subjetivo
É o dolo.
1.5. Consumação e tentativa
Consuma-se com a prática de um dos verbos do tipo. A tentativa é possível.
1.6. Perdão judicial e a Lei n. 9.099/95
O parágrafo único dispõe que se o crime for cometido por motivo de reconhecida nobreza o juiz poderá deixar de aplicar a pena (perdão judicial). Motivo de reconhecida nobreza é o comportamento motivado por espírito de solidariedade e humanidade.
1.7. Classificação
Trata-se de crime próprio (primeira figura) ou comum (nas demais figuras), material, forma livre, instantâneo, permanente (na conduta ocultar).
2. JURISPRUDÊNCIA
2.1. Julgados
Parto suposto
Apelação. Parto suposto. Registrar, como seu, filho de outrem. Motivo de reconhecida nobreza. Perdão judicial. Cabimento: Reconhecido cabalmente nos autos que a conduta dos agentes revestiu-se de motivo de reconhecida nobreza, cabível a aplicação do perdão judicial e, consequentemente, a extinção da punibilidade. Recurso provido. (TJSP, Ap. n. 0005882-49.2004, rel. J. Martins, j. 05.08.2012)
Parto suposto. Registro de filho de outrem como seu. Desconhecimento da lei. Impossibilidade. Exegese dos art. 3° da LICC [atual LINDB] e art. 21, do CP. Condenação mantida. Registro de filho de outrem como seu. Alegação de ausência de dolo. Casal que estava inscrito no registro de pretendentes à adoção junto à Vara da Infância e Juventude. Evidente ciência de que deveriam ser respeitados procedimentos necessários à adoção de criança. Ação que derivou de vontade dirigida à prática do delito. Condenação mantida. Registro como seu de filho de outrem. Sentença que reconhece a nobreza do motivo. Art. 242, parágrafo único, do CP. Isenção da pena. Réus primários e sem antecedentes. Possibilidade. Recurso parcialmente provido. (TJSP, Ap. n. 0041614-25.2007.8.26.0071, 11ª Câm. de Dir. Crim., rel. Alexandre Almeida, j. 13.06.2012)
Sonegação de estado de filiação
Art. 243. Deixar em asilo de expostos ou outra instituição de assistência filho próprio ou alheio, ocultando-lhe a filiação ou atribuindo-lhe outra, com o fim de prejudicar direito inerente ao estado civil:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.
1. COMENTÁRIO
1.1. Objetividade jurídica
O estado civil de filiação.
1.2. Sujeitos
Sujeito ativo é qualquer pessoa. Sujeito passivo é o Estado, bem como pessoa que é deixada em asilo ou instituição de assistência, cuja ocultação ou atribuição de outra filiação visa a prejudicar direito seu inerente ao estado civil, por exemplo, o direito de herança.
1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo
“Deixar” significa abandonar a criança em qualquer instituição pública ou particular. Exige-se que o agente oculte filiação do menor ou lhe atribua outra qualquer.
1.4. Elemento subjetivo
É o dolo com finalidade de “prejudicar direito inerente ao estado civil”.
1.5. Consumação e tentativa
Consuma-se com o abandono do filho próprio ou alheio, a partir da ocultação ou alteração da filiação. A tentativa é admissível.
1.6. Concurso de crimes
Se o abandono se der em outro local que não uma instituição, caracterizará o crime dos arts. 133 e 134 do CP.
1.7. Classificação
Trata-se de crime formal, forma livre, instantâneo e comissivo.
2. JURISPRUDÊNCIA
2.1. Julgados
Inexistência do crime
TJSP: Sonegação de estado de filiação. Delito não configurado, Acusada que, ao entregar menor ao Juizado, por dificuldade econômica, oculta sua condição de avó. Ausência de intenção de prejudicar direitos relativos ao estado civil. Dolo específico, portanto, inexistente. Absolvição mantida. Inteligência do art. 243 do CP. O delito do art. 243 do CP somente poderá ser reconhecido se o elemento subjetivo do agente tiver um fim específico, mencionado no próprio artigo. (RT 542/341 e RJTJESP 58/390)
CAPÍTULO III
DOS CRIMES CONTRA A ASSISTÊNCIA FAMILIAR
Abandono material
Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo:
Caput com redação dada pela Lei n. 10.741, de 01.10.2003.
Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País.
Pena com redação dada pela Lei n. 5.478, de 25.07.1968.
Parágrafo único. Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada.
Parágrafo acrescentado pela Lei n. 5.478, de 25.07.1968.
1. COMENTÁRIO
1.1. Objetividade jurídica
A proteção das necessidades materiais do cônjuge, do filho menor de 18 anos, do inapto para o trabalho, do ascendente inválido ou valetudinário, e do ascendente ou descendente gravemente enfermo.
1.2. Sujeitos
Trata-se de crime próprio e também comum. Na primeira hipótese, os sujeitos ativos e passivos estão no próprio tipo (cônjuge, quando deixar de prover à subsistência do outro; o pai ou a mãe, quando deixarem de prover a subsistência do filho menor de 18 anos ou inapto para o trabalho; o descendente, quando deixar de proporcionar recursos necessários ao ascendente inválido ou valetudinário). Poderá, ainda, ser comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa, quando se deixar de socorrer ascendente ou descendente gravemente enfermo.
1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo
a) “Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, de filho menor de 18 anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 anos”, por meio da não prestação dos “recursos necessários” ou do “não pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada”: nesta conduta há a quebra do dever legal de assistência. Exige-se a “falta de justa causa” (elemento normativo). Exemplos de justa causa: desemprego ou dificuldades econômicas comprovadas. A expressão “subsistência” compreende vestuário, lazer, alimentação, saúde etc.
b) “Deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente gravemente enfermo”: novamente há a quebra do dever legal de assistência. Exige-se que a vítima esteja gravemente enferma.
c) “Frustrar ou ilidir, embora solvente, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada”: novamente há a quebra do dever legal de assistência. Conduta prevista no parágrafo único, sendo cominada a mesma pena que a do caput. Qualidade de solvente é elemento normativo do tipo.
1.4. Elemento subjetivo
É o dolo.
1.5. Consumação e tentativa
Trata-se de crime omissivo. Não se admite a tentativa dada a inexistência de fracionamento do iter criminis. Assim, consuma-se com o não pagamento da pensão alimentícia (ainda que o débito seja quitado no curso da ação penal). Considerado, ainda, crime permanente, ou seja, enquanto perdurar o abandono. Impunível o ato meramente transitório.
1.6. Classificação
Trata-se de crime formal, forma livre, omissivo e permanente.
2. JURISPRUDÊNCIA
2.1. Julgados
Pensão alimentícia. Inadimplência. Art. 244 do CP
In casu, o paciente foi denunciado sob a acusação de deixar de prover a subsistência de seus dois filhos menores sem justa causa, faltando ao pagamento de pensão alimentícia acordada judicialmente. Assim, no habeas corpus, discute-se o enquadramento de tal fato ao disposto no art. 244 do CP. Segundo a Min. Relatora, a caracterização do tipo penal exige que se demonstre que a conduta de não pagar a pensão alimentícia foi realizada por alguém que, podendo implementá-la, não o faz sem uma justificativa, o que não foi demonstrado na incoativa, que se limita a afirmar que a omissão do ora paciente foi “sem justa causa”. Ressaltou que esse elemento não está no tipo penal apenas como adorno, mas, como o próprio nome indica, é uma parte essencial e a acusação dele deve se ocupar, demonstrando, em cada caso concreto, a razão do não pagamento da pensão, ou seja, se, pelos fatos ocorridos, há motivos justos para o alimentante deixar de solver as prestações, o que não ocorreu na hipótese. Registrou, ademais, que, se assim não fosse, estar-se-ia igualando os ilícitos penal e civil, pois não haveria mais diferença entre eles, bastando que o alimentante falte ao seu dever para cometer um crime, o que não é possível, não é esse o espírito da lei penal. Com esse entendimento, a Turma concedeu a ordem para trancar a ação penal, seja pela ausência de justa causa para a acusação, diante da atipicidade da conduta, seja pela inépcia da denúncia, visto que não suficientemente descritos os fatos. (STJ, HC n. 141.069/RS, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 22.08.2011)
Prestação suprida por outro cônjuge
TACrimSP: A obrigação prevista no art. 244 do CP é de ambos os pais. Se um deles presta a necessária assistência ao filho, inexiste o crime previsto naquele dispositivo penal. (JTACrim 93/56)
Prestação suprida por outro parente obrigado
Apelação. Abandono material. Art. 244 do Código Penal. Condenação em primeiro grau. Conjunto probatório insuficiente para gerar condenação. Caracterização. Hipótese em que dúvidas ensejadas pela instrução, por lacunas e reticências que a mesma apresenta, fazem com que o benefício da dúvida opere em favor da ré-apelante. Finalidade do processo penal. Verificação do fundamento da pretensão punitiva e não forçar a sua realização a todo custo. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Recurso defensivo provido. Absolvição decretada, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal. (TJSP, n. 0009141-16.2012.8.26.0457/Pirassununga, 7ª Câm. de Direito Criminal, rel. Alberto Anderson Filho, j. 10.10.2018)
TACrimSP: Abandono material. Assistência prestada por outro parente. Não configuração do delito. […] A obrigação de prover a subsistência pode caber a mais de um parente, mas a assistência prestada por um supre a obrigação dos demais. (JTACrim 70/334)
Filho menor. Existência de crime
STF: Incide, em tese, nas penas do art. 244 do CP, quem não paga pensão alimentícia judicialmente fixada em favor dos filhos até a maioridade destes. (RT 506/449)
Entrega de filho menor a pessoa inidônea
Art. 245. Entregar filho menor de 18 (dezoito) anos a pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que o menor fica moral ou materialmente em perigo:
Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.
Caput com redação dada pela Lei n. 7.251, de 19.11.1984.
§ 1° A pena é de 1 (um) a 4 (quatro) anos de reclusão, se o agente pratica delito para obter lucro, ou se o menor é enviado para o exterior.
Parágrafo acrescentado pela Lei n. 7.251, de 19.11.1984.
§ 2° Incorre, também, na pena do parágrafo anterior quem, embora excluído o perigo moral ou material, auxilia a efetivação de ato destinado ao envio de menor para o exterior, com o fito de obter lucro.
Parágrafo acrescentado pela Lei n. 7.251, de 19.11.1984.
1. COMENTÁRIO
1.1. Objetividade jurídica
É a integridade física e moral dos menores de 18 anos.
1.2. Sujeitos
O crime é próprio. Sujeito ativo somente será o pai ou a mãe. Sujeito passivo é o Estado e o filho menor de 18 anos.
1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo
“Entregar” significa colocar sob a responsabilidade de terceira pessoa, cuja companhia representa perigo potencial moral ou material ao menor. A situação de perigo moral ou material constitui o elemento normativo do tipo (crime de perigo concreto).
1.4. Elemento subjetivo
É o dolo. Exige-se que o agente saiba (dolo direto) ou deva saber (dolo eventual) que a pessoa a quem entrega o menor representa para este perigo moral ou material.
1.5. Consumação e tentativa
Consuma-se o crime com a entrega do menor à pessoa inidônea, independentemente de efetiva lesão, por ser crime de perigo. A tentativa é possível.
1.6. Qualificadora
Se há vontade de lucro ou que o menor seja enviado para o exterior, a pena será de 1 a 4 anos de reclusão. A pena será a mesma para todo aquele que, embora excluído o perigo moral ou material, auxilia na efetivação de ato destinado ao envio de menor para o exterior com o fito de obter lucro.
Aquele que promove ou auxilia na efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior com inobservância das formalidades legais ou com o fito de obter lucro pratica o crime do art. 239 da Lei n. 8.069/90. Aplica-se a essa hipótese, ainda, a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, ratificado pelo Decreto n. 5.015/2004, que tem como um de seus objetos o tráfico internacional de crianças e adolescentes.
1.7. Classificação
Trata-se de crime próprio (comum na figura do § 2°), formal (material na figura da ida do menor ao exterior), de forma livre, instantâneo e comissivo.
2. JURISPRUDÊNCIA
2.1. Julgados
Inexistência de crime
TJSP: Não se configura o delito do art. 245 do CP no ato de quem consente no rapto da filha pelo namorado, posto que reprovável o seu procedimento. (RT 406/95)
Abandono intelectual
Art. 246. Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade escolar:
Pena – detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa.
1. COMENTÁRIO
1.1. Objetividade jurídica
O direito à educação.
1.2. Sujeitos
Crime é próprio. Sujeito ativo somente poderá ser o pai ou a mãe. Sujeito passivo é o filho em idade escolar.
1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo
“Deixar, sem justa causa, de prover a instrução primária de filho em idade escolar”: trata-se de conduta omissiva. A expressão “sem justa causa” é elemento normativo do tipo. Exemplos de justa causa: falta de vagas ou quando há situação de miséria dos sujeitos ativos.
1.4. Elemento subjetivo
É o dolo.
1.5. Consumação e tentativa
Consuma-se com a não efetivação da matrícula na escola, ou, mesmo com a realização da matrícula, a omissão em fazer com que o filho frequente a escola no nível primário. A tentativa é inadmissível.
1.6. Classificação
Trata-se de crime próprio, formal, de forma livre, omissivo e permanente.
2. JURISPRUDÊNCIA
2.1. Julgados
Inexistência do crime pela incapacidade do omitente
TACrimSP: Para que se tipifiquem os delitos de abandono material e intelectual é necessário que o agente esteja capacitado física e mentalmente a praticar os deveres inerentes ao exercício do pátrio poder [atual poder familiar]. (JTACrim 70/290)
Inexistência do crime por falta de vaga
TACrimSP: Não se configura o abandono intelectual se deixa o réu pobre de promover a instrução primária do filho menor por falta de vaga no estabelecimento de ensino público local. (JTACrim 22/376)
Art. 247. Permitir alguém que menor de 18 (dezoito) anos, sujeito a seu poder ou confiado à sua guarda ou vigilância:
I – frequente casa de jogo ou mal-afamada, ou conviva com pessoa viciosa ou de má vida;
II – frequente espetáculo capaz de pervertê-lo ou de ofender-lhe o pudor, ou participe de representação de igual natureza;
III – resida ou trabalhe em casa de prostituição;
IV – mendigue ou sirva a mendigo para excitar a comiseração pública:
Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa.
1. COMENTÁRIO
1.1. Objetividade jurídica
A integridade moral do menor de 18 anos.
1.2. Sujeitos
Sujeito ativo é quem detenha o poder, guarda ou vigilância sobre a vítima (crime próprio). Sujeito passivo é o menor de 18 anos de idade.
1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo
“Permitir” (concordar, liberar, podendo ser praticada por ação ou omissão), de forma expressa ou tácita, que menor de 18 anos, sujeito a seu poder ou confiado a sua guarda ou vigilância:
a) “frequente casa de jogo ou mal-afamada” (visite com habitualidade – como casa de prostituição), “ou conviva” (contato íntimo) “com pessoa viciosa ou de má vida” (p. ex., a prostituta, viciado em drogas);
b) “frequente” espetáculo capaz de pervertê-lo ou de ofender-lhe o pudor (a moral), “ou participe” (faça parte) de representação de igual natureza (não se exige que a vítima seja pervertida ou se veja ofendida em seu pudor);
c) “resida ou trabalhe em casa de prostituição”: local de potencialidade presumida à moral do menor de 18 anos;
d) “mendigue” (peça esmola) “ou sirva a mendigo para excitar a comiseração pública” (trabalhe para o pedinte).
1.4. Elemento subjetivo
É o dolo. No inciso IV, especificamente, exige-se uma finalidade particular do agente: “excitar a comiseração pública”.
1.5. Consumação e tentativa
Consuma-se com a prática primeiro da conduta permitir e a subsequente às demais (frequentar, residir, mendigar). Admite-se a tentativa apenas na hipótese de conduta comissiva.
1.6. Conflito de normas
Caso a criança ou adolescente sejam submetidos à prostituição ou exploração sexual, o crime será o do art. 244-A da Lei n. 8.069/90 (ECA). Da mesma forma, se a criança ou o adolescente forem submetidos a vexame ou a constrangimento, o crime será o do art. 232 do ECA.
1.7. Classificação
Trata-se de crime próprio, formal, de forma livre, comissivo e instantâneo.
2. JURISPRUDÊNCIA
2.1. Julgados
Caracterização do crime
TACrimSP: Abandono moral. Agente que dá permissão para seis filhos mendigarem. Obtenção de proveito próprio. Caracterização. Incorre nas sanções do art. 247, IV, primeira parte, do CP, o agente que dá permissão a seus filhos, menores de 18 anos, para mendigação, consistente na entrega de bilhetes em que só solicita auxílio financeiro, auferindo, assim, proveito próprio. (RJDTACrim 22/41)
CAPÍTULO IV
DOS CRIMES CONTRA O PÁTRIO PODER, TUTELA OU CURATELA
A expressão “pátrio poder” foi atualizada para “poder familiar” pelo CC/2002.
Induzimento a fuga, entrega arbitrária ou sonegação de incapazes
Art. 248. Induzir menor de 18 (dezoito) anos, ou interdito, a fugir do lugar em que se acha por determinação de quem sobre ele exerce autoridade, em virtude de lei ou de ordem judicial; confiar a outrem sem ordem do pai, do tutor ou do curador algum menor de 18 (dezoito) anos ou interdito, ou deixar, sem justa causa, de entregá-lo a quem legitimamente o reclame:
Pena – detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano, ou multa.
1. COMENTÁRIO
1.1. Objetividade jurídica
Os bens jurídicos tutelados são os interesses dos incapazes e daqueles que detêm sobre estes os respectivos deveres e direitos.
1.2. Sujeitos
Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (não há necessidade de vínculo entre o sujeito ativo e o sujeito passivo). Sujeito passivo é o menor de 18 anos e o interdito, bem como os pais, o tutor ou curador.
1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo
a) “Induzir menor de 18 anos, ou interdito, a fugir do lugar em que se acha por determinação de quem sobre ele exerce autoridade, em virtude de lei ou de ordem judicial”: “induzir” significa convencer, com a finalidade de que o menor de 18 anos ou interdito fuja, por seus próprios meios. Não se exige a efetiva fuga.
b) “Confiar a outrem, sem ordem do pai, do tutor ou do curador, algum menor de 18 anos ou interdito”: é a chamada “entrega arbitrária de incapaz”, menor de 18 anos ou do interdito sem o conhecimento e o consentimento dos genitores, tutor ou curador. Exige-se a efetiva entrega do menor de 18 anos ou do interdito.
c) “Deixar, sem justa causa, de entregar o menor de 18 anos ou o interdito a quem legitimamente o reclame”: é a chamada “sonegação de incapaz”. Implica a retenção do menor de 18 anos ou do interdito a quem tenha o direito de reclamá-lo, como o pai, o tutor ou curador, seja em decorrência de disposição legal ou ordem judicial. No início, a posse do incapaz, pelo sujeito ativo, é legítima, tornando-se ilegítima a partir da recusa em sua entrega.
1.4. Elemento subjetivo
É o dolo.
1.5. Consumação e tentativa
Consuma-se com o induzimento, ou com a entrega arbitrária, ou com a sonegação do incapaz. A tentativa somente é possível nas condutas comissivas (induzir e confiar). Na conduta omissiva (deixar de entregar), a tentativa é inadmissível.
1.6. Classificação
Trata-se de crime comum, formal, de forma livre, comissivo (induzir e confiar), omissivo (deixar de entregar), instantâneo (induzir e confiar) e permanente (deixar de entregar).
2. JURISPRUDÊNCIA
2.1. Julgados
Inexistência de crime
TACrimSP: Sonegação de menor. Agente que, após tomar conhecimento da sentença que revogou a liminar a atribuiu a guarda da menor ao avô, comparece perante a autoridade policial para prestar declarações. Crime não configurado. […] Não se pode cogitar do cometimento do delito por quem, uma vez conhecida a sentença que revogou a liminar, tratou de cumpri-la. (JTACrim 74/110)
Subtração de incapazes
Art. 249. Subtrair menor de 18 (dezoito) anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial:
Pena – detenção, de 2 (dois) meses a 2 (dois) anos, se o fato não constitui elemento de outro crime.
§ 1° O fato de ser o agente pai ou tutor do menor ou curador do interdito não o exime de pena, se destituído ou temporariamente privado do pátrio poder, tutela, curatela ou guarda.
A expressão “pátrio poder” foi atualizada para “poder familiar” pelo CC/2002.
§ 2° No caso de restituição do menor ou do interdito, se este não sofreu maus-tratos ou privações, o juiz pode deixar de aplicar pena.
1. COMENTÁRIO
1.1. Objetividade jurídica
Tutela o poder familiar, a curatela e a tutela.
1.2. Sujeitos
Sujeito ativo é qualquer pessoa (inclusive o pai, tutor ou curador, quando estiver destituído ou temporariamente privado da guarda, poder familiar, tutela ou curatela (§ 1°). Sujeito passivo é a pessoa que detém a guarda do menor de 18 anos ou do interdito, em virtude de lei ou de ordem judicial (pai, curador, tutor).
1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo
“Subtrair” (retirar a vítima da sua esfera de atividade normal e rotineira) “menor de 18 anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda” (vigilância daquele que sobre ela exerce a guarda) “em virtude de lei ou de ordem judicial”. Atípica a conduta do incapaz que foge (RJDTACrim 24/379).
1.4. Elemento subjetivo
É o dolo.
1.5. Consumação e tentativa
Consuma-se com a subtração (retirada do incapaz da esfera de vigilância daquele que exerce a guarda sobre ele). A tentativa é possível.
1.6. Perdão judicial
Trata-se de causa extintiva da punibilidade prevista no § 2°, quando há a restituição do menor ou do interdito. A restituição tem de ser voluntária por parte do agente. Se houver busca e apreensão o crime estará caracterizado.
1.7. Conflito de normas
Se a finalidade da subtração da criança ou do adolescente for a colocação em lar substituto, o crime será o do art. 237 da Lei n. 8.069/90.
1.8. Classificação
Trata-se de crime formal, de forma livre, comissivo e instantâneo.
2. JURISPRUDÊNCIA
2.1. Julgados
Pai com poder familiar: inexistência de crime
TACrimSP: Os pais só podem ser sujeito ativo do crime definido no art. 249 do CP quando destituídos ou temporariamente privados do pátrio poder [atual poder familiar]. (JTACrim 22/189)
Exigência de dolo
TACrimSP: Para a tipificação do delito do art. 249 do CP é necessário o intuito doloso, a vontade consciente do agente de retirar o menor da guarda do seu responsável. (RT 525/353)
Crime consumado
TACrimSP: O crime do art. 249 do CP somente se consuma mediante a subtração do incapaz contra a vontade de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial. (RT 286/524)
Direito inexistente ao perdão judicial
TJSP: Subtração de incapazes. Perdão judicial. Art. 249, § 2°, do CP. Menor sob a sua guarda da mãe. Crime praticado pelo pai. Direito inexistente. Permanência com o filho por quase dois anos. Sentença confirmada. (JTJ 235/172)
Perdão judicial para o agente pai do menor
TACrimSP: É possível a aplicação do § 2° do art. 249 do CP ao pai que, privado da guarda da criança, apanha a menor em casa da mãe, levando-se consigo para outra cidade, sem o consentimento da genitora, devolvendo-a, entretanto, sem maus-tratos ou privações. (RJDTACrim 22/400)