Título XIII – DOS CRIMES CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA – 250 a 285 – Código Penal

TÍTULO VIII
DOS CRIMES CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA

CAPÍTULO I
DOS CRIMES DE PERIGO COMUM

Incêndio

Art. 250. Causar incêndio, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

Aumento de pena

§ 1° As penas aumentam-se de um terço:

I – se o crime é cometido com intuito de obter vantagem pecuniária em proveito próprio ou alheio;

II – se o incêndio é:

a) em casa habitada ou destinada a habitação;

b) em edifício público ou destinado a uso público ou a obra de assistência social ou de cultura;

c) em embarcação, aeronave, comboio ou veículo de transporte coletivo;

d) em estação ferroviária ou aeródromo;

e) em estaleiro, fábrica ou oficina;

f) em depósito de explosivo, combustível ou inflamável;

g) em poço petrolífero ou galeria de mineração;

h) em lavoura, pastagem, mata ou floresta.

Incêndio culposo

§ 2° Se culposo o incêndio, a pena é de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

O objeto jurídico do delito é a incolumidade pública.¹ Se na parte relativa aos “crimes contra as pessoas” o legislador elencou vários crimes de perigo individual, neste título há a previsão dos crimes que atentam contra um indeterminado número de pessoas, sem a necessidade de individualização de vítimas. São condutas que, por sua potencialidade lesiva, de considerável proporção, ocasionam um perigo geral à vida, à integridade física ou ao patrimônio de uma coletividade de pessoas,² passível de identificação de vítimas determinadas ou não, mas presente, no mínimo, o perigo comum.

Como observa Magalhães Noronha, “característico desses crimes é que ultrapassam a ofensa a determinada pessoa, para se propagarem, ou, pelo menos, podem estender-se a indeterminado número de indivíduos” (Direito penal, 1984, v. 3, p. 352). Nesse sentido, a norma penal busca tutelar esses bens jurídicos, bastando o mero perigo decorrente da conduta para ser efetivada a tutela penal.³ Em relação ao objeto material do delito, este é a substância ou objeto incendiado.

1.2. Sujeitos

O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum), não havendo a previsão de qualquer qualidade especial para a prática do delito no que concerne aos seus autores ou partícipes. O sujeito passivo é a coletividade (crime vago), pois importa o perigo decorrente do incêndio a um indeterminado número de pessoas, além de todos que tiveram sua vida, integridade física ou patrimônio postos em perigo.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

Causar incêndio é gerar, provocar, ocasionar uma combustão, mediante emprego de fogo, gás ou substância inflamável. A conduta pode ser comissiva, em que o agente pratica determinados atos para originar o incêndio, ou por omissão, na forma imprópria (comissiva por omissão), quando possui o dever jurídico de evitar o resultado (art. 13, § 2°, CP). Para falar-se em incêndio é necessário que haja a exposição da vida, integridade física ou patrimônio a perigo concreto, impondo-se, assim, a existência de uma considerável dimensão do fogo a, realmente, gerar esse perigo à coletividade, não bastando o fogo, em si, em pequena proporção, que não ocasione, por sua própria falta de expressão, esse perigo generalizado. Assim, se em local ermo, afastado, sem essa exposição a perigo da vida, integridade física ou patrimônio, não há a caracterização do delito, caso que, subsidiariamente, resta configurado o crime de dano qualificado (art. 163, parágrafo único, II, CP). Observe-se que o fogo sendo ateado no próprio patrimônio, se propagado e gerador de perigo à coletividade, caracteriza o delito de incêndio.

O crime é de perigo comum e concreto, ou seja, não basta a queima de um objeto individual sem colocar em risco um considerável número de pessoas (em razão da dimensão do fogo), nem se admite mero perigo abstrato ou presumido.⁴ É necessário que o incêndio seja expressivo, capaz de ocasionar danos e, concretamente, gere esse perigo, potencialmente capaz de atingir a vida, integridade física ou patrimônio de terceiros. Entretanto, como adverte Hungria, importa que a ação desenvolvida pelo agente produza perigo comum, mesmo que, no local em que o fato foi praticado esteja presente apenas uma pessoa (op. cit., 1959, v. IX, p. 12), ou, até mesmo, não haja qualquer pessoa, caso em que o perigo comum atinge o patrimônio (DELMANTO, Celso. Código Penal comentado, 2007, p. 657).

1.4. Elemento subjetivo

Trata-se de crime doloso, não exigindo qualquer fim especial. A forma culposa está prevista no § 2°. O dolo é de perigo, admitindo a forma direta ou eventual. O agente pode causar o incêndio intencionalmente (dolo direito) ou assumindo o risco de causar o resultado, no caso, o incêndio gerador do perigo (dolo eventual).

Imagine-se a situação em que o agente, usando material incendiário em local fechado, com inúmeras pessoas, fazendo uma “brincadeira”, acaba por ocasionar um incêndio, o qual toma grande proporção. Embora o agente não tenha a intenção direta de causar o incêndio, a sua conduta é no sentido de quem assumiu totalmente o risco de produzir o resultado, observando-se o material inflamável utilizado, o local, a existência de várias pessoas, equiparando-se a um caso de “roleta-russa”, exemplo clássico de dolo eventual.⁵

1.5. Causas especiais de aumento de pena

No § 1° do art. 250 do CP há a previsão de várias causas de aumento de pena (majorantes), com a tipificação de um aumento de 1/3 da pena.

A primeira delas, prevista no inciso I, dispõe se o crime de incêndio for cometido com intuito de obter vantagem pecuniária em proveito próprio ou alheio. Trata-se de uma motivação torpe, mercenária, em que o agente busca locupletação financeira com o crime.⁶

Para sua caracterização basta a prática da conduta criminosa com o especial fim de agir, qual seja, a busca de obtenção de vantagem econômica, em benefício do próprio agente ou terceiros, incidindo a majorante mesmo que não venha a receber efetivamente a vantagem, pois importa, sim, que a ação delituosa tenha sido desenvolvida com a intenção de auferir vantagem pecuniária.

No inciso II estão dispostas várias figuras específicas, as quais ensejam o aumento de pena pela maior gravidade da conduta em face da possibilidade de maior propagação do incêndio e causação de danos a um maior número de pessoas. As situações são as seguintes:

a) Em casa habitada ou destinada à habitação: não é necessário que alguém esteja na residência, bastando, para a admissão da majorante, que o local seja uma habitação ou seja destinado a esse fim (como o amplo conceito de domicílio disposto no art. 150, § 4°, CP).

b) Em edifício público ou destinado a uso público ou a obra de assistência social ou de cultura: abrange não só as repartições públicas oficiais (União, estados, Distrito Federal, municípios, concessionárias de serviços públicos), mas qualquer estabelecimento que seja aberto ao público, para utilização de serviços, incluindo, museus, teatros, estádios, casas de eventos, boates.

c) Em embarcação, aeronave, comboio ou veículo de transporte coletivo: abrange esse dispositivo, os navios, barcos, balsas, aviões, helicópteros, trens, metrôs, ônibus, dentre outros, que possuem como característica o seu grande porte e, em consequência, a utilização de considerável carga de combustível, assim como, o próprio transporte de inúmeras pessoas.

d) Em estação ferroviária ou aeródromo: local destinado ao embarque e desembarque em trens e aeronaves, não havendo a inclusão de rodoviárias e portos. Entretanto, ambos são locais públicos, que podem ser abrangidos pela alínea b.

e) Em estaleiro, fábrica ou oficina: estaleiros são os locais em que há construção de embarcações e fábrica é o estabelecimento industrial em que há produção em geral. São locais de grande concentração de pessoas e, normalmente, com a utilização de produtos inflamáveis, químicos, potencializadores de maior propagação em casos de incêndio ou explosão. As oficinas são locais destinados a construções e reparos, como as oficinas mecânicas para veículos.

f) Em depósito de explosivo, combustível ou inflamável: são locais que, pela própria natureza das substâncias, geram enorme potencial de dano à coletividade.

g) Em poço petrolífero ou galeria de mineração: lugares em que há extração de petróleo ou minério.

h) Em lavoura, pastagem, mata ou floresta: igualmente, locais de fácil propagação do fogo e gerador de danos ao meio ambiente.

1.6. Qualificadora

Trata-se de uma forma de crime agravado pelo resultado, prevista para os crimes de perigo comum em geral. Se o crime for doloso e gerar lesão corporal grave, há aumento da metade da pena; se resultar morte, a pena é dobrada. Se o crime for culposo, caso resulte lesões corporais, o aumento é de metade; já se houver morte, deve ser aplicada a pena do homicídio culposo com aumento de um terço.⁷

Importante observar que o resultado posterior, que advém de um crime doloso ou culposo, é sempre decorrente de culpa. Se houvesse dolo direto ou eventual, o agente responderia por homicídio doloso ou lesões corporais graves, a depender da situação, com a cumulação com o delito de incêndio (se presente perigo comum).⁸

Assim, se o agente, por exemplo, sabendo que há alguém em uma residência, coloca fogo no prédio, provocando o incêndio, ao ocorrer o resultado morte, terá o agente incorrido na prática de homicídio qualificado pelo emprego de fogo e incêndio doloso, tendo em conta que em relação à vítima o agente quis ou assumiu o risco do resultado morte.⁹ Já, por outro lado, se ateou fogo no local, mas em situação que não se vislumbra a presença de dolo eventual em sua conduta, o agente responderá pelo incêndio qualificado (forma preterdolosa), previsto no art. 258, mesmo caso se a própria causação do incêndio for culposa, mas que venha a gerar a morte ou lesões corporais em alguém.

A diferença deverá levar em conta o que se extrai da conduta (ação ou omissão) do agente que se relaciona com o resultado agravador. De qualquer sorte, se for possível a constatação de existência de dolo direito ou, ao menos, dolo eventual quanto ao resultado morte, o caso é de homicídio doloso (qualificado pelo emprego de fogo), não se cogitando a aplicação do art. 258, que somente será observado nas situações da existência de culpa (imprudência, negligência ou imperícia) em relação à morte.¹⁰

De outra banda, é pacífico na doutrina, como aponta Delmanto (Código Penal comentado, 2007, p. 668), o entendimento de que a forma qualificada só poderá ser reconhecida se a vítima estiver no local no momento do incêndio, não sendo aplicável em casos em que socorristas ou pessoas que voltem ao local acabem por morrer ou ferir-se. Também, cabe observar que, caso haja mais de uma vítima, por exemplo, mais de uma morte, há apenas um aumento, devendo essa situação ser considerada na pena, que deve aproximar-se do máximo legal, de acordo com o número de vítimas e maior gravidade do delito.

Ressalta-se, ainda, que não há qualquer objeção para que a qualificadora seja aplicada nas situações previstas no § 1°, com a pena majorada. Como ocorre nos casos de homicídio qualificado com aumento de um terço da pena pelo fato de a vítima ser menor de 14 anos de idade (art. 121, § 2°, c/c § 4°, in fine, CP), no crime de incêndio, caso cometido em quaisquer das circunstâncias do § 1° do art. 250, essa pena deverá ser aumentada ou dobrada, dependendo se resultar do incêndio lesões corporais graves ou morte. O art. 258 é aplicável aos crimes de perigo comum, dos arts. 250 ao 257.

Por fim, observa-se que caso o incêndio doloso (dolo direito ou eventual) resulte em lesões leves (culposas), haverá concurso de crimes, não sendo aplicável a qualificadora do art. 258. Essa situação não ocorre se o incêndio for culposo, pois, se resultar também em lesões corporais (não importando se graves ou leves), haverá o aumento de um terço da pena do incêndio culposo.

1.7. Forma culposa

No § 2° do art. 250 há a previsão da forma culposa de incêndio. A punição é bem mais branda, sendo de seis meses a dois anos de detenção, quantum de pena que lança a competência para processar e julgar esse fato para o Juizado Especial Criminal, em razão do disposto na Lei n. 9.099/95.

Verificando-se que o agente não agiu com dolo direito ou eventual, mas, sim, com imprudência, negligência ou imperícia, deve ser responsabilizado na forma culposa de incêndio, casos em que o agente, não tendo a intenção, acaba, por algum descuido (falta do cuidado objetivo), provocando o incêndio (previsível em face da falta de cuidado), como, por exemplo, lançar para longe um cigarro ainda acesso que cai em um local em que há substância inflamável, gerando uma inesperada combustão e propagação de fogo.

Veja-se que há, pelo art. 258, a previsão de forma qualificada pelo resultado, casos em que, provocado o incêndio culposamente, sobrevenha a morte ou lesões corporais em alguém. As causas de aumento do § 1° não se aplicam à forma culposa (nesse sentido: ANDREUCCI, Ricardo. Manual de direito penal, 2011; DELMANTO, op. cit., 2007, p. 654).

1.8. Consumação e tentativa

A consumação do crime de incêndio ocorre com a efetiva causação da situação de perigo, independentemente da ocorrência de um dano. Sendo um delito de perigo concreto, basta a verificação da propagação das chamas com a capacidade de gerar esse risco efetivo à vida, patrimônio ou integridade física de alguém. A tentativa é possível,¹¹ pois sendo um crime plurissubsistente (em regra), que sua prática pode ser desdobrada em vários atos, é perfeitamente possível que o agente seja impedido de consumar o crime por circunstâncias alheias à sua vontade, como no caso de ser agarrado por alguém quando já estivesse pronto para atear fogo em um prédio no qual tenha lançado grande quantidade de gasolina ou mesmo verificado que não tenha conseguido maior sucesso na sua empreitada criminosa por ação do vento, chuva, não conseguindo, assim, gerar o perigo concreto a terceiros.

De acordo com a posição amplamente majoritária da doutrina, trata-se de crime material, em que deve ser verificado, concretamente, o perigo, assim como, pela existência de vestígios, é necessária a realização de prova pericial a confirmar a ocorrência do ato criminoso. Em sentido oposto, em posição isolada, Nucci entende ser crime formal, por prescindir de resultado naturalístico.¹² A jurisprudência, da mesma forma, em sua maioria, entende ser crime material, que deve ser constatado que o incêndio causou efetivamente perigo à coletividade.

1.9. Classificação

Trata-se de crime comum, material (posição majoritária), de perigo comum e concreto, comissivo (excepcionalmente comissivo por omissão, por haver o dever jurídico de impedir o resultado), de forma livre, instantâneo, unissubsistente (se por um ato) ou plurissubsistente (desdobrado em mais de um ato, hipótese em que cabe a tentativa) e unissubjetivo.

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Julgados

Incêndio – necessidade de prova pericial

Perícia. Ausência. Suprimento por prova testemunhal. Possibilidade. Nos termos do art. 167 do CPP, a prova pericial pode ser suprida pela testemunhal, em tendo desaparecido os vestígios materiais do crime. (STJ, RHC n. 19.965/RS, rel. Min. Laurita Vaz, j. 22.04.2008)

Incêndio Majorado. Art. 250, § 1°, I e II, a, CP. Ausência de perícia. Suprimento pela prova testemunhal. Improvimento. 1. Devidamente comprovado nos autos que o acusado pôs fogo em residência destinada a habitação, impositiva a condenação pelo crime de incêndio majorado. 2. A ausência de perícia não é hábil a afastar a materialidade do fato. A prova testemunhal é apta a suprir a ausência de laudo técnico. Apelo improvido. (TJRS, Ap. Crime n. 70.041.957.705, 4ª Câm. Crim., rel. Des. Gaspar Marques Batista, j. 29.06.2011)

A realização de perícia por peritos não oficiais, que prestaram compromisso, mesmo que não possuam formação superior, não invalida o exame, especialmente se a matéria em análise não reclama conhecimento técnico específico. Constatada a existência de potencialidade lesiva para a vida, a integridade ou ao patrimônio de outrem, a condenação pelo delito de incêndio é medida imperativa. A ausência momentânea dos moradores não afasta a incidência da qualificadora. Apelo improvido. (TJRS, Ap. Crime n. 70.030.360.036, 4ª Câm. Crim., rel. Des. José Eugênio Tedesco, j. 24.09.2009)

Incêndio qualificado. Art. 250, § 1°, I, do CP. Delito praticado para obtenção de vantagem pecuniária em benefício próprio. Indenização de seguro. Exame de corpo de delito não realizado, mas que não obsta o juízo de condenação, pois a falta foi suprida por outras provas. Autoria comprovada. I – O exame de corpo de delito (art. 158, CPP) é indispensável para a infração que deixa vestígios, mas, excepcionalmente, a falta pode ser suprida por outros elementos probatórios, na forma do art. 167 do CPP. Há provas suficientes da existência do fato, por meio de fotografias, laudo de averiguação e da prova testemunhal. Ademais, a conduta do réu, desidiosa, é que impediu a realização do exame por órgão estatal. II – Agente que incendeia o depósito da própria empresa, assumindo o risco de o patrimônio alheio ser atingido pelas chamas, agindo com dolo direto e com a vontade de obtenção da indenização do seguro. III – Embora o acusado negue a autoria delitiva, esta resta comprovada dos demais elementos coligidos ao longo da instrução. Não somente os laudos periciais, que apontam ter sido o incêndio criminoso e o qual se iniciou no chão, como também outros fatores conferem certeza àquela conclusão, como o seguro contratado, acesso restrito ao prédio, a cobrança de mercadorias não localizadas, perda da contabilidade da empresa, e ainda, a forma como se comportou após o ocorrido Apelação desprovida. (TJRS, Ap. Crime n. 70.058.497.199, 4ª Câm. Crim., rel. Des. Rogerio Gesta Leal, j. 15.05.2014)

Incêndio. Perigo comum. Consumação e tentativa

Incêndio. Cometem o delito previsto no art. 250, § 1°, II, a, do CP, os agentes que ateiam fogo em residência habitada, expondo a perigo a integridade física e o patrimônio dos moradores. Condenação mantida. Consumação. Se o fogo é debelado imediatamente, apenas chamuscando a casa, o crime de incêndio não se consuma, esgotando-se na mera tentativa. Sentença confirmada. (TJRS, Ap. Crime n. 70.007.396.849, 4ª Câm. Crim., rel. Des. Constantino Lisbôa de Azevedo, j. 04.12.2003)

De acordo com o seguro conjunto probatório, o acusado, de forma livre e consciente, ateou fogo na cozinha, no quarto e na sala da casa em que residia com sua companheira, causando, com sua ação delituosa, incêndio na referida residência, tendo a perícia constatado que a ação do fogo provocou significativos danos materiais, causando a destruição dos objetos e áreas atingidas. Diante dessa realidade correta se apresenta a sentença proferida em primeiro grau de jurisdição, que condenou o acusado pela prática do crime de incêndio em casa destinada à habitação, não havendo que se falar em crime de dano na medida em que a conduta do apelante expôs a perigo efetivo e concreto a integridade e o patrimônio de número indeterminado de pessoas. (TJRS, Ap. Crim. n. 0000346-16.2006.8.19.0040, 6ª Câm. Crim., rel. Des. Paulo Baldez, j. 15.05.2012)

In casu, o perigo comum se fez presente com a ação confessada do apelante, que ateou fogo na borracharia onde trabalhava motivado por desavença fútil, originada da negativa do empréstimo de uma motocicleta de propriedade de um dos sócios do estabelecimento. O laudo pericial comprova que o incêndio assumiu proporções desastrosas, eis que levou a destruição total dos insumos (pneumáticos) e parcial do estabelecimento, bem como colocou em risco a integridade física de terceiros, sendo constatado que o imóvel incendiado é unidamente ladeado por outros imóveis de natureza comercial que, por certo, foram expostos a risco potencial de serem atingidos. A prova, portanto, não deixa qualquer dúvida de que o perigo causado pela conduta do apelante enquadra-se no conceito de perigo comum, não cabendo a desclassificação pretendida. (TJRS, Ap. Crim. n. 0110787-65.2009.8.19.0038, 8ª Câm. Crim., rel. Des. Gilmar Augusto Teixeira, j. 16.11.2011)

Conflito de jurisdição. Incêndio doloso, desclassificado para culposo. Delito de menor potencial ofensivo. Demonstrada a vontade direta do agente em incendiar a própria casa, com o que assumiu o risco de as casas lindeiras também serem atingidas pelo fogo, causando perigo, agiu com dolo direto e eventual, não podendo ocorrer a desclassificação para a modalidade culposa. Conflito de jurisdição julgado procedente para fixar a competência do Juízo Comum. Conflito procedente. (TJRS, Conflito de Jurisdição n. 70.054.633.268, 4ª Câm. Crim., rel. Des. Rogerio Gesta Leal, j. 04.07.2013)

Apelação. Incêndio. Pedido de Absolvição. Impossibilidade. Autoria e materialidade demonstradas. Apelante ateou fogo em imóvel onde residia com sua família. Imóvel rodeado por outras residências. Incêndio que consumiu a moradia e todos os bens pessoais dos integrantes da família. Condenação mantida. Pena bem dosada. Improvido. (TJSP, Ap. Crim. n. 0000401-54.2006.8.26.0627, 16ª Câm. Crim., rel. Des. Souza Nucci, j. 16.10.2012)

Incêndio. Incolumidade Pública. Lesão. Necessidade de configuração. Tese afastada. Condenação mantida. A intenção do legislador, como resta claro pela análise da norma incriminadora, foi abranger, no capítulo correspondente aos crimes de perigo comum, hipóteses de dano que se revestem de características especiais, como incêndio, explosão, inundação, que é o diferencial em relação a outros capítulos, estando tipificadas tais condutas mesmo quando atingida somente uma única pessoa ou apenas um patrimônio. A razão do capítulo à parte são as formas mais gravosas utilizadas para a perpetração do dano e não o fato de terem que, necessariamente, atingir uma coletividade de pessoas. Recurso da defesa improvido. (TJRS, Ap. Crime n. 70.029.300.563, 4ª Câm. Crim., rel. Des. Gaspar Marques Batista, j. 09.07.2009)

Apelação-crime. Incêndio majorado. Art. 250, II, a, do CP. Casa habitada ou destinada à habitação. Ameaça. Art. 147 do CP. Provas suficientes. Materialidade e autoria comprovada. I – Vontade direta do agente em incendiar a própria casa, assumindo o risco de os imóveis lindeiros serem atingidos, agindo com dolo direto e eventual. II – O acusado não negou ter danificado os objetos da residência e também ter dado causa ao incêndio, embora tivesse dito que teria sido acidental, hipótese afastada diante do contexto probatório. III – A ameaça restou perpetrada, na medida em que comprovada a intenção de provocar mal injusto à vítima. Apelação desprovida. (TJRS, Ap. Crime n. 70.056.586.449, 4ª Câm. Crim., rel. Des. Rogerio Gesta Leal, j. 24.10.2013)

Incêndio. Forma qualificada

Penal. Habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Inadequação. Incêndio majorado. Desclassificação da conduta para dano qualificado. Impropriedade da via eleita. Óbice ao revolvimento fático-probatório. Perigo ao patrimônio da vítima. Residência desabitada. Crime Configurado. Writ não conhecido. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a desclassificação da conduta imputada ao paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. 3. Se as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entenderam, de forma fundamentada, que a conduta descrita na peça acusatória subsume-se ao tipo penal do art. 250, § 1°, II, a, do CP, a análise das alegações concernentes ao pleito de desclassificação para o delito de dano qualificado demandaria exame detido de provas, inviável em sede de writ. 4. No caso, após o término da instrução criminal, foi reconhecida a prática do crime de incêndio, por ter o ora paciente exposto a perigo o patrimônio das vítimas, sendo desnecessária a comprovação do risco à higidez física, nos termos do defensivo nas razões da impetração. Em verdade, o art. 250, caput, do CP tipifica a conduta de causar incêndio, expondo a vida, a integralidade física ou o patrimônio das vítimas a perigo. 5. É exigível para a configuração do crime tão somente o dolo de perigo, independentemente de qualquer finalidade específica, sendo bastante a consciência da possibilidade de prejudicar terceiro, assim como a comprovação do efetivo risco de expor a vida, a integralidade física e o patrimônio do ofendido a perigo. 6. Quanto à causa de aumento do art. 250, § 1°, II, a, impõe-se a incidência da referida majorante ainda que a residência não estivesse desocupada no momento da prática delituosa, pois o texto legal menciona “casa habitada ou destinada a habitação”. 7. Writ não conhecido. (STJ, HC n. 437.468/SP, 5ª T., rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 28.06.2018)

Os crimes de perigo comum são qualificados pelo resultado, nos termos do art. 258 do CP. Exige-se dolo ou culpa na conduta antecedente, devendo a conduta consequente ser culposa. Dessa forma, incabível a tese defensiva de que inexistiu dolo na conduta consequente, visto que se existisse o animus necandi seria um crime contra vida e não crime de incêndio. (STJ, REsp n. 945.311/SP, 5ª T., rel. Min. Laurita Vaz, j. 27.03.2008)

3. OBSERVAÇÕES

3.1. Concurso de crimes

a) Incêndio e fraude para recebimento de indenização ou valor do seguro (art. 171, § 2°, V, CP). Como há bens jurídicos diversos sendo tutelados, pois ocorre um crime de perigo comum, que afeta a coletividade, e outro de dano ao patrimônio da seguradora, não há qualquer bis in idem ou incompatibilidade entre os tipos penais, sendo aplicável a regra do concurso material (nesse sentido, vide: NUCCI, op. cit., 2009, p. 954; DELMANTO, op. cit., 2007, p. 655; e MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado, 2011, v. 3, p. 228), porém o crime de incêndio deve ser na forma simples, de modo a evitar bis in idem relativo à majorante do inciso I do § 1° do art. 250.

b) Incêndio e homicídio qualificado. Prevalece o entendimento de que há concurso formal de crimes, inocorrendo bis in idem, pois atentam contra bens jurídicos distintos, posição também sólida na doutrina e jurisprudência (veja-se, nesse sentido, STJ, HC n. 84.442/MS, 5ª T., rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 21.05.2008, caso em que foi reconhecido o concurso material entre as figuras do homicídio qualificado e incêndio).

3.2. Prova pericial

Como o crime de incêndio deixa vestígios, há necessidade de exame pericial. Nesse aspecto, o art. 173 do CPP dispõe, expressamente, que: “no caso de incêndio, os peritos verificarão a causa e o lugar em que houver começado, o perigo que dele tiver resultado para a vida ou para o patrimônio alheio, a extensão do dano e o seu valor e as demais circunstâncias que interessarem à elucidação do fato”. Entretanto, há forte corrente jurisprudencial no sentido de que esse exame pericial não requer maior formalidade, servindo o auto de constatação e levantamento fotográfico como prova da materialidade do crime, conforme precedentes do STJ e tribunais estaduais. Porém, impende ressaltar a necessidade de verificação da extensão do incêndio e o fato de ter havido a exposição da vida, integridade física ou patrimônio de terceiros a efetivo perigo.

3.3. Incêndio e a Lei dos Crimes Ambientais (Lei n. 9.605/98)

a) art. 41 – Provocar incêndio em mata ou floresta. Nucci (op. cit., 2009, p. 956) entende ter havido a derrogação do art. 250, § 1°, II, h, pelo fato de o art. 41 da Lei n. 9.605/98 referir-se expressamente a matas ou florestas, o que deixaria o crime de incêndio apenas para os casos de lavouras e pastagens. Entretanto, como defende Masson, há compatibilidade entre os dispositivos, pois “a configuração do crime de incêndio agravado depende da provocação de perigo comum, isto é, a exposição a provável dano (físico ou patrimonial) no tocante a pessoas indeterminadas. No crime ambiental, por seu turno, basta a causação de incêndio em mata ou floresta” (op. cit., 2011, v. 3, p. 230). Observa-se que o crime ambiental possui pena de dois a quatro anos, bem mais branda que o delito de incêndio, o que evidencia a diferenciação pela existência do perigo comum. Assim, de acordo com a proporção do incêndio e a constatação de perigo à coletividade, há a possibilidade de incidência da figura do incêndio majorado (nesse sentido também é a posição de DELMANTO, op. cit., 2007, p. 656).

b) art. 42 – Fabricar, vender, transportar ou soltar balões que possam provocar incêndios nas florestas e demais formas de vegetação, em áreas urbanas ou qualquer tipo de assentamento humano. Essa conduta, prevista na Lei n. 9.605/98, possui o apenamento fixado de 1 a 3 anos de reclusão e multa. Para sua caracterização basta soltar tais balões. Entretanto, se houver incêndio e perigo comum, prevalece este delito, que absorve o crime ambiental, por ter sido o meio de provocação do incêndio, aplicando-se o princípio da consunção. Como aponta Masson, na conduta de soltar balões e causar incêndio vislumbra-se a presença de dolo eventual e não apenas mera culpa, pois a ação é extremamente perigosa e o agente tem plena consciência desse risco (MASSON, op. cit., 2011, p. 230).

3.4. Incêndio e Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826/2003)

No art. 16, parágrafo único, III, da Lei n. 10.826/2003, há a incriminação da conduta de quem “possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendiário, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”, com previsão de pena de 3 a 6 anos de reclusão e multa. Mais uma vez, não há incompatibilidade entre os tipos penais, pois o crime de incêndio requer, para sua configuração, a existência de perigo comum e concreto, enquanto, no caso do crime previsto na Lei de Armas, basta o perigo presumido, em que a mera posse ou emprego (sem propagação geradora de perigo concreto à coletividade) já constitui a infração penal tipificada no Estatuto (com esse mesmo entendimento, CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, 2007, v. 3, p. 168; MASSON, op. cit., 2011, p. 230).

3.5. Incêndio e Lei de Segurança Nacional (Lei n. 7.170/83)

O crime de incêndio cometido por inconformismo político ou para obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas está previsto no art. 20 da Lei de Segurança Nacional, aplicando-se o princípio da especialidade. Porém, no que diz respeito a essa última situação, a constitucionalidade da norma é totalmente questionável, tratando de organizações políticas “clandestinas” ou “subversivas”, o que nos leva à posição de que essa lei não foi recepcionada pela CF/88.

Art. 251. Expor a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem, mediante explosão, arremesso ou simples colocação de engenho de dinamite ou de substância de efeitos análogos:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

§ 1° Se a substância utilizada não é dinamite ou explosivo de efeitos análogos:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Aumento de pena

§ 2° As pena aumentam-se de um terço, se ocorre qualquer das hipóteses previstas no § 1°, I, do artigo anterior, ou é visada ou atingida qualquer das coisas enumeradas no n. II do mesmo parágrafo.

Modalidade culposa

§ 3° No caso de culpa, se a explosão é de dinamite ou substância de efeitos análogos, a pena é de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos; nos demais casos, é de detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

O objeto jurídico é a incolumidade pública. O objeto material é o engenho de dinamite ou substância de efeitos análogos.

1.2. Sujeitos

Como no crime de incêndio, o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum). O sujeito passivo é a coletividade (crime vago), pois importa a situação de perigo concreto ocasionada pela conduta do agente a uma generalidade de pessoas, mesmo que possa haver, ocasionalmente, a identificação de determinado número de vítimas.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

A conduta é expor a perigo a vida, a integridade física ou patrimônio de alguém. Expor é arriscar, submeter à determinada situação. Como no caso do crime de incêndio, essa exposição deve gerar perigo à vida, à integridade física ou ao patrimônio, tratando-se, também, de crime de perigo comum e concreto. Ocorre mediante explosão, arremesso ou a simples colocação de engenho de dinamite ou substância de efeitos análogos. Explosão é a forte perturbação geradora de intenso ruído e detonação com expansão de gases. Arremesso é o lançamento, e a simples colocação é a instalação em determinado local. Engenho de dinamite é um aparelho ou bomba contendo material explosivo confeccionado a partir de nitroglicerina. As substâncias de efeitos análogos, que o legislador admite via interpretação analógica, equiparando-as a engenho de dinamite, são outras substâncias utilizadas em engenhos com a finalidade explosiva, como cargas de TNT ou explosivos de ar líquido, por exemplo. Para a caracterização do delito é necessária a constatação de que o material utilizado continha efetivamente substância explosiva e com a considerável potencialidade de gerar uma situação de perigo concreto. Assim, como analisado no crime de incêndio, sem haver capacidade de produzir esse efetivo perigo, em razão da pouca expressão do material empregado, não há o delito em questão, pois há a necessidade de ser constatada a lesividade da conduta, concretamente. Apesar disso, deve ser observado que a própria lei penal cercou a conduta de quem utiliza explosivos, incriminando desde a própria explosão até o mero arremesso ou mesmo a simples colocação do artefato em certo local. Dessa forma, mesmo que não haja a explosão, pela potencialidade lesiva da substância, o perigo é concreto para terceiros, sendo a possibilidade de detonação um perigo palpável e visível, o que configura o crime. Nesse aspecto, não há exigência de qualquer resultado naturalístico, bastando o arremesso ou a colocação do objeto explosivo.

1.4. Elemento subjetivo

É o dolo, direto ou eventual, prescindindo de qualquer fim especial na conduta. Há previsão de forma culposa, no § 3°, com punição bem mais branda.

1.5. Causas especiais de aumento de pena e forma qualificada

As penas do crime de explosão, na forma dolosa, são aumentadas em um terço nas mesmas condições previstas no art. 250, § 1°, I e II, já analisadas anteriormente no crime de incêndio.

1.6. Qualificadora

A forma qualificada vem estipulada no art. 258, conforme analisado nos comentários ao crime de incêndio.

1.7. Forma privilegiada

Se o crime não for cometido com dinamite ou substância explosiva de efeitos análogos, a pena prevista é de 1 a 4 anos. Nesse aspecto, observa-se a importância da perícia para identificação da espécie de explosivo utilizado, fator relevante para o enquadramento legal da conduta.

1.8. Forma culposa

Se o crime for cometido por imprudência, negligência ou imperícia há punição a título de culpa, conforme o § 3° do art. 251, fazendo o legislador a mesma diferenciação prevista para a forma dolosa: se houve o emprego de dinamite ou substância de efeitos análogos, a pena é de seis meses a dois anos de detenção; utilizada outra espécie de substância explosiva, a pena é de três meses a um ano de detenção. Importante salientar que a forma culposa aplica-se apenas no caso de explosão e não nos casos de arremesso ou colocação do artefato explosivo, pois o tipo penal é expresso ao mencionar apenas a explosão (cf. DELMANTO, Celso. Código Penal comentado, 2007, p. 659).

1.9. Consumação e tentativa

O crime é de perigo concreto, consumando-se, assim, com a exposição da vida, integridade física ou patrimônio de terceiros (coletividade) a esse perigo. Necessário que o artefato possua potencialidade lesiva. Tanto a explosão, em si, como o arremesso ou colocação do engenho explosivo, necessita de verificação de sua capacidade de gerar o perigo concreto a um número indeterminado de pessoas. O crime, assim, é, para a doutrina majoritária, considerado material, sendo imprescindível a verificação do perigo concreto.¹³ Não há necessidade de causar um dano, bastando a exposição ao perigo. Caso a explosão gere danos, trata-se de exaurimento, ou, dependendo do bem jurídico exposto e a gravidade, poderá haver concurso de crimes. Em qualquer das formas de conduta é necessária a realização de perícia, para comprovação da potencialidade lesiva do material utilizado, diante da própria regra prevista no § 1° do art. 251, que dispõe sobre uma forma privilegiada para casos em que utilizada outra espécie de explosivo que não seja dinamite ou substância de efeitos análogos.

Nas situações do mero arremesso ou colocação do artefato, sem haver detonação, vislumbra-se a cautela do legislador em prescindir a explosão, incriminando, ab initio, o simples arremesso ou a instalação do engenho explosivo, claramente, pelo grande risco de danos. Portanto, quem coloca uma “bomba” em certo local, comete o crime de explosão na forma consumada, não se falando em tentativa, pois é uma forma de consumação antecipada por opção legislativa, classificada, pela doutrina, como crime de atentado. Todavia, a tentativa é possível em caso de desdobramento de atos para a prática do delito, como no caso de eventual tentativa de arremesso do engenho explosivo. Mas, como há a incriminação, como delito consumado, da mera colocação do artefato explosivo, que seria, em regra geral, um ato preparatório, a tentativa é de difícil ocorrência.

1.10. Classificação

É crime comum, material, de forma livre, comissivo (omissivo somente na forma imprópria), instantâneo, de perigo comum e concreto, plurissubsistente (ou unissubsistente, se cometido em ato único) e unissubjetivo.

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Julgados

Explosão e incêndio. Concurso formal. Possibilidade

Não há falar na aplicação do princípio da consunção (ou absorção) quando inexistir relação de progressividade; continente e conteúdo; de menor para maior; de crime-meio para crime-fim. No caso dos autos, o que existe é uma pluralidade de condutas (incêndio e explosão), independentes, praticadas no mesmo contexto, o que atrai a incidência da regra do concurso formal, prevista no art. 70 do CP. De mais a mais, para se chegar a conclusão diversa daquela adotada pelas instâncias ordinárias, seria indispensável o revolvimento do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via eleita. Precedentes. Ordem denegada. (STJ, HC n. 50.557/SC, rel. Min. Og Fernandes, j. 01.10.2009)

Explosão. Necessidade de perigo comum e concreto

Habeas corpus. Crime de explosão. Fogos de artifício. Inexistência de perigo concreto e de dano ao patrimônio de outrem. Estando o tipo do art. 251 do CP, crime de explosão, entre aqueles denominados de perigo comum, é de se exigir, como circunstância elementar, a comprovação de que a conduta explosiva causou efetiva afronta à vida e à integridade física das pessoas ou concreto dano ao patrimônio de outrem, sob pena de faltar à acusação a devida demonstração da tipicidade. Por isso, ação de arremessar fogos e artifícios em local ocasionalmente despovoado, cuja consequência danosa ao ambiente foi nenhuma, não pode ser tido pela vertente do crime de explosão, podendo, no máximo se referir à contravenção do art. 28 do DL n. 3.688/41, a qual se encontra abrangida pela prescrição. Ordem concedida para trancar a ação penal. (STJ, HC n. 104.952/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 10.02.2009)

Crime de explosão culposa. Absolvição. Impossibilidade. Robustas provas da autoria e materialidade. Negligência e imprudência comprovada. Recurso do Ministério Público. Condenação de corréu. Ausência de responsabilidade. Absolvição mantida. Se a acusada é responsável pela execução do show pirotécnico e os fogos de artifícios vieram a explodir sobre a população, causando lesões corporais, ela responde pelo delito de explosão, diante da comprovação de que agira de forma negligente e imprudente, por montar os fogos em local próximo dos expectadores. Ausentes provas de que o corréu tenha contribuído de alguma forma para o delito, impõe-se a manutenção de sua absolvição. (TJMG, Ap. Crim. n. 10056040734669001, 6ª Câm. Crim., rel. Des. Denise Pinho da Costa Val, j. 12.04.2013)

Explosão. Art. 56 da Lei n. 9.605/98

Apelação. Crime ambiental. Art. 56 da Lei n. 9.605/98. Depósito de substância tóxica e inflamável. Gasolina, óleo diesel e álcool combustível. Grande quantidade. Comprovado o depósito de grande quantidade de combustível, em desacordo com as prescrições legais, correndo o risco de explosão, deve ser mantida a condenação pela prática do delito do art. 56 da Lei n. 9.605/98. Apelação da defesa, improvida. (TJRS, Ap. Crime n. 70.045.201.514, 4ª Câm. Crim., rel. Des. Gaspar Marques Batista, j. 17.11.2011)

Explosão majorada. Escola

Explosão. Cometem o crime previsto no art. 251, §§ 1° e 2°, do CP, os agentes que provocam explosão em escola, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem. Condenação mantida. (TJRS, Ap. Crime n. 70.035.887.603, 4ª Câm. Crim., rel. Des. Constantino Lisbôa de Azevedo, j. 21.10.2010)

Explosão. Tentativa

Tentativa de Explosão. Não há ilegalidade na manutenção da prisão de jovem que, mal completando 18 anos de idade, já registrando dois feitos criminais, um por ameaça e outro por roubo, pelo que estivera preso preventivamente, tenta explodir, na residência da própria mãe, e com o fito de atingi-la, um botijão de gás, ação perpetrada perante a oficial de justiça que ali estava para citá-lo em procedimento infracional pela prática de furto qualificado. Desvios de conduta que se vinham manifestando desde os tempos de adolescência. Ordem denegada. (TJRS, HC n. 70.038.462.420, 4ª Câm. Crim., rel. Des. Marcelo Bandeira Pereira, j. 23.09.2010)

Explosão privilegiada. Inexistência de laudo pericial

Apelação criminal. Condenação pelo crime de explosão. Objetiva a desclassificação da conduta para a modalidade mais branda, sendo-lhe ofertada proposta de suspensão condicional do processo, ou, subsidiariamente, seja abrandada a medida de segurança imposta. Razão apenas em parte. Autoria e materialidade incontestes nos autos. Desclassificação de rigor. Laudo pericial não esclareceu a natureza da substância explosiva usada pelo réu. Pairando dúvida se o material empregado continha “dinamite ou explosivo de efeitos análogos”, a conduta deve ser enquadrada no tipo penal privilegiado. Suspensão condicional, porém, incabível. Réu atestado como inimputável por junta médica oficial. Abrandamento da medida de segurança. Admissibilidade. Submissão a tratamento meramente ambulatorial recomendado por laudo médico. Período mínimo de dois anos fixado sem a devida fundamentação. De rigor a redução para um ano. Parcial provimento para desclassificar o crime para o art. 251, § 1°, do CP e atenuar a modalidade de medida de segurança, fixando o tratamento ambulatorial pelo prazo mínimo de um ano, mantida no mais a r. sentença. (TJSP, Ap. Crim. n. 0027425-37.2009.8.26.0050, 1ª Câm. Crim., rel. Des. Péricles Piza, j. 05.03.2012)

Apelação Criminal. Crime de explosão. Art. 251 do CP. Sentença condenatória. Inconformismo do réu. Desclassificação. Inviabilidade. A prova fotográfica, acostada a fls. 17 e 149/151, evidencia o risco próximo e imediato à integridade física da vítima e seus familiares, que por sorte não sofreram qualquer consequência corporal decorrente da explosão, o que inegavelmente poderia ter ocorrido. O laudo pericial de fls. 39 atestou que a substância utilizada possuía efeito análogo ao produzido por unidades de dinamite, podendo causar danos bem maiores do que os efetivamente causados. Assim, inviável o reconhecimento da modalidade privilegiada, bem como a desclassificação da imputação para um dos delitos menos graves indicados nas razões recursais. Pena aplicada com acerto e justeza no patamar mínimo de 3 anos de reclusão e 10 dias-multa, em regime aberto, substituída por multa e por uma restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade. Desprovimento do recurso. (TJRJ, Ap. Crime n. 0015683-57.2009.8.19.0002, 2ª Câm. Crim., rel. Des. Leony Maria Grivet Pinho, j. 07.06.2011)

3. OBSERVAÇÕES

3.1. Concurso de crimes

a) Explosão e homicídio qualificado: prevalece o entendimento de que há concurso formal de crimes, inocorrendo bis in idem, observada a existência de bens jurídicos diversos tutelados pela norma penal.

b) Pesca mediante utilização de explosivos: crime previsto no art. 35, I, da Lei dos Crimes Ambientais (Lei n. 9.605/98). Se houver perigo comum, há concurso formal de crimes.

3.2. Prova pericial

Como nos casos de crime de incêndio, a prova pericial é de substancial importância para constatação da potencialidade lesiva do material utilizado, fator preponderante para a própria configuração do crime ou não, bem como para verificação se o caso deve ser enquadrado na figura simples, prevista no caput do art. 251, ou na figura privilegiada do § 1°. Entretanto, casos em que os vestígios tenham desaparecido, há possibilidade de suprimento por outras provas nos termos do art. 167 do CPP (MASSON, op. cit., 2011, v. 3, p. 235).

3.3. Explosão e Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826/2003)

No art. 16, parágrafo único, III, da Lei n. 10.826/2003, há a incriminação da conduta de quem “possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendiário, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”, com previsão de pena de 3 a 6 anos de reclusão e multa. Como já analisado no crime de incêndio, não se vislumbra incompatibilidade entre os tipos penais, pois o crime de explosão, como também o de incêndio, requer, para sua configuração, a existência de perigo comum e concreto, enquanto no caso do crime previsto no Estatuto do Desarmamento basta o perigo presumido, em que a mera posse já constitui a infração penal tipificada no Estatuto.¹⁴

3.4. Explosão e Lei de Segurança Nacional (Lei n. 7.170/83)

O crime de explosão cometido por inconformismo político ou para obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas, como o crime de incêndio, também está previsto no art. 20 da Lei de Segurança Nacional, aplicando-se o princípio da especialidade. Como referido nos comentários ao crime de incêndio, acreditamos que essa lei não foi recepcionada pela CF/88, por seu conteúdo oriundo de período de exceção, antidemocrático, tratando de organizações “clandestinas” ou “subversivas”.

Uso de gás tóxico ou asfixiante

Art. 252. Expor a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem, usando de gás tóxico ou asfixiante:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Modalidade culposa

Parágrafo único. Se o crime é culposo:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado é a incolumidade pública. O objeto material é o gás tóxico ou asfixiante.

1.2. Sujeitos

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum). O sujeito passivo é a coletividade (crime vago), podendo, entretanto, haver a identificação de vítimas.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

Como nos crimes de incêndio e explosão, a conduta centra-se na exposição, ou seja, em submeter indeterminado número de pessoas à situação de perigo, que atinge a vida, a integridade física ou patrimônio, mediante emprego de gás tóxico (substância gasosa ou a vapor que envenena) ou asfixiante (produto químico que causa sufocação, atingindo as vias respiratórias).¹⁵ É crime de perigo comum e concreto, devendo haver a comprovação, para a caracterização do delito, da potencialidade lesiva da substância tóxica ou asfixiante utilizada e que colocou em risco uma coletividade de pessoas, ou seja, se foi utilizado contra uma pessoa, sem haver propagação, pode haver tentativa de homicídio (ou homicídio consumado, caso haja a morte) ou lesão corporal. Porém, se houver propagação e perigo a diversas pessoas, há o crime do art. 252.

1.4. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo do tipo é dolo, direto ou eventual, prescindindo de qualquer finalidade específica. Há previsão de forma culposa, com apenamento mais brando.

1.5. Qualificadora

Prevista no art. 258, conforme comentários lançados ao crime de incêndio.

1.6. Forma culposa

Se o delito for praticado por imprudência, negligência ou imperícia, a pena é de três meses a um ano de detenção.

1.7. Consumação e tentativa

Por haver necessidade da efetiva exposição a perigo, o crime é material, consumando-se no momento em que o agente, após empregar o gás tóxico ou asfixiante, coloca diversas pessoas em situação de risco, ou seja, de perigo concreto.¹⁶ A tentativa é possível, pois o agente pode ser impedido por terceiros, quando no ato de empregar o gás tóxico ou asfixiante, sendo interrompido o iter criminis.

1.8. Classificação

Crime comum, material, de perigo comum e concreto, vago, instantâneo, unissubjetivo, plurissubsistente (em regra), de forma vinculada (emprego de gás tóxico ou asfixiante).

2. OBSERVAÇÕES

2.1. Concurso de crimes. Uso de gás tóxico ou asfixiante e homicídio qualificado

Prevalece o entendimento de que há concurso formal de crimes, inocorrendo bis in idem, havendo a comprovação da existência de perigo comum, além da morte da vítima visada pelo agente.

2.2. Prova pericial

Como nos casos de crime de incêndio e explosão, a prova pericial é de substancial importância para constatação da potencialidade lesiva do material utilizado, fator preponderante para a própria configuração do crime ou não. Entretanto, nos casos em que os vestígios tenham desaparecido, há possibilidade de suprimento por outras provas nos termos do art. 167 do CPP (MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado, 2011, v. 3, p. 235).

2.3. Uso de gás tóxico ou asfixiante e Lei n. 9.605/98

No art. 56 da Lei n. 9.605/98, Lei dos Crimes Ambientais, há a incriminação de, entre várias condutas, “usar substância tóxica, perigosa ou nociva à saúde humana ou ao meio ambiente”, com punição de 1 a 4 anos de reclusão. Delmanto entende que tal dispositivo revogou tacitamente o art. 252 (DELMANTO, Celso. Código Penal comentado, 2007, p. 660), por abranger, de modo geral, a conduta deste crime. Porém, não se pode concordar com essa posição, pois o crime do art. 252 exige, expressamente, a exposição do patrimônio, da vida ou da integridade física de alguém a perigo comum, ou seja, atingindo a coletividade. Se o uso do gás tóxico atingir o meio ambiente, mas sem haver perigo comum, há o crime previsto em lei especial, pela aplicação do princípio da especialidade. Por outro lado, se caracterizado o perigo comum, nas circunstâncias do art. 252, deverá ser aplicado esse dispositivo, pois específico à situação de causação de perigo comum e com pena idêntica. Nesse mesmo caminho, é a posição de Capez (CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, 2007, v. 3, p. 175).

Fabrico, fornecimento, aquisição, posse ou transporte de explosivos ou gás tóxico, ou asfixiante

Art. 253. Fabricar, fornecer, adquirir, possuir ou transportar, sem licença da autoridade, substância ou engenho explosivo, gás tóxico ou asfixiante, ou material destinado à sua fabricação:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

O objeto jurídico é a incolumidade pública. Objeto material é a substância ou engenho explosivo, gás tóxico ou asfixiante, ou material destinado à sua fabricação.

1.2. Sujeitos

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum). Sujeito passivo é a sociedade (crime vago).

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

Os verbos nucleares do tipo são “fabricar”, “fornecer”, “adquirir”, “possuir” ou “transportar”. Como refere Hungria, “trata-se de ato preparatório, que o legislador entendeu de bom aviso erigir em crime sui generis ou per se stante” (Comentários ao Código Penal, 1959, v. IX, p. 44). Pune-se desde a fabricação, que é o nascedouro da criação do engenho explosivo ou gás tóxico, até a posse e o transporte, o fornecimento e a aquisição, condutas interligadas. Diferentemente dos crimes de perigo comum, anteriormente analisados, trata-se de crime de perigo abstrato, em que o manuseio dessas substâncias tóxicas e altamente nocivas gera esse perigo comum, à coletividade, sendo um ato anterior aos delitos de explosão ou emprego dessas substâncias explosivas, tóxicas ou asfixiantes. Delmanto, mudando sua posição, entende ser crime de perigo concreto (Código Penal comentado, 2007, p. 663), contrariando, entretanto, a posição amplamente majoritária da doutrina, no sentido de que é crime de perigo abstrato.¹⁷ É crime de ação múltipla ou conteúdo variado, em que mesmo tendo sido praticado mais de um verbo nuclear do tipo, há crime único.

1.4. Elemento subjetivo

É somente o dolo, não havendo previsão de forma culposa.

1.5. Elemento normativo

Para a configuração do crime, é essencial que os verbos nucleares do tipo tenham sido praticados “sem licença da autoridade”. Trata-se de norma penal em branco heterogênea, devendo haver a licença da autoridade pública, a qual, caso exista, torna a conduta atípica.

1.6. Consumação e tentativa

O crime é formal e de perigo abstrato. Assim, a consumação ocorre com a própria prática da conduta, independente de qualquer resultado ou dano.¹⁸ A tentativa é de difícil caracterização, pois o legislador incriminou, praticamente, todas as condutas possíveis que envolvam desde a fabricação, a posse, o transporte, e, nos outros tipos, o emprego, o uso desses explosivos ou substâncias análogas. Entretanto, a tentativa de aquisição, por exemplo, é um caso em que poderia ser visualizada a forma tentada (ANDREUCCI, Ricardo. Manual de direito penal, 2011, p. 408), diante da possibilidade de fracionamento da conduta.

1.7. Classificação

Crime comum, formal, de perigo comum e abstrato, de forma livre, instantâneo (nas formas “fabricar”, “fornecer” e “adquirir”) ou permanente (“possuir” ou “transportar”), unissubjetivo, unissubsistente (regra, mas é possível ser plurissubsistente).

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Julgados

Porte ilegal de arma e artefato explosivo. Concurso formal. Possibilidade

Penal e processual penal. Recurso especial. Reincidência. Majoração da pena. Não configuração de bis in idem. Porte ilegal de arma de fogo e explosivo. Dois crimes. Concurso formal. Recurso conhecido e provido. O art. 16 da Lei 10.826/03 deve ser interpretado considerando o intuito primordial de disciplinar e reprimir os abusos cometidos em virtude do uso indiscriminado de arma de fogo. Com o Estatuto do Desarmamento, várias condutas que antes não eram apenadas passaram a ser, bem como outras que já o eram tiveram suas penas recrudescidas pelo legislador. A Lei n. 9.437/97 previa a mesma conduta em seu art. 10, § 3°, e cada inciso desse artigo constituía um crime diverso. Assim, não há nenhuma possibilidade, no cenário de enrijecimento do tratamento dado pelo legislador, de aplicação de exegese mais branda àqueles que têm consigo armas de uso restrito, bem como explosivos. Recurso especial conhecido e provido para determinar que o Tribunal de origem redimensione a pena privativa de liberdade do recorrido, considerando a agravante da reincidência e o concurso formal entre os crimes de porte de arma e porte de artefato explosivo. (STJ, REsp n. 995.319, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 19.03.2009).

3. OBSERVAÇÕES

3.1. Derrogação tácita do art. 253 do CP pelo art. 16, parágrafo único, III e IV, da Lei n. 10.826/2003

O Estatuto do Desarmamento incrimina a posse, detenção, fabricação ou emprego de artefato explosivo ou incendiário, sem autorização legal, e, também, quem produzir, recarregar ou reciclar, sem autorização legal, ou adulterar munição ou explosivo, com previsão de pena de reclusão de 3 a 6 anos, mais multa. Nas condutas de possuir, deter e fabricar há a incriminação da mesma descrição típica do art. 253, com a disposição de apenamento bem mais severo. Trata-se de lei mais recente, abordando a mesma matéria, o que importa em revogação tácita de parte do art. 253. Nesse sentido é a posição de Capez. Porém, nos demais verbos, não abrangidos especificamente pelo dispositivo, tratando-se de lei penal mais severa, não há possibilidade de estender a revogação às condutas de fornecer, adquirir ou transportar, pois a lei penal deve ser certa, não se admitindo uma interpretação in malam parte (CAPEZ, op. cit., 2007, v. 3, p. 176).

3.2. Fornecimento, entrega ou venda de explosivo a crianças e adolescentes

No caso, o art. 16, parágrafo único, V, da Lei n. 10.826/2003 é específico ao incriminar tais condutas dirigidas a crianças e adolescentes. Assim, houve revogação tácita do art. 242 da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), possuindo pena mais grave (inclui pena de multa) e a regra é mais nova e específica do que o art. 253, devendo, portanto, ser aplicado o Estatuto do Desarmamento nessas situações fáticas, quando o delito for direcionado a crianças e adolescentes (CAPEZ, op. cit., 2007, v. 3, p. 179).

3.3. Lei de Segurança Nacional

Há punição específica se o agente “importar ou introduzir, no território nacional, por qualquer forma, sem autorização da autoridade federal competente, armamento ou material militar privativo das Forças Armadas. Pena: reclusão, de 3 a 10 anos”.

3.4. Atividades nucleares

Aplicam-se os arts. 22 e 26 da Lei n. 6.453/77, quando se tratar de posse, fabricação, transporte, aquisição, guarda de material nuclear, sem autorização, ou houver omissão na observância das normas de segurança para esse transporte, uso, guarda ou posse, com penas de dois a seis anos e dois a oito anos de reclusão, respectivamente.

Inundação

Art. 254. Causar inundação, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa, no caso de dolo, ou detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, no caso de culpa.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

O objeto jurídico é a incolumidade pública. Objeto material é a enorme quantidade de água utilizada para inundar.

1.2. Sujeitos

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum). Sujeito passivo é a sociedade (crime vago).

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

Causar inundação é provocar, gerar ou produzir um alagamento, enchente, com uma grande vazão de água. Como afirma Hungria, “entende-se por inundação o alagamento de um local de notável extensão, não destinado a receber águas” (Comentários ao Código Penal, 1959, v. IX, p. 48). É crime de perigo comum e concreto, necessitando que haja uma considerável potencialidade lesiva decorrente da grande quantidade de água desviada de seus limites naturais ou artificiais, gerando perigo, como nos demais crimes de perigo comum, à vida, integridade física ou patrimônio de várias pessoas (embora possa ter apenas uma pessoa identificada, mas importando que a situação ocasionasse perigo à coletividade).

Deve, assim, para a verificação da ocorrência do delito, haver a constatação de que o alagamento seja generalizado, sem que o agente tenha o controle da força natural das águas, causando o alagamento de grande proporção.¹⁹ O crime pode ser praticado por qualquer meio de execução, por ação ou omissão.

1.4. Elemento subjetivo

É o dolo, direto ou eventual, em que o agente pratica o ato de forma livre e consciente ou assume o risco de produzir o perigo comum pela inundação. Há, também, previsão de forma culposa.

1.5. Qualificadora

Prevista no art. 258, conforme comentários lançados ao crime de incêndio.

1.6. Forma culposa

No preceito secundário do tipo, há previsão de forma culposa, com pena mais branda (6 meses a 2 anos de detenção).

1.7. Consumação e tentativa

A consumação ocorre com a efetiva inundação, com o grande fluxo de águas causando o alagamento generalizado e resultando perigo comum e concreto à vida, à integridade física ou patrimônio a indeterminado número de pessoas. É, dessa forma, crime material, que deve resultar esse perigo comum. A tentativa é possível, pois a conduta pode ser fracionada, sendo o agente impedido por terceiros de continuar os atos que teriam a finalidade de ocasionar a inundação ou, também, não atingir seu intento por circunstâncias alheias a sua vontade.

1.8. Classificação

Crime comum, material, de perigo comum e concreto, comissivo ou omissivo, de forma livre, instantâneo, unissubjetivo e plurissubsistente.

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Julgados

Inundação. Forma omissiva. Posição de garante

Processual penal. Habeas corpus. Inundação e crime ambiental. Trancamento da ação penal. Ausência de justa causa. Ocorrência. Delitos omissivos. Garante. Art. 13, § 2°, do CP. Requisitos objetivo e subjetivo. Não preenchimento. Constrangimento ilegal configurado. Ordem concedida. 1. Para que um agente seja sujeito ativo de delito omissivo, além dos elementos objetivos do próprio tipo penal, necessário se faz o preenchimento dos elementos contidos no art. 13 do CP: a situação típica ou de perigo para o bem jurídico, o poder de agir e a posição de garantidor. 2. Ausente um dos elementos indispensáveis para caracterizar um agente sujeito ativo de delito omissivo – poder de agir –, previstos no art. 13 do CP, falta justa causa para o prosseguimento da ação penal, em face da atipicidade da conduta. 3. Ordem concedida. (STJ, HC n. 94.543/RJ, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 17.09.2009)

3. OBSERVAÇÕES

3.1. Distinção do art. 38 da Lei n. 9.605/98

Destruir ou danificar floresta de preservação permanente. Se houver inundação com perigo comum e concreto, haverá concurso formal de crimes.

Perigo de inundação

Art. 255. Remover, destruir ou inutilizar, em prédio próprio ou alheio, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem, obstáculo natural ou obra destinada a impedir inundação:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

O objeto jurídico é a incolumidade pública. O objeto material é o obstáculo natural ou obra destinada a impedir inundação.

1.2. Sujeitos

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum). Sujeito passivo é a sociedade (crime vago).

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

Os verbos nucleares do tipo são remover, destruir ou inutilizar, tratando-se, assim, de tipo misto alternativo ou de conteúdo variado. Essas condutas podem ser cometidas em prédio próprio ou alheio, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de terceiros, por atingir obstáculo natural ou obra que seja destinada a impedir inundação. É crime de perigo comum e concreto, em que a remoção, destruição ou inutilização desses obstáculos ou obras, acaba por gerar o risco de inundação. Diferentemente do crime de inundação, no qual o agente quer causar esse resultado, neste o agente simplesmente pratica condutas que atingem esses obstáculos naturais ou artificiais, que geram um potencial risco de inundação.²⁰

1.4. Elemento subjetivo

O crime é doloso, não exigindo qualquer finalidade especial. Não há previsão de forma culposa.

1.5. Consumação e tentativa

O crime é material, consumando-se com a remoção, destruição ou inutilização do obstáculo ou obra que impede a inundação, com a verificação do perigo concreto a um indeterminado número de pessoas. A tentativa é possível, embora de difícil caracterização, pois o legislador incriminou essas condutas que, na realidade, já estariam no iter criminis do próprio crime de inundação. No caso concreto, deverá ser muito bem delimitado o dolo do agente ao danificar tais obstáculos, verificando-se se intentava apenas a remoção ou a destruição do obstáculo, ou, isso sim, dar margem à inundação.²¹

1.6. Classificação

Crime comum, material, de perigo comum e concreto, de forma livre, instantâneo, unissubjetivo e plurissubsistente.

Desabamento ou desmoronamento

Art. 256. Causar desabamento ou desmoronamento, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Modalidade culposa

Parágrafo único. Se o crime é culposo:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

O objeto jurídico é a incolumidade pública. O objeto material é a construção, prédio, morro, pedreira.

1.2. Sujeitos

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum). Sujeito passivo é a sociedade (crime vago), podendo, também, haver vítimas identificadas.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

Causar desabamento ou desmoronamento é dar causar, provocar a queda de construções, prédios, morros, pedreiras, gerando a exposição de indeterminado número de pessoas a perigo concreto. É crime de perigo comum, devendo o desabamento ou desmoronamento levar efetivo perigo à vida, integridade física ou ao patrimônio de terceiros. Como nos demais delitos de perigo comum, deve haver potencialidade lesiva, ou seja, o desabamento ou desmoronamento deve ter considerável expressão com capacidade de gerar esse perigo concreto de dano à coletividade. Mesmo que não haja o desabamento integral do prédio ou construção poderá haver a configuração do delito em questão, pois importa que, embora apenas parcial a queda, tenha ocorrido perigo comum.

1.4. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo do tipo é o dolo, direto ou eventual, sem necessidade de finalidade especial. Há previsão de forma culposa.

1.5. Qualificadora

Dá-se a qualificadora com a combinação do art. 256 com a previsão do art. 258 do CP, aplicando-se os comentários lançados ao crime de incêndio.

1.6. Forma culposa

Há previsão de forma culposa, em que o desabamento ou desmoronamento ocorre por imprudência, negligência ou imperícia, com punição de 6 meses a 1 ano de detenção, aplicando-se os institutos da Lei n. 9.099/95.

1.7. Consumação e tentativa

O crime consuma-se com a exposição da vida, da integridade física ou do patrimônio de indeterminado número de pessoas, a partir da ocorrência do desabamento ou desmoronamento com expressão suficiente a ser verificada uma situação de perigo concreto. A tentativa é possível, em casos de fracionamento da conduta (crime plurissubsistente), como o agente ser impedido de prosseguir na ação que levaria ao desabamento de um prédio ou por não conseguir, pelo meio empregado, sucesso na sua empreitada criminosa.

1.8. Classificação

Crime comum, material, de perigo comum e concreto, de forma livre, instantâneo, unissubjetivo e plurissubsistente.

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Julgados

Desabamento. Configuração

Delito de desabamento ou desmoronamento na modalidade culposa. Comprovação, in casu, de inobservância das normas técnicas de construção civil que culminou na ocorrência de desmoronamento e resultado morte. Laudo técnico produzido a comprovar tal situação. Prova testemunhal produzida que não afastou as conclusões do laudo pericial. Substituição da pena restritiva de liberdade por restritiva de direitos que se fez em observância ao quanto disposto pelo art. 44 do CP, sendo fixada prestação pecuniária de modo equitativo e razoável. Sentença mantida em sua íntegra. Recurso desprovido. (TJSP, Ap. Crim. n. 0013784-61.2005.8.26.0554, 4ª Câm. Crim., rel. Des. Jarbas Luiz dos Santos, j. 04.08.2011)

3. OBSERVAÇÕES

3.1. Contravenção penal do art. 29 do DL n. 3.688/41

Caso não haja perigo comum e concreto, possível a aplicação da contravenção penal prevista no art. 29 do DL n. 3.688/41.

Subtração, ocultação ou inutilização de material de salvamento

Art. 257. Subtrair, ocultar ou inutilizar, por ocasião de incêndio, inundação, naufrágio, ou outro desastre ou calamidade, aparelho, material ou qualquer meio destinado a serviço de combate ao perigo, de socorro ou salvamento; ou impedir ou dificultar serviço de tal natureza:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

O objeto jurídico é a incolumidade pública. O objeto material é o aparelho, material ou qualquer meio destinado a serviço de combate ao perigo, de socorro ou salvamento.

1.2. Sujeitos

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum). Sujeito passivo é a sociedade (crime vago).

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

Trata-se de tipo misto alternativo ou de conteúdo variado, com a previsão de vários verbos nucleares, como subtrair, ocultar e inutilizar materiais ou aparelhos destinados a salvamento ou combate ao perigo, durante incêndio, inundação, naufrágio ou outro desastre ou calamidade, bem como quem busque impedir ou dificultar esse serviço de socorro ou salvamento. Em que pese haver divergência doutrinária sobre o termo “destinado” no que tange aos objetos usados para salvamento, entendemos que estes devem englobar aqueles que são circunstancialmente úteis nessas situações trágicas e de calamidade.²² O crime é de perigo abstrato, em que há presunção do perigo que advém por quaisquer das condutas descritas no tipo. Essencial para a configuração do crime é o fato de ocorrer no momento em que há incêndio, naufrágio, inundação ou outra forma de desastre ou calamidade desta proporção.

1.4. Elemento subjetivo

É o dolo, direito ou eventual, não havendo previsão de forma culposa.

1.5. Consumação e tentativa

Consuma-se o delito com a efetiva subtração ou inutilização do material destinado ao salvamento ou combate ao perigo (crime instantâneo) ou o ocultamento desse material (crime permanente). Igualmente, com o ato de impedir ou dificultar essas ações de socorro e salvamento, situações em que basta a prática da ação, independentemente da causação de qualquer resultado ou dano. A tentativa é possível, quando a conduta desdobrar-se em mais de um ato (forma plurissubsistente).

1.6. Classificação

Crime comum, formal, comissivo (por omissão, apenas na forma imprópria²³), de perigo comum e abstrato, instantâneo, de forma livre, unissubjetivo e plurissubsistente (regra).

Formas qualificadas de crime de perigo comum

Art. 258. Se do crime doloso de perigo comum resulta lesão corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade é aumentada de metade; se resulta morte, é aplicada em dobro. No caso de culpa, se do fato resulta lesão corporal, a pena aumenta-se de metade; se resulta morte, aplica-se a pena cominada ao homicídio culposo, aumentada de um terço.

1. COMENTÁRIO

Trata-se da forma qualificada aplicável aos crimes deste Capítulo I do Título VIII (Dos Crimes de Perigo Comum). Os comentários a este dispositivo foram lançados no art. 250 do CP, crime de incêndio, no ponto 1.8.

Difusão de doença ou praga

Art. 259. Difundir doença ou praga que possa causar dano a floresta, plantação ou animais de utilidade econômica:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Modalidade culposa

Parágrafo único. No caso de culpa, a pena é de detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.

1. COMENTÁRIO

1.1. Observações: revogação tácita pelo art. 61 da Lei n. 9.605/98

Conforme posição pacífica da doutrina – Nucci (Código Penal comentado, 2009, p. 964), Delmanto (Código Penal comentado, 2007, p. 669), Capez (Curso de direito penal, 2007, v. 3, p. 188), entre outros –, houve revogação tácita deste tipo penal pelo art. 61 da Lei n. 9.605/98 (Lei dos Crimes Ambientais), que prevê: “Disseminar doença ou praga ou espécies que possam causar dano à agricultura, à pecuária, à fauna, à flora ou aos ecossistemas. Pena: reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa”. Sem dúvida, o delito do art. 259 foi abrangido pelo crime específico descrito na Lei dos Crimes Ambientais, que atinge todas as condutas, sendo mais amplo e, além disso, uma lei mais nova e especial. Dessa forma, operada a revogação tácita do art. 259, esta engloba todo o tipo penal, incluindo a figura culposa, que passa a ser atípica (nesse sentido: nucci, op. cit., 2007, p. 964).

CAPÍTULO II
DOS CRIMES CONTRA A SEGURANÇA DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO E TRANSPORTE E OUTROS SERVIÇOS PÚBLICOS

Perigo de desastre ferroviário

Art. 260. Impedir ou perturbar serviço de estrada de ferro:

I – destruindo, danificando ou desarranjando, total ou parcialmente, linha férrea, material rodante ou de tração, obra de arte ou instalação;

II – colocando obstáculo na linha;

III – transmitindo falso aviso acerca do movimento dos veículos ou interrompendo ou embaraçando o funcionamento de telégrafo, telefone ou radiotelegrafia;

IV – praticando outro ato de que possa resultar desastre:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Desastre ferroviário

§ 1° Se do fato resulta desastre:

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos, e multa.

§ 2° No caso de culpa, ocorrendo desastre:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

§ 3° Para os efeitos deste artigo, entende-se por estrada de ferro qualquer via de comunicação em que circulem veículos de tração mecânica, em trilhos ou por meio de cabo aéreo.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

O bem juridicamente tutelado neste artigo é a incolumidade pública, especialmente no que tange à segurança dos meios de transportes, de comunicação e outros serviços públicos.

O que se busca com a tutela deste tipo penal é a segurança do transporte ferroviário, assim como a preservação da integridade física, da vida das pessoas, de sua saúde e de seu patrimônio, com isso impedindo desastres ferroviários.

O objeto material deste delito é a linha férrea, material rodante ou de tração, obra de arte ou instalação, telégrafo, telefone ou radiotelegrafia, conforme dispõe claramente o inciso I deste artigo.

1.2. Sujeitos

Por não se exigir nenhuma qualidade ou condição especial do agente praticante do delito, qualquer pessoa pode ser sujeito ativo deste crime. Quando tratamos de qualquer pessoa para ser o agente delituoso, incluímos neste rol os funcionários ou empregados da empresa ferroviária.

O sujeito passivo é o Estado, ou seja, a sociedade em geral, principalmente aquelas pessoas que sofrem lesões a seus bens jurídicos, que foram expostas a perigo ou mesmo que tenha sofrido qualquer dano pelas condutas proibidas praticadas pelo agente do delito em estudo.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

Ao analisarmos a conduta nuclear do tipo penal descrito anteriormente, objeto deste estudo, verificamos que existem dois verbos importantes na prática do ato: impedir ou perturbar estrada de ferro.

Impedir significa inviabilizar, dificultar, obstruir, interromper, impossibilitar a execução, obstaculizar.

Perturbar significa alterar, modificar, abalar, criar desordem, atrapalhar, reduzir a mobilidade dos serviços de transporte por estrada de ferro para com isso causar desastres férreos.

Por apresentar dois verbos nucleares, vê-se que o tipo penal é um crime misto alternativo, no qual a prática de uma ou mais condutas implica o cometimento de um único delito, desde que, é claro, dentro do mesmo contexto fático.

Conforme consta do art. 260, § 3°, a expressão estrada de ferro significa qualquer via de comunicação em que circulem veículos de tração mecânica, em trilhos ou por meio de cabo aéreo.

Devemos ter em mente que a definição acima exarada, em uma exegese mais extensiva, pode se aplicar analogamente a linhas de metrô, linhas de bondes e filovias (via de comunicação entre altitudes realizada por meio de fios ou cabos aéreos; um exemplo destas filovias são os teleféricos).

Passemos a analisar os meios executórios deste delito exarados nos incisos I a IV:

• “I – destruindo [demolir, arruinar, deteriorar], danificando [causar danos, estragar] ou desarranjando [desmontar, causar confusão na estrutura ou gerar deformidade], total ou parcialmente, linha férrea, material rodante ou de tração, obra de arte ou instalação;”

Linha férrea ou ferrovia é uma via permanente fixa consolidada em trilhos, com a destinação de transporte de material rodante, ou seja, vagões, carros que andem sobre trilhos, material de tração (locomotiva ou carros a motores), obras de arte (pontes ou túneis), instalação (conjunto de aparelhos ou peças que possuem certa utilidade na ferrovia, como centrais de comando, estações de embarque e desembarque, cabos, cancelas, entre outros).

• “II – colocando obstáculos na linha;”

Neste inciso, tratamos da colocação de barreiras, impedimentos e tudo que possa descarrilar uma composição, que, nesse caso, pode ser férrea ou aérea.

Esses obstáculos podem ser vivos ou imóveis, fixos ou removíveis, e está inserido na prática do delito quem coloca tais objetos na linha tanto do trem como na filovia.

• “III – transmitindo falso aviso acerca do movimento dos veículos ou interrompendo ou embaraçando o funcionamento de telégrafo, telefone ou radiotelegrafia;”

Nesta terceira modalidade delitiva, o agente delituoso transmite falso aviso de perigo acerca do movimento dos veículos por qualquer meio descrito no inciso.

Tem-se, como verbo nuclear, interromper, ou seja, parar, cortar, impedir, romper a comunicação relativa à movimentação dos veículos, assim como embaraçar, que significa emperrar, impedir, prejudicar estas comunicações.

Regis Prado, em sua obra, versa a respeito do tema. Entende o autor que não só o telégrafo, ou telefone ou a radiotelegrafia podem ser interrompidas. Podemos utilizar também analogamente outras formas de comunicação elétrica ou eletrônica sobre o movimento dos veículos, como por exemplo, computadores e a rede mundial de internet (PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: Parte Especial: arts. 250 a 359-H, 2010, v. III, p. 78).

Um ataque hacker aos sistemas de comunicação de uma linha férrea ou de metrô, no sentido de relatar um falso aviso de quebra de composição de trens ou mesmo que não há nenhuma composição a frente de outra quando há, pode causar um grande estrago patrimonial além do risco pessoal aos passageiros que se encontram nestes transportes.

Por essa razão é que vem a ser de suma importância a correta comunicação entre os trens e a central, assim como entre a central e as plataformas, pois uma falha nesse sistema pode gerar um crime no qual há o perigo de dano às estruturas envolvidas nesses sistemas viários.

Importante ressaltar que o crime do art. 266 deste Codex fica absorvido por esse delito que comentamos em decorrência de sua especialidade e quando aquele ocorre pela omissão de aviso decorrente de impedimento ou embaraço de serviço telegráfico, telefônico ou radiotelegráfico, ou mesmo por meio de sistemas de computadores, como já mencionado (ibidem).

• “IV – Praticando outro ato de que possa resultar desastre:”

Verificamos neste quarto inciso que o delito é de forma livre, ou seja, que o agente pode praticá-lo de qualquer modo, não havendo nenhum vínculo para o cometimento.

Para que possamos entender este artigo como um todo, é necessário que se perceba que não basta colocar qualquer obstáculo na via férrea, pois este simples ato não configura o crime de perigo descrito no art. 260, IV. É necessário que haja um perigo concreto, objetivo, ou seja, que os atos descritos nos incisos deste artigo sejam potencialmente capazes de causar algum sinistro, de causar algum dano real aos princípios básicos garantidos na CF, como a vida, a saúde, o patrimônio das pessoas.

Nesse sentido já se decidiu da seguinte forma: “O crime contra incolumidade pública, previsto no art. 260 do CP, exige, para sua configuração, a existência de perigo concreto, ou seja, mais do que a simples possibilidade da ocorrência de dano, exige a verdadeira possibilidade a ocorrência de desastre ferroviário. Assim, não comete crime de perigo de desastre ferroviário, em face da atipicidade da conduta, o agente que pratica o chamado “surf ferroviário”, pois o simples fato de viajar sobre o teto da composição férrea significa perigo direto e iminente apenas para ele próprio e não aos demais passageiros” (TJRJ, RT 760/690. No mesmo sentido: TJRJ, AC, rel. Antônio Carlos Amorim, RDTJRJ 12/339).

1.4. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo do tipo é o dolo, sempre representado pela vontade clara e cristalina da prática do delito descrito no artigo, ou seja, a vontade de impedir ou perturbar perigosamente o serviço ferroviário, tendo em si a consciência de poder ocasionar um desastre ferroviário, expondo a risco concreto pessoas ou o patrimônio.

1.5. Qualificadora

Quando o art. 260, § 1°, versa sobre desastre ferroviário, devemos ter a clara noção de que é “todo o acidente grave ou complexo que expõe a perigo a incolumidade de pessoas e a integridade de coisas, de maneira indeterminada, sem que se exija um acontecimento extraordinário, excepcional e que ocasione a comoção pública” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: Parte Especial, v. 4, apud FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: Parte Especial, 1981, v. 2, p. 184).

Ainda na mesma esteira Nelson Hungria define: “não existe desastre sem uma situação de dano grave, complexo e extenso a pessoas (passageiros, pessoal do serviço ferroviário) ou coisas (cargas, materiais ferroviários). Se não há danos pessoais, nem relevante dano a coisas, o que se tem a configurar é o perigo de desastre (art. 260). Não basta, por exemplo, um descarrilamento, sem maiores consequências. Mesmo num caso de colisão de locomotivas, mas da qual, dada a oportunidade e violência do contravapor, não haja resultado senão mossas de parte a parte, não há identificar-se desastre” (GRECO, Rogério. Curso de direito penal: Parte Especial, apud HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal, 1959, v. VIII, p. 71).

Ao analisarmos o § 1°, ressalvamos que ao mencionar “Se do fato resulta desastre”, já parte-se do princípio de que o agente praticou alguma das condutas descritas nos incisos acima, e, desta forma, sua ação gerou uma situação de perigo que acabou se transformando em um desastre.

Assim, podemos dizer sem sombra de dúvidas que estamos diante de um crime preterdoloso, afinal o agente tem sua conduta dolosa e o resultado desastre lhe é atribuído a título de culpa, pois tal resultado não é desejado pelo agente (a esse respeito, todos citam o jurista Nélson Hungria e sua obra: op. cit., 1959, v. VIII, p. 71).

É perfeitamente possível a prática deste delito na modalidade omissiva, neste caso omissiva imprópria ou comissiva por omissão, ou seja, quando o sujeito tem o dever jurídico de agir para evitar o resultado e não o faz.

O agente tem o conhecimento necessário da situação, tem a capacidade para evitar um mal maior e deixa de realizá-lo.

Um exemplo claro desta situação é o do funcionário responsável pela vistoria de uma estrada de ferro que deixa de retirar um obstáculo da pista, objeto este capaz de provocar um descarrilamento de composições, podendo fazê-lo, dando lugar à situações de perigo de desastre ferroviário ou ao seu efetivo advento (PRADO, op. cit., 2010, v. III, p. 79).

1.6. Forma culposa

Está prevista esta modalidade delitiva no art. 260, § 2°, quando o desastre causado pelo agente ocorre em razão de imperícia, imprudência ou negligência deste, ou seja, quando há a inobservância do cuidado necessário exigido pelo mencionado dispositivo.

1.6.1. Agravamento da modalidade culposa

Utiliza-se o agravamento da modalidade culposa deste delito quando do desastre culposo resulta lesão corporal e a pena é aumentada da metade; porém, se do desastre culposo resultar a morte, aplica-se a pena cominada ao homicídio culposo, aumentada de um terço, conforme dispõe o art. 263 do CP.

Sobre o tema: “Não havendo prova suficiente de que o réu quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo, nem tampouco de que o acusado conhecia as manobras necessárias para desconectar os vagões, sua ação se mostra profundamente imprudente, portanto culposa stricto sensu. Desclassificação para o delito culposo com a aplicação da pena do homicídio culposo aumentada de um terço, nos termos dos arts. 258, última hipótese, e 260, § 2°, do CP” (TJRS, RJTJRS 113/129).

1.7. Consumação e tentativa

Consuma-se este crime com a real produção da situação de perigo, ou seja, com a superveniência do desastre ferroviário, não bastando o perigo abstrato, como mencionado anteriormente. Há a necessidade do perigo concreto e que, diante deste, se verifique o risco causado às pessoas e ao patrimônio.

No caso da tentativa, sua admissão é dividida em dois casos:

No tocante ao caput e incisos do art. 260, a tentativa é admissível desde que o sujeito tenha iniciado a execução do descrito no caput e não tenha atingido sua meta por circunstâncias alheias a sua vontade.

Todavia, quando tratamos dos parágrafos, a tentativa não é admitida, afinal nas condutas preterdolosas não há a intenção da produção do resultado.

1.8. Classificação

Comum, formal, misto alternativo, de forma vinculada, comissivo, instantâneo, de perigo comum concreto, unissubjetivo, plurissubsistente.

2. OBSERVAÇÕES

2.1. Sabotagem com finalidade política

Caso o agente pratique o descrito neste crime agindo por motivações políticas, deverá ser responsabilizado pelo delito descrito no art. 359-R do Código Penal: “Art. 359-R. Destruir ou inutilizar meios de comunicação ao público, estabelecimentos, instalações, ou serviços destinados à defesa nacional, com o fim de abolir o Estado Democrático de Direito: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos”. A Lei de Segurança Nacional, anteriormente citada, foi revogada pela Lei n. 14.197/2021.

Atentado contra a segurança de transporte marítimo, fluvial ou aéreo

Art. 261. Expor a perigo embarcação ou aeronave, própria ou alheia, ou praticar qualquer ato tendente a impedir ou dificultar navegação marítima, fluvial ou aérea:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

Sinistro em transporte marítimo, fluvial ou aéreo

§ 1° Se do fato resulta naufrágio, submersão ou encalhe de embarcação ou a queda ou destruição de aeronave:

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.

Prática do crime com o fim de lucro

§ 2° Aplica-se, também, a pena de multa, se o agente pratica o crime com intuito de obter vantagem econômica, para si ou para outrem.

Modalidade culposa

§ 3° No caso de culpa, se ocorre o sinistro:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

Neste artigo, o bem jurídico protegido é a incolumidade pública, principalmente no que tange à segurança coletiva dos meios de transportes marítimos, fluviais e aéreos.

Assim como no artigo anterior, o que se busca com tutela penal deste tipo é a segurança coletiva destes meios de transporte, assim como a preservação da integridade física da vida ou corporal e do patrimônio alheio.

O objeto material deste tipo é a embarcação ou aeronave contra a qual é dirigida a conduta do agente.

1.2. Sujeitos

Por não se exigir nenhuma qualidade ou condição especial do agente praticante do delito, qualquer pessoa pode ser sujeito ativo deste crime. Quando tratamos de qualquer pessoa, incluímos neste rol o proprietário da embarcação ou aeronave.

O sujeito passivo é o Estado, ou seja, a sociedade em geral, principalmente aquelas pessoas que sofrem lesões a seus bens jurídicos, que foram expostas a perigo ou mesmo que tenham sofrido qualquer dano pelas condutas proibidas praticadas pelo agente no delito em estudo, em especial em caso de sinistro.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

Ao analisarmos a conduta nuclear do tipo penal descrito objeto deste estudo, verifica-se que existem dois verbos importantes na prática do ato: expor e praticar.

Expor significa colocar, pôr a perigo embarcação ou aeronave própria ou alheia.

Praticar significa fazer, executar, realizar qualquer ato tendente a impedir ou dificultar navegação marítima, fluvial ou aérea, excluída a lacustre.

Dentro dessa definição ainda separamos os verbos impedir, que significa obstruir, interromper, não permitir, barrar, tornar impraticável a navegação marítima, aérea ou fluvial, e dificultar, que significa atrapalhar, embaraçar, tornar difícil, empecilhar a navegação aérea, marítima e fluvial.

Quando se trata de navegação lacustre, mencionamos a navegação por lagos ou lagoas.

Nélson Hungria (Comentários ao Código Penal, 1959, v. IX, p. 79), em sua obra já citada em notas, justifica a exclusão da navegação lacustre do rol do art. 261, pois quando da criação do CP (1940), somente se navegava na Lagoa dos Patos e na Lagoa Mirim, pois esse tipo de navegação era muito incipiente no Brasil daquele tempo. Por isso o doutrinador defende a posição de inserir esta modalidade de navegação no art. 262, no qual lhe são imputadas penas mais leves a quem comete este tipo de delito, ou seja, detenção de 1 a 2 anos e se do fato resultar desastre, reclusão de 2 a 5 anos.

Todavia, em contraposição à opinião de Hungria, André Estafam defende que a desequiparação entre os meios citados não se justifica, sobretudo diante da comparação das penas cominadas. E diz ainda que não acredita por quais motivo as penas descritas no art. 261 deveriam ser maiores do que as descritas no art. 262 (Direito penal, 2011, v. 3).

Embarcação, como leciona Hungria (op. cit., 1959, v. IX, p. 80), não vem a ser apenas o navio propriamente dito, “senão também outra construção flutuante destinada a transporte coletivo (de pessoas ou coisas), seja qual for a sua força motriz, sua forma ou sua composição”.

Aeronave, conforme dispõe o art. 106 do CBA, Lei n. 7.565/86, é todo aparelho manobrável em voo, que possa sustentar-se e circular no espaço aéreo, mediante reações aerodinâmicas, apto a transportar pessoas e coisas.

Ensina Hungria (op. cit., 1959, v. IX, p. 80) que veículo mais leve se chama aeróstato, que vem a ser um balão ou um dirigível; no entanto, se mais pesado, é um avião; um avião com asas fixas é um aeroplano, se com asas batentes, ornitóptero; se com asas rotativas se chama helicóptero; e com asas giratórias livres, um autogiro.

Navegação marítima é o transporte de natureza coletiva que se realiza pelos mares, já a aérea vem a ser aquela que realiza suas atividades no espaço aéreo, e a fluvial é a navegação que se realiza nos rios.

Com essa definição de navegação fluvial, completamos a explicação de Nélson Hungria sobre a navegação lacustre e a não aplicação ao art. 261.

Por tratar-se de crime de perigo concreto, a exigência do perigo faz parte do tipo penal, integrando-o como elemento normativo, de modo que o delito só se configura, ou seja, só se consuma com a real ocorrência do perigo para o bem jurídico tutelado. É necessário que se faça o exame do caso em questão para saber se houve ou não perigo de fato ao bem jurídico em tutela (PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: Parte Especial: arts. 250 a 359-H, 2010, v. 3, p. 84).

Embora haja divergência na doutrina, seguimos a corrente majoritária que entende que tanto a primeira parte do art. 261, que trata da exposição a perigo de embarcação ou aeronave, quanto a segunda parte, que versa sobre praticar qualquer ato tendente a impedir ou dificultar navegação marítima, fluvial ou aérea, expressam crimes de perigo concreto e comum, necessitando que, para que haja a consumação do delito em si, ocorra o real e efetivo perigo ao bem jurídico protegido (nesse sentido: PRADO, op. cit., 2010, v. 3, p. 84; BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: Parte Especial, 2010, v. 4; GRECO, Rogério. Curso de direito penal: Parte Especial, 2011, v. IV, p. 73; ESTEFAM, op. cit., 2011, v. 3).

Magalhães Noronha, no entanto, segue o lado que entende que a segunda parte do art. 261 contém um crime de perigo abstrato e não de perigo concreto, e defende esta posição argumentando que “nada na oração nos indica que este seja da mesma da mesma natureza, ao contrário, somos levados naturalmente a crer que se contemplou aí um delito de perigo abstrato, basta a prática de uma das ações agora mencionadas, sem haver o perigo real de acidente ou desastre para o meio de transporte” (Direito penal, 1961, v. 3, p. 521).

À guisa de exemplificação dos atos tipificados do caput em questão, segue o caso dos atentados terroristas realizados em aeronaves, nos quais o piloto é obrigado a pousar em locais desconhecidos, fugindo da rota original traçada pela torre de comando (RTRF, 4ª Região, 42/226). Também provocar o abalroamento ou colisão de embarcações ou aeronaves, ou o investimento de umas ou outras contra resistências passivas; fazer brechas em embarcações para que se inunde de água o interior; destruir ou remover aparelhos ou peças indispensáveis à orientação ou segurança da embarcação ou aeronave (PRADO, op. cit., 2010, v. 3, p. 85).

1.4. Elemento subjetivo

O tipo subjetivo nesse delito é o dolo e é representado pela vontade livre e consciente da prática do delito, ou seja, de expor a perigo embarcação própria ou alheia, ou de praticar qualquer ato tendente a impedir ou dificultar navegação fluvial, aérea ou marítima.

Não há qualquer exigência de um elemento subjetivo especial do injusto, e caso esta ocorra, como a obtenção de vantagem econômica, será aplicada a pena de multa, conforme dispõe o art. 261, § 2°.

1.5. Qualificadora

Versa o art. 261, § 1°: “Se do fato resultar naufrágio, submersão ou encalhe de embarcação ou queda ou destruição de aeronave: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos”.

Por estarmos diante de uma qualificadora do delito tipificado no art. 261, na qual este é qualificado pelo resultado, entendemos da mesma forma que Regis Prado (op. cit., 2010, v. 3, p. 85) que naufrágio é: “A perda total ou parcial do navio por qualquer causa, por exemplo: abalroamento, colisão, investimento contra bancos de areia, explosão, incêndio etc., o que conduz ao rompimento, tombamento ou ruína da embarcação”.

Submersão vem a ser o afundamento parcial ou total da embarcação.

Encalhe é o impedimento à flutuação, verificando-se usualmente quando a quilha do navio se encaixa em banco de areia ou qualquer outro obstáculo.

Queda da aeronave é a sua precipitação ou projeção ao solo ou sobre as águas.

Destruição é o seu perecimento parcial ou total.

Se analisarmos o texto do art. 261, § 1°, verificamos claramente que estamos diante de uma conduta preterdolosa, ou seja, a conduta deve ser dirigida no sentido da produção de uma situação de perigo, onde o resultado será atribuído ao agente a título de culpa.

A conduta preterdolosa sempre prevê uma ação dolosa no antecedente e um resultado culposo como consequência.

Dentro dessa qualificadora não se admite a tentativa e consuma-se o delito nessa modalidade com o efetivo sinistro nas embarcações aéreas, fluviais ou marítimas.

1.6. Forma culposa

Versa o § 3°: “No caso de culpa, se ocorre o sinistro: Pena – detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos”.

A modalidade culposa do art. 261 ocorre quando o agente expõe a perigo embarcação provocando o naufrágio, submersão, ou encalhe e provocando a queda ou a destruição de aeronave, por meio da não observância dos cuidados exigidos pelas circunstâncias em questão.

É necessário que o agente cause o sinistro por imperícia, imprudência ou negligência e que haja um nexo causal entre o perigo causado pela conduta e o sinistro ocorrido.

Um caso clássico que deve ser citado é o do “Navio Bateau Mouche”, que não possuía condições de transportar o número de pessoas que chegou a transportar na noite de réveillon, e, por péssimas condições de conservação, acabou afundando e ocasionando a morte de diversas pessoas.

Em trecho reproduzido a seguir do julgamento do STF, menciona-se a aplicação da forma culposa no delito ocorrido: “[…] por isso, não pode ser considerada inidônea, quanto à motivação da pena a decisão que, além de aludir, no item específico, às circunstâncias e gravíssimas consequências do crime, que são dados objetivos irretorquíveis do caso, ao fundamentar a condenação, já se esmerara em demonstrar a existência e a extrema gravidade da culpa, que, para o acórdão, chega a tangenciar o dolo eventual: são motivos explicitados de exasperação que, em seu conjunto, guardam congruência lógica e jurídica com a severíssima quantificação da pena base. Não obstante a corrente afirmação apodítica em contrário, além da reincidência, outras circunstâncias agravantes podem incidir na hipótese de crime culposo; assim, as atinentes ao motivo, quando referidas à valoração da conduta, a qual, também nos delitos culposos é voluntária, independentemente da não voluntariedade do resultado: admissibilidade, no caso, da afirmação do motivo torpe, a obtenção do lucro fácil, que segundo o acórdão condenatório teria induzido o agente ao comportamento negligente e imprudente de que resultou o sinistro” (STF, RT 730/407).

1.7. Consumação e tentativa

Por tratar-se de crime de perigo concreto, o delito descrito no art. 261 consuma-se com a efetiva colocação em perigo das embarcações ou aeronaves, ou seja, com o efetivo dano ou desastre consequente da ação praticada.

Diante do princípio da lesividade, a demonstração da ocorrência de perigo deverá ser apresentada no caso concreto e não ser meramente presumida.

Se o agente pratica sabotagem contra instalações militares, meios de comunicações, meios e vias de transportes, estaleiros, portos, aeroportos, fábricas, usinas, barragens, depósitos e outras instalações congêneres incorre na prática do art. 359-R do Código Penal: “Art. 359-R. Destruir ou inutilizar meios de comunicação ao público, estabelecimentos, instalações, ou serviços destinados à defesa nacional, com o fim de abolir o Estado Democrático de Direito”. A Lei de Segurança Nacional, anteriormente citada, foi revogada pela Lei n. 14.197/2021.

A tentativa é admissível por tratar- se de uma infração penal plurissubsistente.

1.8. Classificação

Crime comum, de forma livre, comissivo, instantâneo, de perigo comum concreto, unissubjetivo, plurissubsistente, de ação múltipla.

2. OBSERVAÇÕES

2.1. Competência da Justiça Federal

Compete à Justiça federal julgar e processar todos os delitos ocorridos dentro de embarcações e aeronaves, salvo os delitos de competência da Justiça Militar, inteligência do art. 109, IX, da CF.

2.2. Procedimento especial – Lei Antidrogas – Lei n. 11.343/2006

Não se confunde o disposto no art. 39 da Lei n. 11.343/2006 com o disposto no art. 261 do CP, pois o art. 39 menciona que é crime conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem.

A pena é de detenção de 6 meses a 3 anos, além da apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la e o pagamento de 200 a 400 dias-multa. O parágrafo único menciona que se este veículo no qual se consumiu a droga e se expôs as pessoas a perigo for de transporte coletivo de passageiros, as penas de prisão e multa serão aplicadas cumulativas com as demais, sendo 4 a 6 anos e o pagamento de 400 a 600 dias-multa.

2.3. O caso do jato executivo Legacy

“Penal. Conflito de competência. Acidente aéreo. Atentado contra a segurança de transporte aéreo. Inobservância de lei, regulamento ou instrução e homicídio culposo. Delitos praticados por militares e controladores de voo. Crime de natureza militar e comum. Desmembramento. Princípio do ne bis in idem. Inexistência de conflito. 1. Não ofende o princípio do ne bis in idem o fato dos controladores de voo estarem respondendo a processo na Justiça Militar e na Justiça comum pelo mesmo fato da vida, qual seria o acidente aéreo que ocasionou a queda do Boeing 737/800 da Gol Linhas Aéreas no Município de Peixoto de Azevedo, no Estado do Mato Grosso, com a morte de todos os seus ocupantes, uma vez que as imputações são distintas. 2. Solução que se encontra, mutatis mutandis, no Enunciado da Súmula n. 90 do STJ: ‘Compete à Justiça Militar processar e julgar o policial militar pela prática do crime militar, e à Comum, pela prática do crime comum simultâneo àquele. 3. Conflito não conhecido” (STJ, CC n. 91.016/MT, 3ª S., rel. Min. Paulo Gallotti, j. 27.02.2008, RJP 21/116).

A análise deste acórdão está em consonância com o disposto no art. 35 do DL n. 3.688/41, que dispõe sobre a prática de voos baixos por aeronaves, fora da zona em que lhes é permitida esta prática.

Os controladores de voo agiram de forma a colocar em perigo a vida dos passageiros do Boeing 737/800, ao orientar que o jato particular Legacy trafegasse sobre o mesmo espaço aéreo da aeronave comercial de transporte coletivo de passageiros.

Atentado contra a segurança de outro meio de transporte

Art. 262. Expor a perigo outro meio de transporte público, impedir-lhe ou dificultar-lhe o funcionamento:

Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.

§ 1° Se do fato resulta desastre, a pena é de reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

§ 2° No caso de culpa, se ocorre desastre:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

Da mesma forma que nos artigos predecessores a este, o bem jurídico tutelado aqui é a incolumidade pública, no que tange à segurança dos meios de transporte públicos, possuindo a mesma abrangência se forem explorados por meio de concessionárias de serviço público (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: Parte Especial, 2010, v. 4, p. 281), somando-se a isso a proteção à vida, à integridade física e ao patrimônio das pessoas envolvidas.

O que difere o art. 262 do disposto no artigo anterior é o fato de que nesse tipo penal abrange-se todos os meios de transporte público que não sejam o ferroviário, marítimo, o fluvial ou aéreo.

Enquadramos nesse tipo penal, por exemplo, os transportes viários, os lacustres (por via de lagos e lagoas) e toda sorte de transportes públicos que não se enquadram no antigo anterior.

O objeto material desse delito é qualquer meio de transporte público diverso de embarcação ou aeronave.

1.2. Sujeitos

O sujeito ativo, da mesma forma que os artigos anteriores, pode ser qualquer pessoa, inclusive o proprietário dos veículos de transporte público, não se exigindo nenhuma qualidade ou condição especial para a prática desse delito.

O sujeito passivo é a coletividade, o Estado, assim como os titulares dos bens jurídicos materiais lesados e as pessoas que foram expostas ao perigo causado pela conduta descrita no tipo penal, principalmente no caso de desastre.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

Ao analisarmos a conduta nuclear do tipo penal objeto deste estudo, verifica-se que existem dois verbos importantes na prática do ato: expor e impedir ou dificultar.

Quando tratamos de “expor a perigo meio de transporte público”, no caso em estudo definimos expor como pôr em perigo, arriscar.

Impedir significa impossibilitar, barrar, obstruir, não permitir o funcionamento do transporte público diverso do disposto no art. 261.

Dificultar significa tornar custoso, criar empecilho, tornar difícil o funcionamento do transporte público.

Entendemos que transporte público é todo aquele que serve a uma coletividade em geral, não apenas o exercido pelo Estado ou por uma autarquia, e sim aquele que atende a um interesse público de forma geral.

Podemos incluir, nesse caso, os ônibus, os micro-ônibus, os táxis, as vans etc., inclusive elevadores, sendo estes particulares ou públicos.

Quando tratamos de elevadores, mencionamos o exemplo de Hungria, que cita o elevador público de Salvador, o qual faz a conexão entre a cidade alta e a baixa (Comentários ao Código Penal, 1959, v. VIII, p. 84).

Porém, Hungria diverge sobre a questão dos elevadores particulares fazerem parte desse rol, pois para ele não são considerados meios de transporte público.

Estefam entende, nesse caso, que os elevadores particulares fazem sim parte do rol do art. 262 e devem ser considerados meio de transporte público quando estão a serviço justamente do público em geral (Direito penal, 2011, v. 3, p. 407).

Segue ainda o autor dizendo que é indiferente que o meio de transporte seja próprio ou alheio, porquanto não se cuida de infração patrimonial. Pouco importa, ainda, se pertence a pessoa jurídica de direito público ou privado, pois o fundamento é que se destina à locomoção das pessoas em geral (apud NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal, 1961, v. 3, p. 407. Nesse sentido congregam a mesma opinião Luiz Regis Prado, Curso de direito penal brasileiro: Parte Especial: arts. 250 a 359-H, 2010, v. 3, e Rogério Greco, Curso de direito penal).

Quem adapta seu veículo com um tanque de gás natural, de forma rudimentar, e este apresenta algum vazamento, está mais do que explícita a tipificação do art. 262, por expor a perigo claro os passageiros. No caso de esse veículo acabar explodindo, teremos a tipificação de outro delito mais grave (exemplo de BITENCOURT, op. cit., 2010, v. 4, p. 282).

1.4. Elemento subjetivo

O tipo subjetivo neste delito se consagra como sendo o dolo, a vontade clara e específica de expor a perigo, impedir ou dificultar o funcionamento de meio de transporte público.

Considera-se o dolo eventual neste delito quando das figuras de impedir ou dificultar o funcionamento de meio de transporte. Para isso é necessário que o agente tenha a consciência da prática da criação do perigo comum, embora esta não este seja o objeto de sua vontade (BITENCOURT, op. cit., 2010, v. 4, p. 282. Partilha do mesmo entendimento PRADO, op. cit., 2010, v. 3, p. 89).

1.5. Qualificadora

Dispõe o § 1° deste artigo que se do fato resultar desastre, a pena será de reclusão de 2 a 5 anos.

Entende-se claramente aí uma conduta preterdolosa, pois, até a ação do crime de exposição a perigo de meio de transporte público, temos o crime previsto no caput, todavia, se esta exposição gerar um desastre não representará um simples exaurimento do crime, e sim uma evolução para a forma qualificada do delito.

Na modalidade preterdolosa, o agente tem a vontade de agir para a prática da exposição ou impedimento do funcionamento do meio de transporte público, todavia, não deseja a ocorrência do desastre. Se este ocorrer, o agente responde pela qualificadora estudada.

Não se admite a tentativa na modalidade preterdolosa.

Vale lembrar que se o atentado contra a segurança de meio de transporte público for realizado por meio de explosão ou incêndio, o art. 262 será absorvido pelo art. 250, § 1°, II, c, ou § 2° do mesmo artigo.

Se do desastre ocorrido, conforme dispõe o art. 262, § 1°, resultar lesão corporal de natureza grave, a pena é aumentada da metade. Todavia se houver o resultado morte a pena é dobrada.

No entanto, na ocorrência de um desastre culposo, conforme o art. 262, § 2°, se resultar em lesão corporal, a pena é aumentada da metade, e na ocorrência do evento morte a pena será a do homicídio culposo, aumentada de um terço.

1.6. Forma culposa

Para que ocorra essa modalidade são necessários os requisitos inerentes da configuração do crime culposo, ou seja, a imperícia, a negligência e a imprudência.

Porém, aliado a isso, deve o agente também ocasionar o efetivo sinistro, isto é, por meio de sua conduta de desatenção deverá ocorrer desastre nos meios de transportes públicos.

1.7. Consumação e tentativa

O crime consuma-se com o efetivo advento da exposição a perigo, do impedimento ou da dificuldade do funcionamento de meio de transporte público, independentemente do advento de qualquer resultado naturalístico.

A situação de perigo, impedimento ou dificuldade de funcionamento de meio de transporte público deve ser demonstrada no caso concreto, não se podendo presumi-la, como dispõe o princípio da lesividade.

A tentativa é admissível.

1.8. Classificação

Crime comum, formal, de forma livre, comissivo, de perigo concreto, de dano ou lesão, nas modalidades culposa e preterdolosas, instantâneo, unissubjetivo, plurissubsistente.

2. OBSERVAÇÕES

2.1. Art. 15 da Lei de Segurança Nacional (lei revogada pela Lei n. 14.197/2021)

Caso o agente pratique sabotagem contra instalações militares, meios de comunicações, meios e vias de transportes, estaleiros, portos, aeroportos, fábricas, usinas, barragens, depósitos e outras instalações congêneres, incorre na prática descrita no tipo penal do art. 359-R do Código Penal.

2.2. Art. 27 da Lei n. 6.453/77

Responde civil e criminalmente por danos nucleares o agente que dificulta ou impede o funcionamento de instalação nuclear ou o transporte de material nuclear.

Forma qualificada

Art. 263. Se de qualquer dos crimes previstos nos arts. 260 a 262, no caso de desastre ou sinistro, resulta lesão corporal ou morte, aplica-se o disposto no art. 258.

O art. 263 menciona que se ocorrer desastre ou sinistro nos crimes previstos nos arts. 260 a 262 e desses fatos resultar lesão corporal ou morte aplicar-se á o disposto no art. 258.

Arremesso de projétil

Art. 264. Arremessar projétil contra veículo, em movimento, destinado ao transporte público por terra, por água ou pelo ar:

Pena – detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses.

Parágrafo único. Se do fato resulta lesão corporal, a pena é de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos; se resulta morte, a pena é a do art. 121, § 3°, aumentada de um terço.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

Da mesma forma que nos artigos predecessores a este, o bem jurídico tutelado aqui é a incolumidade pública, no que tange à segurança dos meios de transporte públicos, somando-se a isso a proteção à vida, à integridade física e ao patrimônio das pessoas envolvidas.

1.2. Sujeitos

O sujeito ativo, da mesma forma que nos artigos anteriores, pode ser qualquer pessoa, não se exigindo nenhuma qualidade ou condição especial para a prática desse delito.

O sujeito passivo é a coletividade, o Estado, assim como os titulares dos bens jurídicos materiais lesados, e as pessoas que foram expostas ao perigo causado pela conduta descrita no tipo penal.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

Ao analisarmos a conduta nuclear do tipo penal descrito acima objeto deste estudo, verifica-se que existe um verbo importante na prática do ato: arremessar.

Quando tratamos de arremessar, essa conduta significa lançar com força, atirar.

Projétil significa qualquer coisa ou objeto sólido ou pesado que se lança no espaço, contra veículo em movimento destinado ao transporte público por terra, por água ou pelo ar.

Somente será objeto desse crime veículo público em movimento. Por consequência, veículos particulares ou públicos estacionados não fazem parte do delito em questão.

O objeto material é o veículo em movimento encarregado do transporte público por água, por terra ou pelo ar.

Entende-se por veículo público todo aquele que serve ao interesse público, estando tanto em função do Estado como em função de uma empresa particular a serviço do poder público.

Há entendimento contrário a essa posição, sustentando que o objeto material desse delito vem a ser o projétil e não o veículo em movimento, porém partilhamos da primeira posição (em sentido contrário à maioria: nucci, Guilherme de Souza. Manual de direito penal, p. 909).

Trata-se de delito de perigo abstrato, já que o tipo penal não prevê o risco como elementar do tipo.

Para a configuração deste delito exige-se que o projétil seja capaz de produzir algum tipo de dano a pessoas ou coisas.

1.4. Elemento subjetivo

O tipo subjetivo é integrado exclusivamente pelo dolo, a vontade lícita e consciente de arremessar o projétil contra veículo de transporte público em movimento.

1.5. Consumação e tentativa

Consuma-se este delito com o simples ato de arremessar o projétil, não sendo necessário que este atinja o alvo desejado. Admite-se a tentativa.

1.6. Classificação

Crime comum, doloso, formal, comissivo, de perigo abstrato, de forma vinculada (a conduta delituosa deve ser específica ao arremesso de projétil), instantâneo, unissubjetivo, plurissubsistente e não transeunte.

Atentado contra a segurança de serviço de utilidade pública

Art. 265. Atentar contra a segurança ou o funcionamento de serviço de água, luz, força ou calor, ou qualquer outro de utilidade pública:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. Aumentar-se-á a pena de um terço até a metade, se o dano ocorrer em virtude de subtração de material essencial ao funcionamento dos serviços.

Parágrafo acrescentado pela Lei n. 5.346, de 03.11.1967.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

Ao adentrarmos nesse delito, verificamos que a objetividade jurídica vem a ser a mesma, qual seja, a incolumidade pública, todavia, deve-se ter um especial cuidado ao analisar, pois a incolumidade refere-se aos serviços públicos, tais como a água, a luz, a força ou o calor, e também contra outros serviços que sejam de utilidade pública.

1.2. Sujeitos

Sujeito ativo neste delito em análise pode ser qualquer pessoa, não se exigindo nenhuma qualidade especial.

O sujeito passivo deste delito é a coletividade, a sociedade que é titular da incolumidade pública, as pessoas que foram expostas diretamente ao perigo criado pelo agente causador do atentado.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

Quando verificamos a conduta nuclear do tipo penal descrito no delito em questão, observamos que existe um verbo importante para a prática do crime descrito: atentar.

Atentar significa perpetrar atentado, tornar incerta ou insegura a prestação do serviço, dirigir a conduta contra a segurança, praticar um atentado. Conforme preleciona Cezar Roberto Bitencourt acerca do tema: “A ação delituosa consiste em atentar contra a segurança, tornando incerta ou insegura a prestação dos serviços, ou contra o funcionamento destes, de modo que possa perturbar sua real atividade com o risco de paralisação” (Tratado de direito penal: Parte Especial, 2010, v. 4, p. 287).

Continua Bitencourt informando que atentar contra a segurança é fazer insegura a operação de serviço, tornando-o perigoso; atentar contra o funcionamento é colocar o serviço em risco de paralisação.

Quando o tipo penal menciona em seu caput o verbo nuclear atentar, este deve recair sobre a segurança ou o funcionamento dos serviços de água, luz, força ou calor, ou qualquer outro de utilidade pública.

Ao incluir na frase final da cabeça do artigo em questão o termo “ou qualquer outro tipo de utilidade pública”, utiliza-se de uma fórmula genérica, com o fim de abranger outras situações parecidas com as descritas anteriormente.

Percebe-se, nesse caso, que há uma interpretação analógica para este tipo penal, pois o legislador utilizou-se de exemplos de serviços públicos, tais como água, luz e força, para, após essa exemplificação, generalizar e assim incluir outros serviços que possam vir a ser realizados por empresas estatais ou particulares, a exemplo do gás, dos serviços de limpeza e dos serviços hospitalares.

A respeito desse tema, vejamos a lição de Nélson Hungria: “O elemento material do crime é todo ato tendente a perturbar, de modo mais ou menos extenso, os serviços mencionados no texto legal. In exemplis: danificação ou utilização de usinas, represas, reservatórios, cabines de distribuição, aparelhos, fios, postes, encanamentos, ou quaisquer instalações necessárias à produção, prestação ou continuado fornecimento de luz, energia, gás, água etc. ao público em geral” (Comentários ao Código Penal, 1959, v. IX, p. 88).

Entendemos ser indiferente o meio empregado pelo agente para a prática delituosa, desde que seja idôneo a comprometer a segurança ou afetar o funcionamento dos serviços de utilidade pública, caracterizando o delito como sendo crime de forma livre.

A maioria da doutrina penal entende por este ser um crime abstrato, entendimento que partilhamos, pois com a prática do delito o sujeito ativo coloca em perigo um número indeterminado de pessoas, e isto faz com que, independente de prova, a probabilidade do perigo está presumida no tipo penal.

O perigo neste caso não aparece como elemento objetivo do tipo, e o delito se consuma ainda que no caso em questão, ou seja, no caso concreto, não haja se verificado qualquer perigo à incolumidade pública, não se exigindo, portanto, qualquer verificação da existência do perigo, pois este é inerente à ação praticada (PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: Parte Especial: arts. 250 a 359-H, 2010, v. 3, p. 96).

Todavia, existe a parte minoritária desta corrente doutrinária, da qual faz parte Rogério Greco, que defende ser não um crime de perigo abstrato e sim um crime de perigo concreto, pois entende que é necessário que seja demonstrada, caso a caso, a comprovação do efetivo dano causado, sob pena de reconhecer como um indiferente penal a conduta praticada pelo agente delituoso (Curso de direito penal: Parte Especial, 2011, v. IV, p. 98).

1.4. Elemento subjetivo

O tipo subjetivo é integrado exclusivamente pelo dolo, a vontade lícita e consciente de praticar o atentado contra a segurança e o funcionamento dos serviços de água, luz, força ou calor ou qualquer outro de utilidade pública.

Não existe a figura do elemento subjetivo específico do injusto nesse tipo penal.

1.5. Consumação e tentativa

Consuma-se o delito em questão com a execução de qualquer ato idôneo a perturbar a segurança assim como o funcionamento dos serviços de água, luz, força ou calor, ou quaisquer outros de utilidade pública, independente do resultado naturalístico do ato em si.

Por ser crime de perigo abstrato, configura-se com a simples prática do ato delituoso, não necessitando, portanto, da comprovação da efetividade do dano produzido, sendo sua mera presunção suficiente para a caracterização do mesmo.

Conforme já tratado no item 1.3 supra, existe corrente doutrinária contrária a este pensamento.

Quando tratamos da tentativa, novamente verificamos posições distintas dentro da doutrina penal no que tange a esta matéria, pois a maioria dos doutrinadores admite a tentativa neste crime, embora seja de difícil configuração dada a amplitude do tipo penal estudado (partilham desse pensamento: DELMANTO, Roberto. Código Penal comentado, p. 484; BITENCOURT, op. cit., 2010, v. 4, p. 288; PRADO, op. cit., 2010, v. 3, p. 96; COSTA JUNIOR, Paulo José da. Direito penal: curso completo. São Paulo, p. 583; ESTEFAM, André. Direito penal, 2011, v. 3, p. 415).

No entanto, Guilherme de Souza Nucci tem entendimento contrário à maioria da doutrina, e justifica sua posição argumentando que, por se tratar de crime de atentado, a lei já pune como sendo consumado o simples início da execução (Manual de direito penal. 6. ed. São Paulo, RT, p. 912).

Este autor partilha do entendimento da maioria doutrinária: por ser esse crime um delito plurissubsistente, em que o iter ciminis pode ser fracionado, a possibilidade da tentativa é completamente plausível.

1.6. Causa especial de aumento de pena

O art. 265, parágrafo único, do CP determina que: “Aumentar-se-á a pena de um terço até a metade, se o dano ocorrer em virtude de subtração de material essencial ao funcionamento dos serviços”.

Esse dispositivo cuida de um crime de furto dentro de um crime de perigo, ou seja, se o dano ocorrer em virtude da subtração de material essencial ao funcionamento desses serviços, há uma causa de aumento de pena para o infrator.

Esta causa de aumento se impõe diante da magnitude do injusto que se apresenta frente ao desvalor da ação praticada.

Há um maior juízo de reprovação que recai sobre a atitude praticada, pois não é somente o dano em si, mas a subtração de materiais necessários para o bom funcionamento ou a segurança dos serviços elencados no caput que gera a gravidade do ato penal praticado.

Um exemplo comum, infelizmente recorrente nas grandes metrópoles, é o furto de cabos de cobre, que são colocados nos postes para a transmissão de energia para bairros inteiros.

O furto desses cabos de cobre, por si só, gera um dano essencial ao funcionamento dos serviços elencados no rol do art. 265 do CP, todavia, para que se caracterize o tipificado no parágrafo único em questão deve haver exclusivamente o dolo de subtrair os cabos para causar dano a esses serviços.

1.7. Classificação

Crime comum, formal, de forma livre, comissivo, de perigo abstrato, instantâneo, unissubjetivo e plurissubsistente.

2. OBSERVAÇÕES

2.1. Do concurso de normas

Quando tratamos deste assunto, verificamos que alguns crimes possuem semelhanças ao tipo penal descrito no art. 265, caput, do CP, todavia não podem ser confundidos com a regra em análise por possuírem elementos diversos do estudado até agora, senão vejamos:

Se por ventura o sujeito ativo praticar o fato descrito, tendo como motivação interesses políticos, não incorrerá no delito do art. 265, caput, do CP e sim no crime de sabotagem, consagrado no art. 15 da Lei n. 7.170/83.

Se o serviço cuja segurança ou o funcionamento se deseja atentar for de energia nuclear, fere-se não o artigo em análise agora, e sim o art. 27 da Lei n. 6.453/77 – Lei de Responsabilidade Civil e Criminal por Danos Nucleares.

Caso o atentado seja praticado contra serviços de utilidade militar, não se enquadra no disposto no art. 265 do CP e sim no art. 287 do CPM.

Interrupção ou perturbação de serviço telegráfico, telefônico, informático, telemático ou de informação de utilidade pública

Nomen juris com redação dada pela Lei n. 12.737, de 30.11.2012.

Art. 266. Interromper ou perturbar serviço telegráfico, radiotelegráfico ou telefônico, impedir ou dificultar-lhe o restabelecimento:

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

§ 1° Incorre na mesma pena quem interrompe serviço telemático ou de informação de utilidade pública, ou impede ou dificulta-lhe o restabelecimento.

Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.737, de 30.11.2012.

§ 2° Aplicam-se as penas em dobro se o crime é cometido por ocasião de calamidade pública.

Antigo parágrafo único renumerado pela Lei n. 12.737, de 30.11.2012.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

Ao estudarmos esse delito, observamos que a objetividade jurídica vem a ser a mesma, qual seja, a incolumidade pública, todavia, existe um especial cuidado ao analisar este tipo penal, pois a incolumidade refere-se à regularidade nos serviços telegráficos, radiotelegráficos ou telefônicos, informático, telemático ou de informação de utilidade pública.

Protege-se, portanto, a normalidade dos serviços de telecomunicações e sistemas informáticos, telemáticos ou de informação de utilidade pública.

Importante ressaltar que o artigo que passaremos a analisar sofreu uma atualização necessária e emergente pela Lei n. 12.737/2012, que entrou em vigência no mês de abril de 2013, a qual regula os crimes informáticos, atualização que se fazia necessária, frente a todos os delitos informáticos que ocorrem diariamente.

Diante do fato de o sistema de telegráfico estar praticamente em desuso em nossa sociedade, a inclusão dos sistemas informáticos e telemáticos no art. 266, § 1°, reflete a necessidade de reforma de nossa legislação, que já se opera com esses avanços inseridos.

Os sistemas telemáticos podem ser compreendidos como sendo uma união de tecnologias para a transmissão de dados advindos de sistemas de telecomunicações, tais quais a telefonia, as fibras óticas, as transmissões via satélite, aliados a recursos informáticos, esse como os próprios computadores, os softwares inseridos nestes etc.

Com esta união de forças, permite-se o processamento e transmissão de uma enorme quantidade de dados, em diversos modos e de formas instantâneas, principalmente quando tratamos da transmissão de sons, imagens e dados.

Existem hoje, no universo informático, diversos softwares (programas de computadores) que possibilitam a transmissão instantânea de dados, seja por som, imagens ou dados, e estes programas podem facilmente ser instalados em aparelhos telefônicos inteligentes (smartphones).

Definem-se sistemas de informação de utilidade pública como sendo as ferramentas necessárias disponibilizadas a todo cidadão relativas a diversos e variados assuntos e interesses (PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, 2014, v. 3, p. 149), ou seja, todas as páginas de acesso a informações disponibilizadas na rede mundial de computadores.

1.2. Sujeitos

Sujeito ativo neste delito em análise pode ser qualquer pessoa, não se exigindo nenhuma qualidade especial, podendo ser inclusive aquela pessoa que executa os referidos serviços descritos no caput.

O sujeito passivo deste delito é a coletividade, a sociedade que é titular da incolumidade pública, as pessoas que foram expostas diretamente ao perigo criado pelo agente causador do atentado.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

Ao analisarmos as condutas descritas no tipo penal ora em estudo, constata-se a existência de dois verbos nucleares de extrema importância para a compreensão do delito praticado pelo sujeito ativo: interromper ou perturbar e impedir ou dificultar.

Interromper significa fazer cessar, parar.

Perturbar significa modificar, abalar, atrapalhar, desorganizar, alterar.

Impedir significa barrar, obstruir, não permitir, impossibilitar a execução.

Dificultar significa tornar difícil, custoso, colocar obstáculo ao reestabelecimento do serviço.

O objeto material deste delito é o serviço telegráfico, radiotelegráfico, telefônico, informático, telemático ou de informação de utilidade pública.

A norma tem alcance dentro dos mais modernos sistemas atualmente inseridos na modernidade eletrônica, pois congrega também, dentro do objeto material desse delito, a transmissão de sons, dados e imagens, por exemplo, a comunicação por meio da internet.

Com o advento dos telefones inteligentes (smartphones), hoje as comunicações atingiram um nível de aceleração e de interatividade como nunca antes feito, possibilitando que pessoas continuem a trabalhar mesmo que não se encontrem em seus espaços físicos, pois estes aparelhos de telefones inteligentes são considerados uma extensão de suas estações de trabalho físicas, pois possibilitam, com diversos programas instalados dentro desses aparelhos, a edição de textos, o envio de correspondências eletrônicas, e a troca de mensagens instantâneas, assim como unem, em um só programa, a questão da videoconferência, mesmo pela tela do celular.

Assim, esta possibilidade de objetividade material do delito em estudo do art. 266 do CP só é contemplada quando estas comunicações de sons, imagens e dados se realizem por meio de telefones. Caso o meio de transmissão seja ondas de rádio, transmissão via cabo, não há que se falar no enquadramento da prática desse delito.

Para vias de esclarecimento acerca do tema proposto no estudo do objeto material, Nélson Hungria ensina da seguinte forma: “O elemento material é tanto o emprego de violência contra as instalações ou aparelhos como contra as pessoas dos serviços mencionados no texto legal, de modo a resultar interrupção (paralisação) ou perturbação (desarranjo parcial, retardamento) de tais serviços, ou obstáculo ou embaraço ao seu restabelecimento. A enumeração dos serviços de telecomunicação é taxativa. Assim, não poderia, por analogia, ser incluído o serviço postal. Telégrafo é toda instalação que possibilita a comunicação do pensamento ou da palavra mediante a transmissão à distancia de sinais convencionais. Compreende o telegrafo elétrico (terrestre ou submarino) ou semafórico. Radiotelégrafo é o telégrafo sem fio, funcionando por meio de ondas eletromagnéticas ou ondas dirigidas. Telefone é a instalação que permite reproduzir à distância a palavra falada ou outro som” (GRECO, Rogério. Curso de direito penal: Parte Especial, 2011, v. IV, p. 103, apud HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal, 1959, p. 88).

Informática é a ciência aplicada que trata do estudo e aplicação do processamento automático da informação, mediante a utilização de elementos eletrônicos e sistemas de informação (GRECO, op. cit., 2011, v. IV, p. 104).

Necessário se faz que o serviço abalado ou afetado em questão seja público, mesmo ainda quando esse serviço seja exercido por um concessionário.

O que se analisa e se pretende com a punição desta figura penal não é a simples interrupção do funcionamento de um só aparelho ou a dificuldade ou o simples impedimento de determinada comunicação, seja ela qual for, pois para este casos existem, v. g., o art. 151, § 1°, III, do CP.

O que se busca é a punição de um ato que seja capaz de interromper ou perturbar o funcionamento de todo um sistema telegráfico ou telefônico, ou que seja ao menos parte dele.

Busca-se com a inovação legislativa introduzida no parágrafo primeiro deste artigo a proteção dos sistemas informáticos como um todo, no que tange à interrupção dos serviços telemáticos ou dos sistemas de informação de utilidade pública ou o impedimento e o dificultar de seu restabelecimento.

Importante mencionar que o ato de perturbar serviços telemáticos ou sistemas de informação de utilidade pública não constitui crime, pois a própria definição do termo perturbar, ou seja, atrapalhar sem interromper o funcionamento do serviço telemático, não gera qualquer dano à incolumidade pública e nem ao sistema, não devendo ser enquadrado no rol de condutas tipificadas penalmente.

Essa definição aplica-se somente ao art. 266, § 1°, sendo que perturbar serviço telegráfico, radiográfico ou telefônico, faz parte do rol taxativo do art. 266, caput, e assim vem a ser crime a conduta descrita.

Quem realiza uma interceptação de comunicação telefônica entre duas ou mais pessoas não está enquadrado nesse delito, pois o que dispõe o art. 266 do CP é o tratamento da questão em um sentido mais amplo, ou seja, a defesa da incolumidade pública ofendida com a prática do crime em estudo.

O que se protege neste caso é o interesse coletivo, e não somente o interesse individual.

Trata-se de um crime de perigo abstrato, no qual o motivo único e exclusivo do legislador é a razão da lei, ou seja, o perigo neste delito é presumido, não necessitando realmente que a ação venha a acontecer, não se exigindo, portanto, que o perigo inerente à ação seja demonstrado.

Trata-se de um crime de tipo misto alternativo, pois em seu caput o artigo elenca as condutas nucleares “interromper ou perturbar”, podendo o agente, assim, praticar uma ou as duas ações e estaria caracterizado um só crime.

O delito em questão é cumulativo, visto que existem duas formas de agir, distintas entre si. Entre as condutas de “impedir” ou “dificultar” o restabelecimento do serviço, caso sejam praticadas ao mesmo tempo, a segunda conduta será caracterizada como fato posterior não punível, pois mero desdobramento da primeira.

1.4. Figura equiparada

Com introdução do § 1° do art. 266 pela da Lei n. 12.737/2012 equipara-se ao caput as práticas relativas aos serviços telemáticos e de sistemas de informação de utilidade pública, excluindo do rol de taxativo elencado no caput a ação de perturbar, frente ao fato que esta conduta, dentro dos sistemas informáticos, não gera dano algum à incolumidade pública e nem ao sistema, pois o simples ato de perturbar um sistema temático, sem que haja a interrupção do fornecimento dos seus serviços, não gera crime.

1.5. Elemento subjetivo

O tipo subjetivo é integrado exclusivamente pelo dolo, a vontade lícita e consciente de interromper ou perturbar qualquer dos serviços elencados no art. 226, caput, do CP, assim como impedir ou dificultar o restabelecimento destes serviços, pois agindo desta forma atingiria um número indeterminado de pessoas.

O dolo configura também como elemento subjetivo do parágrafo primeiro deste artigo.

Não existe a figura do elemento subjetivo específico do injusto neste tipo penal.

1.6. Consumação e tentativa

O crime se consuma com a prática das ações descritas no elemento objetivo do tipo penal, ou seja, as ações de interromper ou perturbar os serviços elencados no caput, ou mesmo quando o sujeito ativo, com sua prática, atinge o objetivo de impedir ou dificultar o restabelecimento destes serviços já mencionados.

Regis Prado versa que a violência empregada no tipo penal em análise pode recair não sobre os maquinários destinados a comunicação, mas sobre as pessoas que estão encarregadas da prestação destes serviços (op. cit., 2014, v. 3, p. 99).

A tentativa é admitida teoricamente, sendo que alguns doutrinadores a justificam por ser o crime configurado como de perigo abstrato e outros por ser o crime plurissubsistente.

1.7. Causa especial de aumento de pena

Dispõe o art. 266, § 2°: “Aplicam-se as penas em dobro, se o crime é cometido por ocasião de calamidade pública”.

Terá prevalência a majorante descrita acima quando o delito ocorrer por calamidade pública, que se define como sendo um mal grave e extenso, que atinge um número considerável e indeterminado de pessoas e bens, a exemplos de naufrágios, incêndios, inundações, ciclone, epidemias etc.

1.8. Classificação

Crime comum, formal, de forma livre, comissivo, de perigo abstrato (há uma posição minoritária na doutrina que entende ser o crime de perigo comum e concreto, pois, para estes que defendem esta teoria, a conduta que o agente pratica ofende a incolumidade pública como um todo, e a situação real de perigo deve ser comprovada. Dizem ainda que apenas o comportamento que realmente tenha alguma potencialidade lesiva aos serviços elencados no artigo é que deve sofrer com as sanções penais impostas), instantâneo, unissubjetivo e plurissubsistente.

2. OBSERVAÇÕES

2.1. Art. 70 da Lei n. 4.117/62 (Código Brasileiro de Telecomunicações)

Caso o agente tenha instalado ou utilizado aparelhos clandestinos de telecomunicações, o fato é punido com pena de 1 a 2 anos de detenção, e, se por ventura houver dano a terceiro, a pena disposta no artigo aumenta da metade.

2.2. Art. 266, § 1°, do CP – alterado pela Lei n. 12.737/2012. Tipificação da conduta chamada de ataque de denegação de serviço (DOS/DDOS)

Entende-se o DOS – denial of service ou denegação de serviço –, não como uma invasão normal a um sistema informático, uma página de internet ou um serviço de fornecimento de banda larga, mas sim uma sobrecarga de acessos a este locais, os quais causam a interrupção do fluxo de dados desta rede.

Dentro da internet, o fluxo de dados é intenso e constante, fazendo com que informações cheguem aos interessados em uma velocidade compatível com a solicitação e atendam às suas necessidades. Todavia, se um computador estiver infectado por vírus, que o transforma em uma espécie de “zumbi”, o agente delituoso, que infectou a máquina em questão, controlará a esta máquina para que, mesmo que o proprietário não deseje, sejam acessadas pela da internet, por diversas vezes, a página que se pretende “derrubar”, ou fazendo com que este sistema informático seja travado e as informações não cheguem ao destino desejado na velocidade necessária, e por muitas vezes nem cheguem.

Para este tipo de travamento intencional do sistema telemático dá-se o nome de DDOS – distributed denial of service ou denegação de serviço distribuído.

E para evitar esta prática altamente comum em nossos dias, já que a informática está cada vez mais presente, é que o legislador criou a figura do art. 226, § 1°, do CP.

CAPÍTULO III
DOS CRIMES CONTRA A SAÚDE PÚBLICA

Epidemia

Art. 267. Causar epidemia, mediante a propagação de germes patogênicos:

Pena – reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos.

Pena com redação dada pela Lei n. 8.072, de 25.07.1990.

§ 1° Se do fato resulta morte, a pena é aplicada em dobro.

§ 2° No caso de culpa, a pena é de detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, ou, se resulta morte, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado é a incolumidade pública, e, neste caso específico, a saúde pública, enquanto bem consagrado pelo art. 6° da CF. Importante salientar que este dispositivo legal visa proteger a saúde física de todos os possíveis afetados pela conduta, tendo, portanto, como objetivo precípuo a preservação das condições saudáveis de vida de toda a coletividade, em complementação a tipos penais que tratam da preservação da integridade física e mental de um único indivíduo.

1.2. Sujeitos

No que diz respeito ao sujeito ativo, referido crime é comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. O sujeito passivo é a coletividade, porque no crime em comento, conforme já ressaltado, o autor não atua com vistas a prejudicar uma vítima específica, mas a expor um indeterminado número de pessoas ao contágio com aquela epidemia provocada por germes patogênicos.

O crime em comento, levando-se em conta o caráter difuso dos sujeitos passivos, é considerado vago, por não ser possível indicar, de forma exata, quais são as vítimas atingidas pela conduta.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

A ação externada pelo tipo consiste no verbo “causar”, que corresponde à conduta de produzir, no sentido de dar origem ou provocar a propagação de epidemia mediante a disseminação de germes patogênicos.

Por epidemia, podemos considerar o contágio por doença infecciosa que atinge uma enorme quantidade de pessoas aglutinadas em uma mesma localidade, bairro, município ou região. Importante salientar que outro componente do conceito de epidemia é a sua rápida capacidade de disseminação. Como exemplo, podemos considerar a propagação da febre amarela.

Como regra, o verbo “causar” exige uma conduta comissiva do sujeito ativo, contudo, não há qualquer impedimento à possibilidade de o agente causar a epidemia de forma omissiva imprópria, na forma do art. 13, § 2°, do CP, quando este, podendo agir para evitar o resultado, não o faz.

O art. 267, caput, faz menção expressa aos germes patogênicos. Conforme leciona Cezar Roberto Bitencourt (Tratado de direito penal: Parte Especial, 2012, v. 4, p. 305), esses “são apenas os seres unicelulares que produzem moléstias infecciosas”. Disso, podemos concluir que os germes patogênicos são aqueles seres capazes de produzir doenças infecciosas nos seres humanos.

No § 1°, o legislador positivou a forma qualificada do delito, em razão da maior gravidade do resultado alcançado. Trata-se, portanto, de evidente hipótese de crime preterdoloso, em que há a presença do dolo na conduta inicial – causar epidemia –, ao passo que o resultado qualificador – morte – sobrevém a título de culpa.

Caso o agente tenha dado causa ao resultado morte dolosamente, será este responsabilizado pelo crime de epidemia, na forma do art. 267, caput, em concurso com o crime de homicídio, na forma dos arts. 69, 70 ou 71, do CP, de acordo com as circunstâncias fáticas.

A Lei n. 8.072/90, em seu art. 1°, VII, indicou expressamente a figura da epidemia com resultado morte como umas das modalidades de crimes considerados legalmente hediondos.

Também há a figura da epidemia culposa, conforme expressa previsão do art. 267, § 2°, do CP.

Seguindo as regras relativas aos crimes culposos, essa modalidade restará configurada quando o agente der causa à propagação de germes patogênicos, decorrendo essa conduta da inobservância do cuidado objetivo exigido pelas circunstâncias, ou seja, o crime decorre da imprudência, da negligência ou da imperícia do agente.

A segunda parte do já mencionado § 2° apresenta hipótese qualificadora da conduta perpetrada, com uma distinção aos tradicionais crimes preterdolosos, pois, nessa hipótese, a conduta antecedente praticada pelo sujeito ativo também será culposa, ou seja, há culpa na conduta antecedente – epidemia, e culpa no resultado qualificador – morte.

1.4. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo é o dolo, revelado na vontade e na consciência por parte do agente de causar epidemia através da propagação de germes patogênicos. Não há exigência de elemento subjetivo especial, portanto, trata-se de dolo genérico.

Válido ressaltar que existem autores (BITENCOURT, op. cit., 2012, v. 4, p. 305; GRECO, Rogério. Curso de direito penal: Parte Especial, 2008, v. IV, p. 111) que entendem que referida conduta exige, para a sua configuração, um especial fim de agir do sujeito ativo, sendo, para estes, modalidade de dolo específico.

O art. 267, § 2°, primeira parte, apresenta hipótese de epidemia culposa.

1.5. Consumação e tentativa

O crime de epidemia restará configurado com a efetiva propagação dos germes patogênicos, ou seja, para a consumação do delito em tela, faz-se necessária a obtenção do resultado juridicamente previsto.

Trata-se, portanto, de crime material, em que, para a sua consumação, faz-se necessária, além da prática da conduta, a obtenção de um resultado previsto em lei.

A tentativa é perfeitamente cabível, vez que a conduta admite fracionamento, portanto, plurissubsistente.

1.6. Classificação

Crime comum, material, doloso, vago, comissivo (regra), instantâneo de efeitos permanentes, admite tentativa, plurissubsistente.

2. OBSERVAÇÕES

2.1. Necessidade de perícia

Por se tratar de infração que deixa vestígios, exige-se o exame de corpo de delito para se provar a materialidade do crime (art. 158, CPP).

2.2. Distinção entre epidemia, endemia e pandemia

Como deixa evidente o título deste comentário, há distinção entre as três modalidades de difusão de doenças contagiosas.

A epidemia, que é aquela consagrada pelo tipo penal em comento, é a modalidade de doença contagiosa que atinge simultaneamente um grande número de pessoas que vivem em uma mesma região, de forma repentina e inesperada. Como exemplo de epidemia, podemos indicar os surtos de febre amarela que acontecem em determinadas regiões do país.

A endemia abrange as enfermidades que acontecem comumente em determinadas regiões, tendo a sua incidência prolongada por muito tempo. Como hipóteses, podemos citar as doenças comuns nas comunidades ribeirinhas da bacia amazônica, ou a dengue em regiões tropicais.

Por último, há a pandemia, que apresenta características similares às da epidemia, contudo, tem como traço distintivo a quantidade de pessoas ou regiões afetadas, que é muito maior que na epidemia. Como exemplos de pandemia, podemos citar a febre espanhola que levou a óbito milhares de pessoas no continente europeu, ou, mais atualmente, o vírus H1N1, conhecido como gripe suína, o qual afetou milhares de pessoas, em vários continentes.

2.3. Princípio da Legalidade

Conforme já ressaltado, o art. 267 faz menção unicamente à epidemia. Face à essa constatação, surge a dúvida acerca da possibilidade de aplicação do referido dispositivo nas hipóteses de endemia e pandemia.

Entendemos pela possibilidade de aplicação nos casos de pandemia, desde que observadas, por óbvio, as regras de aplicação e territorialidade da lei penal.

No que diz respeito a endemia, por serem doenças comuns em determinadas regiões, não há que se falar em responsabilidade penal, exceto quando a sua incidência for alastrada pela ação humana.

Infração de medida sanitária preventiva

Art. 268. Infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa:

Pena – detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano, e multa.

Parágrafo único. A pena é aumentada de um terço, se o agente é funcionário da saúde pública ou exerce a profissão de médico, farmacêutico, dentista ou enfermeiro.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

O bem jurídico penal tutelado é a saúde pública, aqui relacionada à função atribuída ao Estado de atuar com vistas a impedir/evitar a proliferação de doenças. Importante lembrar que a saúde pública é um bem jurídico constitucionalmente assegurado, e, em decorrência disso, a própria CF, em seu art. 196, aponta como função do Estado a promoção de políticas públicas para garantir esse direito.

1.2. Sujeitos

O sujeito ativo é qualquer pessoa, tratando-se, portanto, de crime comum. O fato de haver uma causa de aumento de pena disposta no § 1° do referido artigo, não torna o crime próprio, apenas indica o necessário agravamento da pena quando este crime for praticado por funcionário da saúde pública, médico, farmacêutico dentista ou enfermeiro. O sujeito passivo é a coletividade, sendo hipótese de crime vago.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

O tipo legal do crime estabelece que o seu núcleo é estabelecido pelo verbo infringir, que é sinônimo de violar, transgredir ou desrespeitar determinação do poder público, destinada a impedir a introdução ou propagação de doença contagiosa.

Interessante observação diz respeito ao fato de o art. 268 conter uma norma penal em branco, a qual deverá ser complementada por intermédio das determinações do poder público, concernentes a impedir a introdução ou propagação de doença contagiosa.

No que diz respeito a essa norma penal em branco, vale lembrar que poderá ser complementada por outra lei – portanto, corresponde à norma penal em branco homogênea – ou por algum ato administrativo – portanto, norma penal em branco heterogênea.

1.4. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo é o dolo. O agente deve ter a vontade e a consciência de estar infringindo as determinações do poder público, destinadas a impedir a propagação/introdução de doenças contagiosas. O tipo legal do crime não exige um especial fim de agir, tratando-se, portanto, da figura classificada como dolo genérico.

1.5. Causa especial de aumento de pena do parágrafo único

Conforme já ressaltado anteriormente, o delito em tela é crime comum, podendo, portanto, ser praticado por qualquer pessoa.

O que se pretende com a referida causa especial de aumento de pena é evitar que pessoas dotadas de maior capacidade técnica causem problemas, agindo em desconformidade com o dever que lhes é imposto por razões profissionais.

1.6. Consumação e tentativa

A consumação ocorre com a simples violação às determinações do poder público, independentemente da obtenção do resultado, ou seja, o tipo em tela é crime formal. Caso tais resultados ocorram, isso em nada influenciará a consumação do tipo legal de crime, podendo, contudo, ser levado em consideração no momento da aplicação da pena criminal, especificamente no elemento consequências do crime previsto no art. 59 do CP. A tentativa é admitida.²⁴

1.7. Classificação

Crime comum, formal, vago, doloso, comissivo, instantâneo, de forma livre, admite a tentativa.

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Julgados

Infração de medida sanitária e norma penal em branco

Apelação criminal. Infração de medida sanitária preventiva. Perpetuatio jurisdictionis. Norma penal em branco. Ausência de manifestação do dispositivo infringido. Absolvição mantida. Recurso desprovido. Em face do princípio da perpetuatio jurisdictionis, mesmo que o Juiz absolva o réu da infração que lhe deu a vis attractiva, continuará competente para o julgamento das demais infrações. (STJ, HC n. 2000/0084742-9, rel. Min. Édson Vidigal, publ. 19.03.2001)

Trata-se o art. 268 do CP de norma penal em branco e, como tal, exigente de complementação por outro dispositivo legal a ser devidamente mencionado na peça acusatória para permitir e possibilitar a plena e ampla defesa. Prescindindo o órgão de acusação na denúncia e no decorrer da instrução processual de apontar qual a norma legal estaria sendo infringida pelo acusado, o que lhe competia, de molde a conferir efetiva tipicidade ao seu comportamento, permanece atípica a conduta narrada na exordial, fazendo-se certeira a absolvição. (TAMG, Ap. n. 415.390-0, 1ª Câm. Mista, rel. Eduardo Brum, j. 29.10.2003, DJ 11.11.2003)

3. OBSERVAÇÕES

3.1. Crime de perigo abstrato

Por tratar-se de crime de perigo abstrato, a lei presume a existência do risco à saúde pública ocasionado pela prática da conduta criminosa, sendo desnecessária, para a sua consumação, a demonstração do potencial ofensivo da conduta.

Omissão de notificação de doença

Art. 269. Deixar o médico de denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

Protege-se a saúde pública.

1.2. Sujeitos

O sujeito ativo está expressamente indicado no tipo penal, qual seja, o médico. Trata-se, evidentemente, de crime próprio, por haver a necessidade de o sujeito ativo ser detentor de determinada qualidade específica, no caso, a condição de médico. Importante lembrar que, em conformidade com o disposto no art. 30 do CP, poderá haver o concurso de pessoas, especialmente aquelas que concorram para o ato profissional da medicina, como os enfermeiros e demais auxiliares. O sujeito passivo é a coletividade, sendo, portanto, crime vago.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

O verbo núcleo do tipo é “deixar”, que corresponde a uma conduta negativa. Essa omissão diz respeito ao médico que, no exercício de suas funções ou fora dela, tenha acesso a informações relativas a doenças as quais devem ser informadas às autoridades públicas.

Essa obrigação decorre do próprio exercício da medicina, especialmente por conta do compromisso profissional assumido por todos os médicos quando da sua inscrição nos Conselhos Regionais de Medicina, portanto, esse compromisso os obriga a informar essas hipóteses, mesmo que tenham acesso a elas fora do seu exercício profissional. Cezar Roberto Bitencourt (Tratado de direito penal: Parte Especial, 2012, v. 4, p. 316) indica a existência da Lei n. 6.259/75 e da Portaria n. 104/2011, essa da lavra do Ministério da Saúde.

Em oposição ao entendimento por nós indicado, há a posição de Cezar Roberto Bitencourt (ibidem, 2012, v. 4, p. 318), dizendo que: “[…] apesar de o legislador não ter feito nenhuma especificação a respeito, entendemos que o médico somente pratica o crime do art. 269 durante o exercício da atividade médica, de modo que a omissão da notificação passa a ser relevante para o direito penal quando o médico toma conhecimento da enfermidade no exercício legal e regular da sua profissão”.

No que diz respeito ao verbo núcleo do tipo, trata-se de conduta omissiva própria, uma vez que a omissão está perfeitamente descrita no tipo penal. Ao médico que, dolosamente, permanece inerte, e, por conta dessa inércia, desrespeita o seu dever legal de informar a autoridade pública a existência de doença cuja notificação é compulsória será imputada a prática dessa conduta.

Por fim, o preceito do art. 269 configura norma penal em branco, pois não há a indicação no tipo de penal de quais são as doenças que ensejam a notificação compulsória, devendo a sua complementação se dar por outras leis ou atos administrativos.

A notificação compulsória referida no tipo é sinônimo da comunicação de cunho obrigatório a ser exarada pelo médico, quando da existência de determinadas doenças. A já indicada Lei n. 6.259/75 dispõe, no seu art. 7°, quais são, atualmente, as doenças que deverão ser, compulsoriamente, indicadas à autoridade pública.

1.4. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo é o dolo. O agente, de forma livre e consciente, deixa de comunicar à autoridade pública a existência de doença cuja notificação é compulsória. Não há exigência de elemento subjetivo especial.

Não há previsão legal acerca da possibilidade de punição quando referida conduta for praticada sob a modalidade culposa.

1.5. Consumação e tentativa

O crime consuma-se com a simples omissão do médico em denunciar à autoridade pública doença de notificação compulsória. Trata-se, portanto, de crime de mera conduta, afinal, o tipo não indica qualquer resultado passível de ser ocasionado com a omissão do sujeito ativo.

Por ser crime omissivo próprio, a tentativa é incompatível, pois não é possível comprovar o fracionamento da conduta.

1.6. Classificação

Crime comum, vago, de mera conduta, doloso, omissivo próprio, instantâneo, não admite tentativa.

2. OBSERVAÇÕES

2.1. Crime de perigo abstrato

Por tratar-se de crime de perigo abstrato, a lei presume a existência do risco à saúde pública ocasionado pela prática da conduta omissiva, sendo desnecessária, para a sua consumação, a demonstração do potencial ofensivo da conduta.

2.2. Da distinção entre o disposto no art. 269 do CP e o disposto no art. 154 do CP – violação de segredo profissional

Em face da leitura conjunta dos dois tipos penais acima citados, surge a dúvida: o médico que denuncia à autoridade pública a existência de doença cuja notificação é compulsória estará sujeito a prática da conduta de violação de segredo profissional?

Entendemos que não, porque o tipo previsto no art. 154 do CP, prevê um elemento normativo do tipo, qual seja, a indicação da expressão “sem justa causa”. Portanto, ao cumprir a sua obrigação de informar a existência de determinada doença de notificação obrigatória, o médico estará agindo em conformidade com preceitos legalmente previstos, razão apta a justificar a sua conduta.

Envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal

Art. 270. Envenenar água potável, de uso comum ou particular, ou substância alimentícia ou medicinal destinada a consumo:

Pena – reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos.

Pena com redação dada pela Lei n. 8.072, de 25.07.1990.

§ 1° Está sujeito à mesma pena quem entrega a consumo ou tem em depósito, para o fim de ser distribuída, a água ou a substância envenenada.

Modalidade culposa

§ 2° Se o crime é culposo:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado é a incolumidade pública, que, no caso em tela, corresponde à saúde pública, inerente à preservação da saúde de um indeterminado número de pessoas que possam ter acesso ao consumo daquela substância.

Interessante ressaltar que sendo de fonte de água situada em propriedade particular, aquele que a envenenar, mesmo sendo o proprietário do terreno onde essa está situada, estará sujeito às penas do delito desde que haja a possibilidade de diversas pessoas a consumirem.

Como exemplo, podemos indicar o envenenamento de uma caixa d’água de um restaurante pelo seu proprietário. Referida hipótese configura o crime em tela, levando-se em conta que o bem jurídico penal tutelado – a saúde pública, ou seja, a possibilidade de várias pessoas terem a sua saúde prejudicada – estará sofrendo riscos. Supondo que o autor do envenenamento seja uma pessoa solitária, e que realize essa conduta na caixa-d’água da sua residência, onde só ele consome a substância, nessa hipótese não haverá crime contra a saúde pública, portanto a conduta será atípica.

1.2. Sujeitos

O sujeito ativo é qualquer pessoa, tratando-se de crime comum.

O sujeito passivo é a coletividade, por não ser possível determinar especificamente quais seriam os prejudicados. Trata-se de crime vago.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

O verbo núcleo do tipo no caput do artigo é envenenar, que é sinônimo de ministrar substância apta a causar sérios danos ao organismo, podendo, inclusive, ocasionar a morte. Também há entendimento indicando o verbo intoxicar como sinônimo de envenenar (MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado, 2012, v. 3, p. 309).

No § 1°, o legislador positivou duas figuras equiparadas ao crime de envenenamento, expressas por entregar a consumo e ter em depósito.

Entregar a consumo diz respeito à conduta daquele que transfere a terceiro o produto envenenado, para que este venha a ingeri-lo, ao passo que ter em depósito significa a manutenção, em determinado local, de produto que sabe estar envenenado.

O tipo nos indica expressamente três espécies de elementos materiais, quais sejam:

– Água potável: é aquela própria para o consumo, mesmo que determinados procedimentos químicos ainda não tenham sido realizados. De uso comum são aquelas acessíveis por qualquer pessoa, como o caso dos rios em áreas públicas, e as particulares são aquelas decorrentes de poços dentro de terrenos particulares;

– Substância alimentícia: é a matéria destinada à alimentação dos seres vivos, antes ou após processos de industrialização;

– Substância medicinal: é a matéria que serve como instrumento para a cura ou prevenção de algum mal que acomete os seres vivos.

Importante salientar, conforme já indicado anteriormente, que para a configuração do presente delito o objeto material deve, necessariamente, ser destinado ao consumo por um número indeterminado de pessoas, por tratar-se de crime contra a saúde pública. Ainda, temos que a pessoa que efetuou o envenenamento não pode ser responsabilizada pelas figuras equiparadas, ainda que venha a entregar ao consumo ou tenha em depósito. Nessas circunstâncias, haverá a aplicação do princípio da absorção, sendo as condutas de ter em depósito e entregar a terceiro meros desdobramentos da conduta anterior.

1.4. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo é o dolo genérico, não havendo exigência da presença de elemento subjetivo especial.

A figura disposta no art. 270, § 2°, refere-se ao envenenamento culposo. Trata-se de hipótese bastante comum, afinal, o manejo de substâncias aptas a ensejar o envenenamento é costumeiro, especialmente em atividades rurais. Como exemplo, podemos indicar o caso do produtor agrícola que derrama determinada quantidade de agrotóxicos em um rio que margeia a sua plantação. É notório que não atuou com dolo, mas foi negligente ao não tomar os cuidados devidos no exercício da sua atividade.

1.5. Consumação e tentativa

No crime disposto no caput do art. 270 só há a indicação da conduta envenenar, não havendo a necessária obtenção do resultado envenenamento para a sua consumação. Disso, podemos concluir que referido crime é formal.

As duas figuras equiparadas, conforme disposição do § 1°, estão sujeitas às mesmas regras, sendo também crimes formais.

A tentativa é compatível, levando-se em conta o caráter plurissubsistente do delito.

1.6. Classificação

Crime comum, formal, doloso, comissivo, instantâneo, admite tentativa.

2. OBSERVAÇÕES

2.1. Necessidade de perícia

Por se tratar de infração penal que deixa vestígios, exige-se o exame de corpo de delito para se provar a materialidade do crime (art. 158, CPP).

2.2. Prisão temporária

O crime disposto no art. 270 é compatível com a prisão temporária, como se extrai da leitura do art. 1°, III, j, da Lei n. 7.960/89.

2.3. Lei dos Crimes Hediondos

A pena cominada ao delito em análise foi atribuída pela Lei n. 8.072/90, que, em sua redação original, considerava o envenenamento de água potável, ou substância alimentícia ou medicinal como crime hediondo.

Posteriormente, a Lei n. 8.930/94 excluiu este artigo do rol taxativo da Lei n. 8.072/90, deixando o crime de ser considerado hediondo. Apesar disso, a pena permanece a mesma, o que demonstra claramente mais uma das incongruências do nosso ordenamento jurídico.

2.4. Crime de perigo abstrato

A modalidade prevista no caput e as modalidades previstas no § 1° são crimes em que há a presunção do perigo, não sendo necessária a comprovação deste para a consumação do delito.

Corrupção ou poluição de água potável

Art. 271. Corromper ou poluir água potável, de uso comum ou particular, tornando-a imprópria para consumo ou nociva à saúde:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

Modalidade culposa

Parágrafo único. Se o crime é culposo:

Pena – detenção, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado é a incolumidade pública, que, no caso em tela, corresponde à saúde pública, inerente à preservação da saúde de um indeterminado número de pessoas que possam ter acesso ao consumo da água potável.

1.2. Sujeitos

O sujeito ativo é qualquer pessoa, tratando-se de crime comum.

O sujeito passivo é a coletividade, por não ser possível determinar especificamente quais seriam os prejudicados. Trata-se de crime vago.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

Da leitura do tipo legal do crime destacam-se duas condutas: a primeira consiste na corrupção, por meio da modificação da essência ou composição da água, o que a tornará nociva à saúde e, por consequência, imprópria ao consumo. Há também uma segunda conduta, composta pelo verbo poluir, que representa a conduta do agente que torna a água imprópria ao consumo após sujá-la.

Válido ressaltar que, para a configuração do delito, não basta que o agente pratique atos com vistas a poluir a água e a corrompê-la. É necessário que após estas condutas a água passe a ser imprópria ao consumo e/ou nociva à saúde.

Além disso, vale lembrar que o CP faz menção à expressão água potável, portanto, será atípica a conduta do agente que corromper ou poluir água destinada a outra finalidade, como a irrigação de plantações, a lavagem de áreas públicas, entre outras.

Ademais, o art. 271 apresenta dois verbos núcleos do tipo, correspondendo a um crime de conteúdo variado, ação múltipla ou tipo misto alternativo. Importante lembrar que caso o agente corrompa e polua água potável em uma mesma conduta, a ele será imputada a prática de um único crime.

Água potável é aquela própria para o consumo, mesmo que determinados procedimentos químicos ainda não tenham sido realizados.

1.4. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo é o dolo genérico, revelado na vontade e na consciência por parte do agente de corromper ou poluir água potável. A ausência de consciência sobre tais elementos conduzirá ao erro de tipo (art. 20, CP). Não há exigência de elemento subjetivo especial.

A modalidade culposa está prevista no parágrafo único, e ocorrerá quando o agente, por imprudência, negligência ou imperícia, em evidente violação ao dever objetivo de cuidado a todos imposto, causar a poluição ou corrupção de água potável.

1.5. Consumação e tentativa

Trata-se de crime formal, porque estará consumado no instante em que a água potável estiver imprópria ao consumo ou nociva à saúde, independentemente de ser consumida por alguém.

A tentativa é compatível, por tratar-se de crime plurissubsistente.

1.6. Classificação

Crime comum, formal, doloso, comissivo, instantâneo de efeitos permanentes, admite tentativa.

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Julgados

Corrupção ou poluição de água potável. Conceituação

Crime contra a saúde pública. Corrupção ou poluição de água potável. Conceito. Corromper ou poluir água potável é torná-la imprópria para consumo ou à saúde. Assim, não pode o agente responder pelo delito se, antes de iniciar pesquisa para exploração de minério de ouro em leito do rio, as águas já estavam poluídas por outros fatores. Recurso conhecido e improvido. (TJMG, Ap. n. 1.0000.00.257481-2/000, 1ª Câm. Crim., rel. Marcia Milanez, j. 23.04.2002, DJ 26.04.2002)

3. OBSERVAÇÕES

3.1. Necessidade de perícia

Por se tratar de um delito de falsificação, exige-se o exame de corpo de delito para se provar a materialidade do crime (art. 158, CPP).

3.2. Crime de perigo abstrato

A modalidade prevista no caput e as modalidades previstas no parágrafo único são crimes em que há a presunção do perigo, não sendo necessária a comprovação deste para a consumação do delito.

3.3. Da distinção entre o art. 271 do CP e o art. 54, § 2°, III, da Lei n. 9.605/98. Aplicação do princípio da especialidade

Dispõe o art. 54, § 2°, III, da Lei dos Crimes Ambientais: “Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora: […] § 2° Se o crime: […] III – causar poluição hídrica que torne necessária a interrupção do abastecimento público de água de uma comunidade”.

Apesar das diversas semelhanças entre os tipos analisados, a Lei dos Crimes Ambientais, quando da previsão do artigo em comento, indicou um critério que torna a conduta especial em relação à do CP, qual seja, a necessária interrupção do abastecimento público de água. Portanto, caso haja a poluição da água que a torne imprópria para o consumo, haverá a figura do art. 271 do CP; contudo, caso haja poluição da água que a torne imprópria para o consumo, e, por essa razão, seja necessária a suspensão do seu fornecimento, haverá a imputação do crime disposto na Lei dos Crimes Ambientais, por apresentar um elemento especial, presente no exemplo citado.

Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de substância ou produtos alimentícios

Art. 272. Corromper, adulterar, falsificar ou alterar substância ou produto alimentício destinado a consumo, tornando-o nocivo à saúde ou reduzindo-lhe o valor nutritivo:

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

Caput com redação dada pela Lei n. 9.677, de 02.07.1998.

§ 1°-A. Incorre nas penas deste artigo quem fabrica, vende, expõe à venda, importa, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo a substância alimentícia ou o produto falsificado, corrompido ou adulterado.

Parágrafo com redação dada pela Lei n. 9.677, de 02.07.1998.

§ 1° Está sujeito às mesmas penas quem pratica as ações previstas neste artigo em relação a bebidas, com ou sem teor alcoólico.

Parágrafo com redação dada pela Lei n. 9.677, de 02.07.1998.

Modalidade culposa

§ 2° Se o crime é culposo:

Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo com redação dada pela Lei n. 9.677, de 02.07.1998.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado é a incolumidade pública, que, no caso em tela, corresponde à saúde pública, inerente à preservação da saúde de um indeterminado número de pessoas que possam ter acesso ao consumo destes produtos ou substâncias alimentícias.

1.2. Sujeitos

O sujeito ativo é qualquer pessoa, tratando-se de crime comum.

O sujeito passivo é a coletividade, por não ser possível determinar especificamente quais seriam os prejudicados. Trata-se de crime vago.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

Da leitura inicial do tipo legal do crime podemos perceber que são quatro os verbos núcleos, o que indica a existência de um crime de conteúdo variado, ação múltipla ou tipo misto alternativo. Importante lembrar que caso o agente pratique, simultaneamente, em uma mesma conduta, os quatro verbos núcleos do tipo, a ele será imputada a prática de um único crime.

O verbo corromper é sinônimo de adulterar, perverter ou estragar. O verbo adulterar é sinônimo de transformar de forma imprópria ou alterar, enquanto o verbo falsificar corresponde à alteração por meio de fraude. Por último, o verbo alterar corresponde aos verbos modificar e mudar.

Para a configuração deste delito é necessário, também, que todos esses verbos ensejem a transformação em um produto nocivo à saúde, ou seja, que tal produto possa trazer algum malefício às funções vitais dos seres humanos, ou que haja a redução do seu valor nutritivo, que corresponde à redução do equilíbrio existente na composição dos alimentos.

O caput do artigo faz menção às substâncias ou produtos alimentícios destinados a consumo. Podemos considerar como compatíveis com essa conceituação as matérias sólidas ou líquidas, naturais ou industrializadas, destinadas ao consumo de um número indeterminado de pessoas, porque, caso fosse realizada a corrupção com vistas a atingir uma pessoa específica, o crime não seria contra a saúde pública, havendo, portanto, a sua desclassificação.

1.4. Figuras equiparadas

O § 1°-A apresenta as figuras equiparadas às do caput do presente delito. Assim como a sua referência, este parágrafo apresenta sete verbos, tidos como as condutas nucleares, tratando-se, portanto, de crime de ação múltipla ou conteúdo variado. São eles:

– fabricar (produzir);

– vender (comercializar com vistas à obtenção de lucro);

– expor à venda (oferece para aquisição);

– importar (trazer do exterior);

– ter em depósito para vender (manter acondicionado para posterior alienação);

– distribuir (entregar);

– entregar a consumo (transferir a terceiro, para que este venha a consumi-lo).

O § 1° também faz uma equiparação, só que em relação aos objetos materiais, dando às bebidas, mesmo que alcoólicas, o mesmo patamar dos demais produtos alimentícios. Trata-se de norma penal explicativa, indicando que as bebidas, mesmo as com teor alcoólico, são consideradas objeto material para o crime em tela.

1.5. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo é o dolo, revelado na vontade e na consciência por parte do agente de corromper, adulterar, falsificar ou alterar substâncias ou produtos alimentícios. Nas modalidades do caput não há exigência de elemento subjetivo especial.

No que diz respeito às figuras equiparadas do § 1°-A, todas necessitam da presença do dolo genérico para a sua configuração, exceção feita à conduta de ter em depósito para vender, na qual a expressão “para vender” revela o especial fim de agir do sujeito ativo, tratando-se, portanto, de dolo específico.

O § 2° apresenta uma modalidade culposa, a qual ocorrerá quando o agente, por imprudência, negligência ou imperícia, em evidente violação ao dever objetivo de cuidado a todos imposto, causar qualquer das condutas dispostas no art. 272.

1.6. Consumação e tentativa

Tanto as figuras dispostas no caput como as figuras dispostas no § 1°-A independem da obtenção do resultado para a sua consumação. Trata-se, portanto, de crimes formais, afinal basta a mera prática da conduta para que se considere o delito consumado.

No que tange à tentativa, esta é perfeitamente possível, levando-se em conta o caráter plurissubsistente do delito.

1.7. Classificação

Crime comum, formal, doloso, comissivo, instantâneo (exceção feita às modalidades “expor à venda e ter em depósito”, que são crimes permanentes), admitem tentativa.

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Julgados

Art. 272 do CP. Laudo pericial. Necessidade

Apelação criminal. Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de substância ou produtos alimentícios. Condenação. Impossibilidade. Provas frágeis e insuficientes para sustentar um édito condenatório. Recurso desprovido. Forçoso reconhecer que no crime tipificado no art. 272 do CP, o laudo pericial é de suma importância, a fim de se apurar se estão presentes os elementos configuradores do tipo penal. No caso em comento, não restou caracterizada a nocividade à saúde ou a redução do valor nutritivo do leite fornecido pelo apelado, razão pela qual deve ser mantido o édito absolutório. (TJMG, Ap. n. 1.0344.05.025479-8/001, 4ª Câm. Crim., rel. Min. rel. Herbert Carneiro, j. 24.02.2010, DJ 17.03.2010)

3. OBSERVAÇÕES

3.1. Necessidade de perícia

Por se tratar de um delito de falsificação, exige-se o exame de corpo de delito para se provar a materialidade do crime (art. 158, CPP).

3.2. Crime de perigo abstrato

A modalidade prevista no caput e as modalidades previstas nos §§ 1°-A e 2° são crimes em que há a presunção do perigo, não sendo necessária a comprovação deste para a consumação do delito.

3.3. Da distinção com os crimes dispostos no art. 2°, III e IV, da Lei n. 1.521/51 – crimes contra a economia popular. Aplicação do princípio da especialidade

“Art. 2° São crimes desta natureza: […] III – expor à venda ou vender mercadoria ou produto alimentício, cujo fabrico haja desatendido a determinações oficiais, quanto ao peso e composição; […] V – misturar gêneros e mercadorias de espécies diferentes, expô-los à venda ou vendê-los, como puros; misturar gêneros e mercadorias de qualidades desiguais para expô-los à venda ou vendê-los por preço marcado para os de mais alto custo”.

Válido ressaltar que, conforme a própria denominação legal indica, os crimes dispostos pela Lei n. 1.521/51 visam tutelar as práticas nocivas à economia popular, enquanto o crime agora analisado – art. 272 do CP – tem como bem jurídico penal tutelado a saúde pública. Portanto, quando a ação tiver como objetivo a imposição de nocividade a produto ou substância alimentícia ou a diminuição do seu valor nutritivo, em respeito ao princípio da especialidade, haverá aplicação da regra do CP.

Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais

Art. 273. Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais:

Pena – reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa.

Caput com redação dada pela Lei n. 9.677, de 02.07.1998.

§ 1° Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expõe à venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado.

Parágrafo com redação dada pela Lei n. 9.677, de 02.07.1998.

§ 1°-A. Incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os medicamentos, as matérias-primas, os insumos farmacêuticos, os cosméticos, os saneantes e os de uso em diagnóstico.

Parágrafo acrescentado pela Lei n. 9.677, de 02.07.1998.

§ 1°-B. Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no § 1° em relação a produtos em qualquer das seguintes condições:

Parágrafo acrescentado pela Lei n. 9.677, de 02.07.1998.

I – sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente;

Inciso acrescentado pela Lei n. 9.677, de 02.07.1998.

II – em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior;

Inciso acrescentado pela Lei n. 9.677, de 02.07.1998.

III – sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização;

Inciso acrescentado pela Lei n. 9.677, de 02.07.1998.

IV – com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade;

Inciso acrescentado pela Lei n. 9.677, de 02.07.1998.

V – de procedência ignorada;

Inciso acrescentado pela Lei n. 9.677, de 02.07.1998.

VI – adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente.

Inciso acrescentado pela Lei n. 9.677, de 02.07.1998.

Modalidade culposa

§ 2° Se o crime é culposo:

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Parágrafo acrescentado pela Lei n. 9.677, de 02.07.1998.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado é a saúde pública, inerente à preservação da saúde de um indeterminado número de pessoas que possam ter acesso ao consumo desses produtos.

1.2. Sujeitos

O sujeito ativo é qualquer pessoa, tratando-se de crime comum.

O sujeito passivo é a coletividade, por não ser possível determinar especificamente quais seriam os prejudicados. Trata-se de crime vago.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

Da leitura inicial do tipo legal do crime podemos perceber que são quatro os verbos núcleos, o que indica a existência de um crime de conteúdo variado, ação múltipla ou tipo misto alternativo. Importante lembrar que caso o agente pratique, simultaneamente, em uma mesma conduta, os quatro verbos núcleos do tipo, a ele será imputada a prática de um único crime.

O verbo falsificar corresponde à alteração por meio de fraude, enquanto corromper é sinônimo de adulterar, perverter ou estragar. O verbo adulterar é sinônimo de transformar de forma imprópria ou alterar. Por último, o verbo alterar corresponde aos verbos modificar e mudar.

1.4. Figuras equiparadas

O § 1° apresenta as figuras equiparadas às do caput do presente delito. Assim como a sua referência, este parágrafo apresenta seis verbos, tidos como as condutas nucleares, tratando-se, portanto, de crime de ação múltipla ou conteúdo variado. São eles:

– importar (traz do exterior);

– vender (comercializar com vistas à obtenção de lucro);

– expor à venda (oferece para aquisição);

– ter em depósito para vender (manter acondicionado para posterior alienação);

– distribuir (entregar);

– entregar a consumo (transferir a terceiro, para que este venha a consumi-lo).

Trata-se de tipo derivado do caput, porque os objetos importados, vendidos, expostos à venda, que são mantidos em depósito para a venda, distribuídos ou entregues para consumo já foram falsificados, corrompidos, adulterados ou alterados, portanto, já houve a prática do crime disposto no caput do mesmo artigo.

O art. 273, § 1°-B apresenta, já na sua introdução, uma incongruência legislativa, decorrente, muito provavelmente, da falta de técnica ao transcrever o artigo.

Ao indicar o objeto material desta conduta equiparada, o legislador só fez menção ao termo produtos, em total desconformidade com o caput e com o § 1°, nos quais há a devida especificação dos produtos destinados a fins terapêuticos e medicinais e/ou os falsificados, corrompidos, adulterados ou alterados.

Em respeito ao princípio da taxatividade, que é corolário lógico do princípio da legalidade, deve-se interpretar o termo produtos, disposto no § 1°-B, de forma restritiva, entendendo que aí só estão abarcados os produtos destinados a fins terapêuticos e medicinais, e os falsificados, corrompidos, adulterados e alterados.

Ademais, outra crítica necessária ao § 1°-B diz respeito à criminalização de condutas com evidente caráter de infração administrativa.

É notório que o direito penal encontra-se atualmente em uma fase evolutiva, na qual, a expansiva criminalização de determinadas condutas vem cedendo espaço à moderna Teoria do Direito Penal de Ultima Ratio, segundo a qual o direito penal só atuará em casos extremos, quando os demais ramos do direito não forem suficientes para elucidar aquela situação concreta.

Resta evidente que a conversão de algumas infrações administrativas em crimes implica em um verdadeira “administrativização do direito penal” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: Parte Especial, 2012, v. 4, p. 346), e indica que a política legislativa no Brasil está em dissonância com as mais modernas correntes político-criminais.

1.4.1. Art. 273, § 1°-A: norma penal explicativa

O artigo em comento constitui evidente norma penal de natureza explicativa, pois indica quais produtos estão incluídos no rol do art. 273 e podem ser considerados objetos materiais dos crimes de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração.

São objetos indicados pelo referido artigo:

– Medicamentos: a previsão legal e a indicação do seu conceito estão na Lei n. 5.991/73, art. 4°, II: “produto farmacêutico, tecnicamente obtido ou elaborado, com finalidade profilática, curativa, paliativa ou para fins de diagnóstico”.

– Matérias-primas: sua previsão legal e a indicação do seu conceito estão na Lei n. 6.360/76: “substâncias ativas ou inativas que se empregam na fabricação de medicamentos e de outros produtos abrangidos por esta Lei, tanto as que permanecem inalteradas quanto as passíveis de sofrer modificações”.

– Insumo farmacêutico: a sua previsão legal e a indicação do seu conceito estão no art. 4°, III, da Lei n. 5.991/73, qual seja: “droga ou matéria-prima aditiva ou complementar de qualquer natureza, destinada a emprego em medicamentos, quando for o caso, e seus recipientes”.

– Cosméticos: sua definição está disposta no art. 3°, V, da Lei n. 6.360/76: “produtos para uso externo, destinados à proteção ou ao embelezamento das diferentes partes do corpo, tais como pós faciais, talcos, cremes de beleza, creme para as mãos e similares, máscaras faciais, loções de beleza, soluções leitosas, cremosas e adstringentes, loções para as mãos, bases de maquiagem e óleos cosméticos, ruges, blushes, batons, lápis labiais, preparados antissolares, bronzeadores e simulatórios, rímeis, sombras, delineadores, tinturas capilares, agentes clareadores de cabelos, preparados para ondular e para alisar cabelos, fixadores de cabelos, laquês, brilhantinas e similares, loções capilares, depilatórios e epilatórios, preparados para unhas e outros”.

– Saneantes: dispostos no art. 3°, XII, da Lei n. 6.360/76: “produtos para uso externo, destinados à proteção ou ao embelezamento das diferentes partes do corpo, tais como pós faciais, talcos, cremes de beleza, creme para as mãos e similares, máscaras faciais, loções de beleza, soluções leitosas, cremosas e adstringentes, loções para as mãos, bases de maquiagem e óleos cosméticos, ruges, blushes, batons, lápis labiais, preparados antissolares, bronzeadores e simulatórios, rímeis, sombras, delineadores, tinturas capilares, agentes clareadores de cabelos, preparados para ondular e para alisar cabelos, fixadores de cabelos, laquês, brilhantinas e similares, loções capilares, depilatórios e epilatórios, preparados para unhas e outros”.

– Produtos de uso em diagnóstico: são aqueles necessários para a correta verificação e determinação de doenças.

1.5. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo é o dolo, revelado na vontade e na consciência por parte do agente de falsificar, corromper, adulterar ou alterar substâncias ou produtos com fins terapêuticos ou medicinais. Nas modalidades do caput não há exigência de elemento subjetivo especial.

No que diz respeito às figuras equiparadas do § 1°, todas necessitam da presença do dolo genérico para a sua configuração, exceção feita a conduta de ter em depósito para vender, onde a expressão “para vender” revela o especial fim de agir do sujeito ativo, tratando-se, portanto, de dolo específico.

O § 2° apresenta uma modalidade culposa, a qual ocorrerá quando o agente, por imprudência, negligência ou imperícia, em evidente violação ao dever objetivo de cuidado a todos imposto, causar qualquer das condutas dispostas no art. 273.

1.6. Consumação e tentativa

Tanto as figuras dispostas no caput como as figuras dispostas nos parágrafos independem da obtenção do resultado para a sua consumação. Tratam-se, portanto, de crimes formais, afinal, basta a mera prática da conduta para que se considere o delito como consumado.

No que tange à tentativa, essa é perfeitamente possível, levando-se em conta o caráter plurissubsistente do delito.

1.7. Classificação

Crime comum, formal, doloso, comissivo, instantâneo (exceção feita às modalidades “expor à venda e ter em depósito”, que são crimes permanentes), admite tentativa.

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Julgados

Constitucionalidade do art. 273 do CP

Embargos de declaração no habeas corpus. Inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1°-B, do Código Penal. Aplicação da pena cabível para o crime de tráfico de drogas. Delito praticado na vigência da Lei n. 6.368/76. Contradição sanada. Embargos acolhidos. 1. A teor do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição ou ambiguidade existentes no julgado. 2. No julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade no HC n. 239.363/PR, a Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça reconheceu a inconstitucionalidade do preceito secundário do tipo penal no art. 273, § 1°-B, do Código Penal, por violação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Diante disso, restou pacificado no âmbito da Terceira Seção ser cabível, na hipótese, o preceito secundário insculpido no art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. 3. No caso, porém, a pena deve ser aplicada nos patamares definidos no vetusto art. 12 da Lei n. 6.368/76, por se tratar da legislação de drogas vigente à época dos fatos apurados nos autos, praticados em 30.04.2003. Precedentes. 4. Descabe falar em omissão quanto à minorante do crime de tráfico de drogas, pois “aplicado o preceito secundário da Lei n. 6.368/76 para dosar a pena, descabida a aplicação do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006, porquanto é vedada a combinação de leis, conforme recurso especial repetitivo n. 1.117.068/PR” (Ag. Reg. no AREsp n. 571.532/PR, 5ª T., rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 22.09.2016, DJe 05.10.2016). 5. Embargos de declaração acolhidos tão somente para sanar contradição no julgado e determinar que o Tribunal de origem proceda à nova dosimetria da pena imposta ao paciente pela prática do delito do art. 273, § 1°-B, I, do Código Penal, com a aplicação do preceito secundário do art. 12 da Lei n. 6.367/76, ficando mantido, no mais, o teor do acórdão embargado. (STJ, EDcl no HC n. 406.430/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 12.03.2018).

Nulidade preliminar. Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais. Inconstitucionalidade do art. 273 do CP, em face da penalidade excessiva e exacerbada, violando os princípios da proporcionalidade e da ofensividade. Inocorrência. Constitucionalidade reconhecida pelo Colendo Órgão Especial nos autos do Incidente de Inconstitucionalidade n. 9301787-57.2008.8.26.000. Nulidade. Preliminar. Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais. Alegação de não comprovação da ofensividade dos produtos. Desnecessidade. Crime de perigo abstrato. Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais. Absolvição. Inadmissibilidade. Existência de prova segura da autoria e materialidade do delito. Hipótese em que os apelados vendiam e mantinham em depósito produtos sem registro no Ministério da Saúde e na Vigilância Sanitária. Recurso parcialmente provido para outro fim. (TJSP, Ap. n. 0095926-92.1999.8.26.0050, 2ª Câm. Crim., rel. Des. Alex Zilenovski, j. 17.09.2012)

Art. 273 do CP. Configuração

Art. 273, § 1°-B, III e V e no art. 278, na forma do art. 70, todos do Código Penal. Apelante condenado à pena total de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, cada um no valor mínimo legal. A defesa obsecra: 1) a absolvição do Apelante por falta de materialidade; 2) a absolvição do Apelante quanto ao crime do art. 278 do Código Penal pela aplicação do princípio da consunção; 3) a fixação da pena-base no seu mínimo legal; 4) a incidência da causa de redução prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006 no seu patamar máximo; 5) a fixação do regime aberto; e 6) a aplicação da suspensão condicional da pena. Por fim, deduziu prequestionamento. Em 24.05.2017, policiais militares foram acionados para apurar denúncia anônima de que havia uma pessoa vendendo e aplicando anabolizantes. Ao chegarem ao local apontado, os policiais foram recebidos pelo Apelante. No local também havia uma mulher. Em revista no local, foram encontrados medicamentos de uso veterinário (Potenay injetável), invólucros com substâncias não identificadas, seringas descartáveis (usadas e lacradas), agulhas hipodérmicas, álcool etílico hidratado, pedaços de papel higiênico sujos de sangue. Crime do art. 273, § 1°-B, III e V, do Código Penal restou plenamente comprovado. A defesa alega que não existe prova da materialidade do crime por não ter sido feito o laudo pericial respectivo apontando que o medicamento “Potenay” é de uso proibido pela ANVISA. Ocorre que o apelante foi condenado pelo crime em tela pelo fato de terem sido encontrados em sua residência outros frascos com substâncias sem rótulo e não identificadas, conforme se observa no Laudo de Descrição de Material. Crime do art. 278, do Código Penal, também restou comprovado. Conforme se depreende da prova oral coligida aos autos, o Apelante sabia que entre as substâncias encontradas em sua casa estava o medicamento veterinário “Potenay”. Assumindo, inclusive que sabia ser de uso veterinário, mas que desconhecia o seu uso proibido, tendo alegado que seria um “termogênico”. Inaplicável o princípio da consunção. Crime do art. 278, do Código Penal, NÃO é um crime meio em relação àquele do art. 273, do mesmo Diploma Legal. Inviável, também, a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006. Restou comprovado que o Apelante se dedicava a esse tipo de atividade criminosa, haja vista que em seu interrogatório ele admitiu que havia feito outras aplicações. Pena-base não pode ser fixada no seu mínimo legal. Conforme bem ponderou a sentenciante, os motivos do crime e o fato de o Apelante ter sido preso apenas três dias após ter sido colocado em liberdade pela prática de delito idêntico, devem ser valorados na 1ª fase da dosimetria. Contudo, a dosimetria deve ser reajustada. Aumentos relativos às circunstâncias do art. 59 do Código Penal devem incidir sobre a pena-base. Manutenção do regime semiaberto. Art. 33, § 2°, b, do Código Penal. Prequestionamento não conhecido. Não houve qualquer tipo de violação à norma constitucional ou infraconstitucional. Descumprimento do requisito da impugnação específica e localizada. RECURSO DEFENSIVO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, para reduzir as penas-base e, com isso, reduzir a pena relativa aos crimes do art. 273, § 1°-B, III e V, e no art. 278, na forma do art. 70, todos do Código Penal para 06 (seis) anos e 27 (vinte) dias de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 607 (seiscentos e sete) dias-multa, cada um no valor mínimo legal. (TJRJ, Ap. 0013589-22.2017.8.19.0014, 4ª Câm. Crim., rel. Des. Márcia Perrini Bodart, j. 05.06.2018)

Apelação defensiva. Crime de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, § 1°-B, I, do Código Penal), com aplicação das sanções do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). Pena de 07 anos de reclusão e 700 dias-multa. Regime fechado. Defesa técnica que requer a absolvição por ausência de provas, aplicando-se o princípio do in dubio pro reo. Subsidiariamente, requer a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da atenuante genérica prevista no art. 66 do Código Penal, a aplicação por analogia do § 4° do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, a determinação do regime aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Prisão em flagrante. Autoria e materialidade do delito comprovadas. Depoimentos de policiais militares uníssonos e harmônicos. Aplicação do Enunciado n. 70 do TJERJ. Apelante que foi preso transportando diversos medicamentos falsificados, de procedência ignorada, além de outros, os quais, inclusive, têm a sua comercialização proibida no país pela Agência de Vigilância Sanitária (ANVISA). Laudo de Exame de Produto Farmacêutico que atesta as naturezas e as características dos inúmeros remédios falsificados (cialis, viagra, “durateston”, hemogeni etc.). Forma de acondicionamento e transporte dos medicamentos que também confere certeza ao édito condenatório. Não aplicação do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006, e tampouco do art. 66 do Código Penal, visto que o acusado fazia deste atuar o seu meio de vida, a par de não ser o Estado o responsável por ato de pessoa que tem como fonte de subsistência a difusão e venda de medicamentos falsificados. Dosimetria da pena que não pode levar em consideração inquérito ou ação penal em curso por vedação do Enunciado n. 444 do STJ. Redução da pena ao mínimo legal. Regime semiaberto que é o que melhor se adéqua ao Acusado, ora Apelante, na forma do art. 33, § 2°, b, do Código Penal, por conta do quantum de pena. Enunciados dos Verbetes das Súmulas ns. 718 e 719 do STF. Em conta de tais considerações, conheço do recurso defensivo e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para REDUZIR A PENA PARA 05 ANOS DE RECLUSÃO E 500 DM, ALÉM DE MODIFICAR O REGIME INICIAL PARA O SEMIABERTO, mantendo-se, no mais, a sentença prolatada. (TJRJ, Ap. n. 0004238-76.2010.8.19.0044, 3ª Câm. Crim., rel. Des. Paulo Sérgio Rangel do Nascimento, j. 26.09.2017)

Penal. Embargos infringentes. Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais. Forma equiparada. Art. 273, § 1°-B, I, V e VI, do CP. Introdução em território nacional de comprimidos de Cytotec. Pena. Ofensa ao princípio da proporcionalidade. Redução. Parâmetro. Delito de tráfico ilícito de entorpecentes. 1. Quem introduz clandestinamente em solo nacional produto de origem estrangeira destinado a fins terapêuticos ou medicinais, sem registro, de procedência ignorada e adquirido de estabelecimento sem licença do Órgão de Vigilância Sanitária competente, pratica o delito capitulado no art. 273, § 1°-B, I, V e VI, do CP. 2. A pena do delito previsto no art. 273 do CP – com a redação que lhe deu a Lei n. 9.677, de 2 de julho de 1998 – (reclusão, de 10 (dez) e 15 (quinze) anos, e multa) deve, por excessivamente severa, ficar reservada para punir apenas aquelas condutas que exponham a sociedade e a economia popular a “enormes danos” (exposição de motivos). Nos casos de fatos que, embora censuráveis, não assumam tamanha gravidade, deve-se recorrer, tanto quanto possível, ao emprego da analogia em favor do réu, recolhendo-se, no corpo do ordenamento jurídico, parâmetros razoáveis que autorizem a aplicação de uma pena justa, sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade. “A criação de solução penal que descriminaliza, diminui a pena, ou de qualquer modo beneficia o acusado, não pode encontrar barreira para a sua eficácia no princípio da legalidade, porque isso seria uma ilógica solução de aplicar-se um princípio contra o fundamento que o sustenta” (Fábio Bittencourt da Rosa. In: Direito penal: Parte Geral. Rio de Janeiro, Impetus, 2003, p. 4). Hipótese em que ao réu, denunciado por introduzir, no território nacional, 200 comprimidos de Cytotec, medicamento desprovido de registro e de licença do órgão de Vigilância Sanitária competente (art. 273, § 1°-B, I, V, e VI, do CP), foi aplicada a pena de 3 anos de reclusão (vigente ao tempo dos fatos em apuração), adotado, como parâmetro, o delito de tráfico ilícito de entorpecentes, o qual tem como bem jurídico tutelado também a saúde pública. (TRF4, Emb. Infring. e de Nulidade n. 2006.70.02.001187-1/PR, 4ª Seção, rel. Juiz Fed. Paulo Afonso Brum Vaz, j. 19.06.2008, DJ 30.06.2008)

3. OBSERVAÇÕES

3.1. Necessidade de perícia

Por se tratar de um delito de falsificação, exige-se o exame de corpo de delito para se provar a materialidade do crime (art. 158, CPP).

3.2. Crime de perigo abstrato

A modalidade prevista no caput e as modalidades previstas nos §§ 1°, 1°-A e 2° são crimes em que há a presunção do perigo, não sendo necessária a comprovação deste para a consumação do delito.

3.3. O art. 273 e a Lei dos Crimes Hediondos

Dispõe expressamente o art. 1°, VII-B, da Lei n. 8.072/90, que são consideradas hediondas todas as figuras dolosas dispostas no art. 273 do CP.

Em 1990, quando da edição da Lei dos Crimes Hediondos, os crimes do art. 273, CP, não eram considerados hediondos. Ocorre que, passados oito anos da edição desta, o legislador entendeu por bem incluir essas condutas nesse rol, o que ocorreu por meio da Lei n. 9.605/98.

Apesar das diversas tentativas, não há uma razão político-criminal para inclusão desse crime no rol dos crimes mais graves do nosso ordenamento, como o homicídio qualificado, o tráfico de drogas e o estupro. O que de fato ocorreu foi uma “resposta legislativa” a um caso notório ocorrido em 1998 – ano da inclusão deste no rol dos crimes hediondos – em que um famoso laboratório de manipulação de São Paulo teria alterado algumas fórmulas de suas substâncias terapêuticas.

Essa informação deixa evidente dois aspectos acerca da previsão do art. 273 do CP, como crime hediondo:

– o desconhecimento do legislador pátrio de questões atinentes à política criminal, como forma de combate às modalidades criminosas, e, especialmente, a utilização do direito penal como instrumento de organização social e não como forma de resposta a crimes notórios e que causem repercussão social;

– o total desrespeito ao princípio da proporcionalidade/razoabilidade, afinal, àquele que porventura altere a fórmula de um cosmético, sem que essa conduta ocasione qualquer dano a terceiro, será imposta uma pena mínima superior (dez anos) à daquele que cause a morte de outra pessoa (pena mínima do homicídio é de seis anos). Além disso, o sujeito ativo que falsificar o cosmético deverá cumprir a sua pena em regime inicialmente fechado, não poderá ser beneficiado com a graça, com a anistia ou com o indulto, e os patamares para que possa progredir no regime de pena serão majorados, enquanto ao matar outra pessoa não estará sujeito a essas consequências.

Emprego de processo proibido ou de substância não permitida

Art. 274. Empregar, no fabrico de produto destinado a consumo, revestimento, gaseificação artificial, matéria corante, substância aromática, antisséptica, conservadora ou qualquer outra não expressamente permitida pela legislação sanitária:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

Pena com redação dada pela Lei n. 9.677, de 02.07.1998.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado é a saúde pública, inerente à preservação da saúde de um indeterminado número de pessoas que possam ter acesso ao consumo dos produtos que, porventura, sofram alguma das modalidades de alteração na sua formulação.

1.2. Sujeitos

O sujeito ativo é qualquer pessoa, tratando-se de crime comum. Importante salientar que a ocorrência efetiva do crime depende da atuação de um sujeito que tenha ao menos acesso ao procedimento de fabricação do produto destinado ao consumo. Apesar disso, não há a exigência desta condição para a configuração deste.

O sujeito passivo é a coletividade, por não ser possível determinar especificamente quais seriam os prejudicados. Trata-se de crime vago.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

O verbo “empregar” corresponde à utilização ou aplicação de determinado produto destinado ao consumo, revestimento, gaseificação artificial, matéria corante, substância aromática, antisséptica, conservadora ou não expressamente permitida pela legislação sanitária.

Por revestimento podemos entender a embalagem que cobre o produto; gaseificação artificial é a inserção de gás carbônico em bebidas; matéria corante é a matéria química utilizada para dar cor aos alimentos; substância aromática é a matéria que visa dar paladar ou perfume específico ao produto; substância antisséptica é a que tem como principal função retardar ou evitar a alteração natural do produto; e as substâncias conservadoras são aquelas que, quando adicionadas aos alimentos, evitam a sua alteração natural.

O objeto material desta conduta é o produto destinado ao consumo, que pode ser compreendido, conforme lição de Cleber Masson (Direito penal esquematizado, 2012, v. 3, p. 330), como “[…] todo material produzido em razão da intervenção humana, resultante de qualquer processo ou atividade, para ser realizado ou ingerido por um número indeterminado de pessoas”.

Quando da indicação do objeto material da conduta, o legislador cometeu um equívoco, porque não delimitou quais seriam as espécies de produtos destinados ao consumo que dariam ensejo à configuração do crime em tela. É notório que o direito penal é incompatível com a interpretação extensiva, sendo, portanto, inadmissível o entendimento defendido por alguns autores, segundo o qual o tipo engloba qualquer produto destinado ao consumo, seja ele de natureza alimentícia, medicinal ou de qualquer outra natureza, como brinquedos, roupas ou calçados.

Defendemos a posição que só serão abarcados pelo tipo em análise os produtos cuja realização de uma das modalidades de fraude previstas no tipo penal enseje um prejuízo ao bem jurídico penal objeto de proteção no presente capítulo do CP: a saúde pública.

Qualquer outra modalidade de fraude poderá ser punida em conformidade com preceitos penais específicos, ou, em respeito ao direito penal de ultima ratio, em conformidade com a legislação administrativa ou consumerista vigente no nosso ordenamento jurídico.

1.4. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo é o dolo, revelado na vontade e na consciência por parte do agente de empregar qualquer das substâncias indicadas no tipo penal. Não há exigência de elemento subjetivo especial, portanto, trata-se de dolo genérico.

Não prevê a lei a modalidade culposa.

1.5. Consumação e tentativa

O crime em análise restará configurado com o efetivo emprego das substâncias indicadas, independentemente da obtenção de qualquer resultado previsto em lei.

Trata-se, portanto, de crime formal.

A tentativa é perfeitamente cabível, vez que a conduta admite fracionamento, portanto, plurissubsistente.

Ademais, constitui-se como crime de perigo abstrato, vez que a extração da situação de perigo não fica claramente evidenciada.

1.6. Classificação

Crime comum, formal, doloso, vago, comissivo (em regra), admite tentativa, plurissubsistente, de perigo abstrato.

Invólucro ou recipiente com falsa indicação

Art. 275. Inculcar, em invólucro ou recipiente de produtos alimentícios, terapêuticos ou medicinais, a existência de substância que não se encontra em seu conteúdo ou que nele existe em quantidade menor que a mencionada:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

Artigo com redação dada pela Lei n. 9.677, de 02.07.1998.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado é a saúde pública, inerente à preservação da saúde de um indeterminado número de pessoas que possam ter acesso ao consumo dos produtos que, porventura, apresentem distinções entre as informações prestadas e o seu conteúdo efetivo.

1.2. Sujeitos

O sujeito ativo é qualquer pessoa, tratando-se de crime comum. Importante salientar que a ocorrência efetiva do crime depende da atuação de um sujeito que tenha ao menos ciência das desconformidades relatadas no invólucro ou recipiente. Apesar disso, não há a exigência desta condição para a configuração deste.

O sujeito passivo é a coletividade, por não ser possível determinar especificamente quais seriam os prejudicados. Trata-se de crime vago.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

O verbo “inculcar” é sinônimo de imprimir, relatar, dar a entender ou demonstrar. De forma sucinta, o tipo exige que o sujeito ativo insira informações de forma incorreta.

O objeto material desta conduta é o produto destinado ao consumo, que pode ser compreendido, conforme lição de Cleber Masson (Direito penal esquematizado, v. 3, p. 330), como “[…] todo material produzido em razão da intervenção humana, resultante de qualquer processo ou atividade, para ser realizado ou ingerido por um número indeterminado de pessoas”.

Quando da indicação do objeto material da conduta, o legislador cometeu um equívoco, porque não delimitou quais seriam as espécies de produtos destinados ao consumo que dariam ensejo à configuração do crime em tela. É notório que o direito penal é incompatível com a interpretação extensiva, sendo, portanto, inadmissível o entendimento defendido por alguns autores, segundo o qual o tipo engloba qualquer produto destinado ao consumo, seja ele de natureza alimentícia, medicinal ou de qualquer outra natureza, como brinquedos, roupas ou calçados.

Defendemos a posição de que só serão abarcados pelo tipo em análise os produtos cuja realização de uma das modalidades de fraude previstas no tipo penal enseje um prejuízo ao bem jurídico penal objeto de proteção no presente capítulo do CP: a saúde pública.

Qualquer outra modalidade de fraude poderá ser punida em conformidade com preceitos penais específicos, ou, em respeito ao direito penal de ultima ratio, em conformidade com a legislação administrativa ou consumerista vigente no nosso ordenamento jurídico.

1.4. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo é o dolo, revelado na vontade e na consciência por parte do agente de empregar qualquer das substâncias indicadas no tipo penal. Não há exigência de elemento subjetivo especial, portanto, trata-se de dolo genérico.

Não prevê a lei a modalidade culposa.

1.5. Consumação e tentativa

O crime em análise restará configurado com o efetivo emprego das substâncias indicadas, independentemente da obtenção de qualquer resultado previsto em lei.

Trata-se, portanto, de crime formal.

A tentativa é perfeitamente cabível, vez que a conduta admite fracionamento, portanto, plurissubsistente.

Ademais, constitui-se como crime de perigo abstrato, vez que a extração da situação de perigo não fica claramente evidenciada.

1.6. Classificação

Crime comum, formal, doloso, vago, comissivo (em regra), admite tentativa, plurissubsistente, de perigo abstrato.

Produto ou substância nas condições dos dois artigos anteriores

Art. 276. Vender, expor à venda, ter em depósito para vender ou, de qualquer forma, entregar a consumo produto nas condições dos arts. 274 e 275:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

Pena com redação dada pela Lei n. 9.677, de 02.07.1998.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado é a saúde pública, inerente à preservação da saúde de um indeterminado número de pessoas que possam ter acesso ao consumo de produtos eivados pelas irregularidades mencionadas nos arts. 274 e 275.

1.2. Sujeitos

Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime, ainda que não seja comerciante. O sujeito passivo é a coletividade e, eventualmente, a pessoa sujeita ao consumo do produto irregular.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

As condutas previstas no tipo penal são “vender” (alienar ou ceder por preço certo), “expor à venda” (exibir um bem com a intenção de aliená-lo), “ter em depósito para vender” (armazenar um bem com a intenção de aliená-lo no futuro) e “entregar a consumo” (transferir um bem a terceiro para utilização). É um tipo misto alternativo, uma vez que a prática de mais de uma conduta a respeito do mesmo objeto material configura um único delito. Trata-se, ainda, de crime remetido, uma vez que as condutas descritas devem se reportar necessariamente a produtos dotados das irregularidades mencionadas nos arts. 274 e 275 do CP.

1.4. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo é o dolo, genérico em relação às condutas “vender”, “expor à venda” e entregar a consumo” e específico em relação à conduta de “ter em depósito para vender”, uma vez que esta última exige a intenção de aliená-lo, não bastando o simples depósito. Exige-se também que o agente tenha consciência de que o produto se encontra nas condições do art. 274 ou do art. 275 do CP. Não se admite a modalidade culposa.

1.5. Consumação e tentativa

O crime em análise se consuma no momento em que o agente pratica qualquer das condutas descritas em relação a produto nas condições do art. 274 ou do art. 275 do CP, sendo irrelevante o consumo efetivo ou a superveniência de dano a terceiro. Em relação às condutas “vender” e “entregar a consumo” o crime é instantâneo; nas modalidades “expor à venda” e “ter em depósito para vender” é permanente, perdurando enquanto não cessar a exposição ou o depósito.

1.6. Classificação

Crime comum, formal, de perigo comum e abstrato, de forma livre, instantâneo (nas modalidades “vender” e “entregar a consumo”) ou permanente (nas modalidades “expor à venda” e “ter em depósito para vender”), em regra comissivo, unissubjetivo e em regra plurissubsistente.

Substância destinada à falsificação

Art. 277. Vender, expor à venda, ter em depósito ou ceder substância destinada à falsificação de produtos alimentícios, terapêuticos ou medicinais:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

Artigo com redação dada pela Lei n. 9.677, de 02.07.1998.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado é a saúde pública, inerente à preservação da saúde de um indeterminado número de pessoas que possam ter acesso a produtos falsificados.

1.2. Sujeitos

Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime, ainda que não seja comerciante. O sujeito passivo é a coletividade e, eventualmente, a pessoa sujeita ao consumo de produtos falsificados.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

As condutas previstas no tipo penal são “vender” (alienar ou ceder por preço certo), “expor à venda” (exibir um bem com a intenção de aliená-lo), “ter em depósito” (armazenar um bem) e “ceder” (transferir um bem a terceiro). O artigo se destina à incriminação de atos preparatórios à consumação dos crimes dos arts. 272 e 273 do CP.

É um tipo misto alternativo, uma vez que a prática de mais de uma conduta a respeito do mesmo objeto material configura um único delito. Trata-se, ainda, de crime remetido, uma vez que as condutas descritas devem se reportar necessariamente a substâncias destinadas à falsificação de produtos alimentícios (art. 272), terapêuticos ou medicinais (art. 273).

1.4. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo é o dolo genérico em relação às quatro condutas, sendo imprescindível que o agente tenha consciência de que a substância se destina à falsificação de produtos alimentícios, terapêuticos ou medicinais. Não se admite a modalidade culposa.

1.5. Consumação e tentativa

O crime em análise se consuma no momento em que o agente pratica qualquer das condutas descritas em relação a substância destinada à falsificação de produtos alimentícios, terapêuticos ou medicinais, sendo irrelevante o uso efetivo da substância ou a superveniência de dano a terceiro. Em relação às condutas “vender” e “ceder” o crime é instantâneo; nas modalidades “expor à venda” e “ter em depósito” é permanente, perdurando enquanto não cessar a exposição ou o depósito.

1.6. Classificação

Crime comum, formal, de perigo comum e abstrato, de forma livre, instantâneo (nas modalidades “vender” e “ceder”) ou permanente (nas modalidades “expor à venda” e “ter em depósito”), em regra comissivo, unissubjetivo e em regra plurissubsistente.

Outras substâncias nocivas à saúde pública

Art. 278. Fabricar, vender, expor à venda, ter em depósito para vender ou, de qualquer forma, entregar a consumo coisa ou substância nociva à saúde, ainda que não destinada à alimentação ou a fim medicinal:

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Modalidade culposa

Parágrafo único. Se o crime é culposo:

Pena – detenção, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado é a saúde pública, inerente à preservação da saúde de um indeterminado número de pessoas que possam ter acesso a produtos nocivos à saúde pública, ainda que sem finalidade alimentar ou medicinal. Vale ressaltar que se a coisa ou substância nociva também é qualificada como droga – isto é, substância ou produto passível de causar dependência – por lei ou ato administrativo, incidirá o art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas) em vez deste artigo.

1.2. Sujeitos

Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime, ainda que não seja comerciante. O sujeito passivo é a coletividade e, eventualmente, a pessoa sujeita ao consumo da substância nociva.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

As condutas previstas no tipo penal são “fabricar” (produzir, criar), “vender” (alienar ou ceder por preço certo), “expor à venda” (exibir um bem com a intenção de aliená-lo), “ter em depósito para vender” (armazenar um bem com a intenção de aliená-lo no futuro) e “entregar a consumo” (transferir um bem a terceiro para utilização). É um tipo misto alternativo, uma vez que a prática de mais de uma conduta a respeito do mesmo objeto material configura um único delito.

1.4. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo do caput é o dolo, genérico em relação às condutas “fabricar”, “vender”, “expor à venda” e entregar a consumo” e específico em relação à conduta de “ter em depósito para vender”, uma vez que esta última exige a intenção de aliená-lo, não bastando o simples depósito. Exige-se também que o agente tenha consciência de que a coisa ou substância é nociva à saúde. O crime admite a modalidade culposa em seu parágrafo único.

1.5. Consumação e tentativa

O crime em análise se consuma no momento em que o agente pratica qualquer das condutas descritas no caput em relação à coisa ou substância nociva à saúde, sendo irrelevante o consumo efetivo ou a superveniência de dano a terceiro. Exige-se, porém, que a coisa ou substância seja efetivamente nociva à saúde humana, de modo que a conduta do agente gera perigo concreto. Em relação às condutas “fabricar”, “vender” e “entregar a consumo” o crime é instantâneo; nas modalidades “expor à venda” e “ter em depósito para vender” é permanente, perdurando enquanto não cessar a exposição ou o depósito.

1.6. Classificação

Crime comum, formal, de perigo comum e concreto, de forma livre, instantâneo (nas modalidades “fabricar”, “vender” e “entregar a consumo”) ou permanente (nas modalidades “expor à venda” e “ter em depósito”), em regra comissivo, unissubjetivo e em regra plurissubsistente.

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Julgados

Comercialização de medicamento de origem estrangeira

Penal. Comercialização de medicamento de origem estrangeira. Cytotec. Art. 278 do CP. Competência estadual. Crime de descaminho. Art. 334 do CP. Conexão instrumental. Inexistência. 1. Investigação que culminou na denúncia dos corréus na Justiça Estadual, pelo delito de comercialização de medicamento de origem estrangeira (art. 278, CP), e cisão do feito quanto ao delito de manutenção em depósito de outras mercadorias estrangeiras (art. 334, CP) para a Justiça Federal. 2. Não se configura o delito de contrabando especializado (art. 273, CP), de competência federal, quando ausente comprovação da internalização dos medicamentos por parte dos réus (precedente). 3. Inexistência de elementos hábeis nos autos a afirmar a conexão instrumental dos delitos de competência estadual e federal, mostrando-se inaplicável a Súmula N. 122 do STJ. (TRF-4ª Região, RESE n. 2002.70.01.029764-8/PR, 7ª T., rel. Juiz federal Tadaaqui Hirose, j. 07.11.2006, DJ 22.11.2006)

Substância avariada

Art. 279. (Revogado pela Lei n. 8.137, de 27.12.1990.)

Medicamento em desacordo com receita médica

Art. 280. Fornecer substância medicinal em desacordo com receita médica:

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, ou multa.

Modalidade culposa

Parágrafo único. Se o crime é culposo:

Pena – detenção, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado é a saúde pública, inerente à preservação da saúde de um indeterminado número de pessoas que possam ter acesso indevido a medicamentos em desacordo com a necessária prescrição médica. Vale ressaltar que se a substância medicinal também é qualificada como droga – isto é, substância ou produto passível de causar dependência – por lei ou ato administrativo, incidirá o art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas) em vez deste artigo.

1.2. Sujeitos

Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime, ainda que não seja médico, farmacêutico ou comerciante. O sujeito passivo é a coletividade e, eventualmente, a pessoa sujeita ao consumo da substância fornecida em desacordo com a receita médica.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

A conduta prevista no tipo penal é “fornecer” (entregar a alguém, ou permitir-lhe o acesso) substância medicinal em desacordo com receita médica. Por substância medicinal é de se entender não só o medicamento, tal como definido pelo art. 4°, II, da Lei n. 5.991/73, mas toda e qualquer substância utilizada para a cura, prevenção ou tratamento de doenças ou patologias em geral.

A expressão “receita médica”, por sua vez, é elemento normativo do tipo, e compreende a prescrição feita por escrito a pessoa determinada por profissional habilitado em Medicina, regularmente inscrito como tal em Conselho Regional de Medicina. Assim, não há crime no fornecimento de substância medicinal em desacordo com receitas emitidas por outros profissionais da área de saúde, a exemplo dos dentistas e das parteiras, em razão da redação taxativa do tipo.

O desacordo entre a receita médica e a substância efetivamente fornecida pode se dar em razão da espécie (fornecer medicamento diverso do que foi prescrito), quantidade (fornecer mais do que o prescrito) e qualidade (fornecer medicamento cujo princípio ativo apresenta dosagem diversa do que foi prescrito). Fornecer medicamento similar (art. 3°, XX, Lei n. 6.360/76) ou genérico (art. 3°, XXI, Lei n. 6.360/76) não caracteriza o delito, desde que a única divergência em relação à prescrição seja o nome comercial ou marca.

1.4. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo do caput é o dolo na sua forma genérica, sendo irrelevante a finalidade do agente ao fornecer a substância. Para o enquadramento neste crime, porém, é preciso que o agente não tenha por fim causar lesão a outro bem jurídico além da saúde pública; caso contrário, aplicar-se-á o princípio da consunção (se houver animus necandi no fornecimento da substância, por exemplo, o presente crime será absorvido pelo art. 121, § 2°, III, CP). O crime admite a modalidade culposa em seu parágrafo único.

1.5. Consumação e tentativa

O crime em análise se consuma no momento em que o agente fornece a substância, sendo irrelevante o consumo efetivo ou a superveniência de dano a terceiro. O crime se considera consumado ainda que o terceiro a quem foi fornecida a substância, além de não sofrer dano, tenha uma melhora na sua saúde, uma vez que é abstrato o perigo decorrente da inobservância dos termos da receita médica. Admite-se a tentativa, uma vez que o fornecimento pode ser interrompido por circunstâncias alheias à vontade do agente.

1.6. Classificação

Crime comum, formal, de perigo comum e abstrato, de forma livre, instantâneo, em regra comissivo, unissubjetivo e em regra plurissubsistente.

Art. 281. (Revogado pela Lei n. 6.368, de 21.10.1976.)

Exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica

Art. 282. Exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem autorização legal ou excedendo-lhe os limites:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

Parágrafo único. Se o crime é praticado com o fim de lucro, aplica-se também multa.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado é a saúde pública, inerente à preservação da saúde de um indeterminado número de pessoas que possam sofrer danos pelo exercício indevido de profissões relacionadas à saúde. O art. 5°, XIII, da CF prevê a liberdade de trabalho, ofício ou profissão como regra geral, mas também estabelece que a lei pode definir requisitos para o desempenho de atividades específicas. Tal é o caso das profissões contempladas neste tipo penal.

1.2. Sujeitos

Em relação ao exercício sem autorização legal, qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime; já no exercício além dos limites funcionalmente definidos para a profissão, tem-se de crime próprio: somente o médico, dentista ou farmacêutico pode praticá-lo. O sujeito passivo é a coletividade e, eventualmente, a pessoa atendida pelo agente em condição irregular.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

A conduta descrita no tipo é “exercer” (praticar, desempenhar ou atuar) a profissão de médico, dentista ou farmacêutico de modo ilegal. O verbo “exercer” sinaliza que a conduta do agente deve ser habitual, exigindo-se a reiteração de atos próprios da profissão irregularmente desempenhada pelo agente. O exercício ilegal pode ocorrer de duas formas: quando o sujeito exerce, ainda que gratuitamente, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem autorização legal para tanto; ou quando ele a exerce, ainda que gratuitamente, além dos limites funcionais definidos para a profissão.

A exigência de autorização legal para as profissões elencadas representa um elemento normativo do tipo: o sujeito não está autorizado a exercer a profissão por falta de capacidade profissional (p. ex.: ausência de titulação acadêmica que seja requisito obrigatório da profissão) ou legal (p. ex.: ausência de registro do sujeito perante o órgão de classe, ainda que dotado de capacidade profissional). Já em relação à extrapolação dos limites, trata-se de lei penal em branco homogênea: deve-se verificar os requisitos previstos em lei para se constatar o exercício além do quanto autorizado (p. ex.: médico pediatra que realiza cirurgias cardíacas).

1.4. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo é o dolo genérico em relação tanto ao exercício sem autorização legal quanto ao exercício além dos limites funcionais, sendo imprescindível que o agente tenha consciência de sua situação irregular. Não se admite a modalidade culposa.

1.5. Qualificadora

Se o crime do art. 282 é praticado com o objetivo de lucro, incide a forma qualificada do parágrafo único com a cumulação de multa. A forma qualificada também é de menor potencial ofensivo, uma vez que não há alteração nas penas previstas no caput.

1.6. Consumação e tentativa

O crime se consuma com a prática reiterada de atos próprios da profissão indevidamente exercida pelo agente, ainda que de tais atos não sobrevenha qualquer resultado naturalístico, lesivo a terceiros ou não. Por se tratar de crime formal, o entendimento majoritário é de que não se admite a tentativa neste crime.²⁵

1.7. Classificação

Crime comum (“exercer a profissão sem autorização legal”) ou próprio (“exercer a profissão excedendo-lhe os limites”), formal, habitual, de perigo comum e abstrato, de forma livre, instantâneo, em regra comissivo, unissubjetivo e em regra plurissubsistente.

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Julgados

Exercício ilegal da medicina. Configuração

Penal e processual penal. Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. Exercício ilegal da medicina. Tráfico de drogas. Trancamento da ação penal quanto ao crime do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Impossibilidade. Substâncias prescritas previstas na Portaria n. 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (SVS/MS) na lista “C1” que trata das substâncias sujeitas a controle especial e que de acordo com os arts. 1°, parágrafo único, e 66, caput, ambos da Lei n. 11.343/2006 são consideradas drogas. Prescindibilidade de realização de exame pericial para a constatação de que tais substância podem causar dependência. Dado verificado a partir da mera constatação de que tais substâncias encontram-se elencadas na referida listagem administrativa. Possibilidade de concurso formal entre os crimes previstos no art. 282 do CP e no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Precedente desta Corte. […] VII – O tipo penal previsto no art. 282 do CP (exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica) pune a conduta daquele que sem autorização legal, é dizer, sem qualquer título de habilitação ou sem registro deste na repartição competente (Nélson Hungria in Comentários ao Código Penal – v. IX, Ed. Forense, 2ª ed., 1959, p. 145), ou ainda, exorbitando os limites desta, exerce, ainda que à título gratuito a profissão de médico, dentista ou farmacêutico. Trata-se de crime de perigo abstrato, habitual, que procura tutelar a saúde pública do dano que pode resultar do exercício ilegal e abusivo da medicina, bem como da arte dentária ou farmacêutica (Heleno Cláudio Fragoso in Lições de direito penal: Parte Especial – v. II, Ed. Forense, 1ª ed., 1989, p. 275) cuja prática em concurso formal com o delito de tráfico de drogas é perfeitamente possível. VIII – Não existe a vinculação necessária, que se pretende estabelecer, da prática do crime previsto no art. 282 do CP com o crime de tráfico de drogas. De fato, não se exige para a configuração do crime de exercício ilegal da medicina que o agente prescreva substância tida pela legislação como droga para os fins da Lei n. 11.343/2006. O vulgar exercício da medicina por parte daquele que não possui autorização legal para tanto é suficiente para a delimitação do tipo em destaque. Se o agente ao exercer irregularmente a medicina ainda prescreve droga, resta configurado, em tese, conforme já reconhecido por esta Corte em outra oportunidade (HC n. 9.126/GO, 6ª T., rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 13.08.2001) o concurso formal entre o art. 282 do CP e o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Habeas corpus denegado. Cassada a medida liminar anteriormente concedida. (STJ, HC n. 139.667/RJ, 5ª T., rel. Min. Felix Fischer, j. 17.12.2009, DJ 01.02.2010)

3. OBSERVAÇÕES

3.1. Exercício ilegal e exclusão da tipicidade

Não se reconhece a tipicidade para o presente delito quando ausente o dolo do agente, tal como ocorre na prática, ainda que reiterada, de atos de auxílio a enfermos no âmbito doméstico ou familiar (p. ex.: mãe que habitualmente ministra xaropes ou chás caseiros a seu filho para cura de enfermidades).

3.2. Exercício ilegal e exclusão de ilicitude

Atua em estado de necessidade (CP, arts. 23, I, e 24) a pessoa que, sem estar devidamente habilitada para o exercício da profissão, desempenha atividade inerente às profissões de médico, dentista ou farmacêutico na ausência de tais profissionais, fazendo-o para preservar direito alheio cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se em situação de perigo atual, que não provocou por sua vontade nem podia de outro modo evitar.

3.3. Falsificação de documento público e exercício ilegal

Eventual falsidade documental ou uso de documento falso praticada com o fim de assegurar o exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica fica absorvida pelo presente delito por se tratar de meio de execução para a prática do crime contra a saúde pública.

Charlatanismo

Art. 283. Inculcar ou anunciar cura por meio secreto ou infalível:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado é a saúde pública, inerente à preservação da saúde de um indeterminado número de pessoas que possam sofrer danos pelo anúncio de falsas curas, o qual pode induzi-las a dispensar o devido atendimento médico.

1.2. Sujeitos

Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime. O sujeito passivo é a coletividade e, eventualmente, a pessoa sujeita a erro pelo anúncio ou inculca da cura por método secreto ou infalível.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

As condutas descritas no tipo são “inculcar” (sugerir, propor, aconselhar) e “anunciar” (propagandear, noticiar, divulgar por quaisquer meios) tratamento de doença mediante cura secreta ou infalível. Por cura secreta entende-se o tratamento de doença mediante a utilização de procedimentos ignorados pela Medicina, enquanto a cura infalível é aquela que o sujeito afirma ser dotada de eficácia plena, sendo supostamente capaz de restabelecer a saúde do paciente de modo inafastável.

Vale ressaltar que a ilicitude das condutas reside, por um lado, no segredo quanto aos meios empregados na cura, à margem das ciências médicas; de outro, na suposta infalibilidade, uma vez que mesmo procedimentos médicos reconhecidamente eficazes não são tidos como infalíveis.

1.4. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo é o dolo genérico, independentemente de qualquer finalidade específica. É imprescindível que o sujeito tenha ciência da inidoneidade do meio secreto ou infalível por si inculcado ou anunciado. Não se admite a modalidade culposa.

1.5. Consumação e tentativa

A consumação se dá com o ato de inculcar ou anunciar a cura por meio secreto ou infalível, sendo irrelevante se terceiro se submete ao tratamento proposto pelo agente. A tentativa é, em tese, possível: se a inculca ou o anúncio não chega ao conhecimento de terceiros por circunstâncias alheias à vontade do agente, é de se reconhecer a forma tentada.

1.6. Classificação

Crime comum, formal, de perigo comum e abstrato, de forma livre, instantâneo, em regra comissivo, unissubjetivo e em regra plurissubsistente.

2. OBSERVAÇÕES

2.1. Charlatanismo e exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica

Embora as condutas descritas nos arts. 282 e 283 sejam bastante próximas em determinados contextos fáticos, há diferenças relevantes entre os dois crimes. O charlatanismo é crime instantâneo e nele o agente tem prévio conhecimento da ineficácia da suposta cura inculcada ou anunciada, enquanto no exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica exige-se a habitualidade do agente, o qual em regra confia na sua própria habilidade e acredita na eficácia do tratamento por si ministrado.

Curandeirismo

Art. 284. Exercer o curandeirismo:

I – prescrevendo, ministrando ou aplicando, habitualmente, qualquer substância;

II – usando gestos, palavras ou qualquer outro meio;

III – fazendo diagnósticos:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

Parágrafo único. Se o crime é praticado mediante remuneração, o agente fica também sujeito à multa.

1. COMENTÁRIO

1.1. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado é a saúde pública, inerente à preservação da saúde de um indeterminado número de pessoas que possam sofrer danos pelo emprego de curas estranhas à ciência médica e potencialmente ineficazes, o qual impede ou retarda o tratamento correto do enfermo por profissional habilitado.

1.2. Sujeitos

Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime. O sujeito passivo é a coletividade e, eventualmente, a pessoa sujeita aos procedimentos descritos no artigo.

1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo

A conduta descrita no tipo é “exercer” (praticar, desempenhar ou atuar) o curandeirismo por meio das atividades descritas nos incisos I a III. Entende-se por curandeirismo a atividade destinada ao restabelecimento da saúde de outrem por quem não possui a capacidade (técnica ou legal) ou o poder de fazê-lo. O curandeiro é usualmente um indivíduo sem idoneidade técnica ou profissional para o fim almejado, que confia em meios mágicos ou sobrenaturais para alcançar resultados próprios da ciência médica.

O verbo “exercer” sinaliza que a conduta do agente deve ser habitual, exigindo-se a reiteração dos atos próprios da condição de curandeiro definidos pelo tipo, a saber: a) prescrever (receitar, indicar, recomendar); ministrar (entregar a consumo) ou aplicar (utilizar no corpo de outrem) qualquer substância de origem vegetal, animal ou mineral, ainda que sem nocividade à saúde humana; b) usar gestos (movimentos corporais destinados a expressar uma ideia, sentimento ou manifestação de vontade), palavras (elementos de comunicação interpessoal mediante linguagem escrita ou falada) ou qualquer outro meio (atos análogos aos gestos e às palavras); c) fazer diagnósticos (ato privativo do médico pelo qual se dá a constatação de doença ou enfermidade a partir da análise de seus sintomas ou sinais característicos). Ao praticar qualquer das condutas descritas, o curandeiro acaba por retardar a cura ou tratamento de uma doença, colocando em risco a vida e a integridade física de terceiros.

1.4. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo é o dolo genérico, independentemente de qualquer finalidade específica. É irrelevante a eventual crença do agente na eficácia dos procedimentos por si adotados. Não se admite a modalidade culposa.

1.5. Consumação e tentativa

O crime se consuma com a prática reiterada dos atos descritos nos incisos I a III do art. 284, ainda que de tais atos não sobrevenha qualquer resultado naturalístico, lesivo a terceiros ou não. Havendo mais de uma conduta no mesmo contexto fático é de se reconhecer um único crime, em especial pela exigência da habitualidade. Por se tratar de crime formal, o entendimento majoritário é de que não se admite a tentativa neste crime.²⁶

1.6. Forma qualificada

Se o crime do art. 284 é praticado com o objetivo de lucro, incide a forma qualificada do parágrafo único com a cumulação de multa. A forma qualificada também é de menor potencial ofensivo, uma vez que não há alteração nas penas previstas no caput.

1.7. Classificação

Crime comum, formal, habitual, de perigo comum e abstrato, de forma vinculada, instantâneo, em regra comissivo, unissubjetivo e em regra plurissubsistente.

1.8. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada, principalmente por tratar-se de crime no qual a coletividade figura como sujeito passivo da conduta.

Válido ressaltar que, em conformidade com a pena disposta – detenção de seis meses a dois anos –, o referido crime será considerado de menor potencial ofensivo, de acordo com o disposto no art. 61 da Lei n. 9.099/95, e passível de aplicação de todas as medidas despenalizadoras dispostas nesta Lei.

O limite mínimo da pena em abstrato – seis meses – também torna a figura compatível com a suspensão condicional do processo, conforme previsão do art. 89 da Lei n. 9.099/95.

2. JURISPRUDÊNCIA

2.1. Julgados

Exercício ilegal de arte farmacêutica e curandeirismo. Concurso de crimes

Habeas corpus. Exercício ilegal de arte farmacêutica e curandeirismo. Laudo pericial. Exigência. Princípio do livre convencimento motivado (art. 158 c/c art. 167, CPP). Diversidade, independência e autonomia de condutas denunciadas. Bis in idem, concurso de crimes e consunção. Não configuração. […] Embora o curandeirismo seja prática delituosa típica de pessoa rude, sem qualquer conhecimento técnico-profissional da medicina e que se dedica a prescrever substâncias ou procedimentos com o fim de curar doenças, não se pode descartar a possibilidade de existência do concurso entre tal crime e o de exercício ilegal de arte farmacêutica, se o agente também não tem habilitação profissional específica para exercer tal atividade. Reconhecida a prática de duas condutas distintas e independentes, não há como se proclamar ilegal a condenação por cada uma delas, não se mostrando, in casu, ter havido bis in idem ou indevida atribuição de concurso de crimes, não cabendo, ainda, aplicação da consunção entre os delitos, tanto mais na estreita via do habeas corpus, por demandar incursão profunda e valorativa em seara fático-probatória. Habeas corpus denegado. (STJ, HC n. 36.244/DF, 5ª T., rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 22.02.2005)

3. OBSERVAÇÕES

3.1. Curandeirismo e liberdade religiosa

Diante da previsão do art. 5°, VI, da CF, o qual garante a liberdade de consciência e de crença, além do livre exercício dos cultos religiosos, atualmente é de se reconhecer que atos inerentes aos rituais religiosos (“passes” espíritas, benzeduras em cultos católicos ou afro-brasileiros, “descarregos” em cultos evangélicos neopentecostais etc.), ainda que praticados fora de ambientes de culto (em ambiente familiar ou doméstico, por exemplo), não são típicos para os fins do art. 284, uma vez que não há a intenção, ainda que remota, de colocar em risco a saúde pública. Eventuais abusos no exercício da liberdade religiosa, entretanto, podem ser objeto de responsabilidade penal por outras figuras típicas, conforme o resultado decorrente do abuso (lesões corporais, morte etc.).

3.2. Curandeirismo e charlatanismo

Há importantes distinções entre o charlatanismo (art. 283, CP) e o curandeirismo. No charlatanismo, o agente é um estelionatário que anuncia a cura de determinada enfermidade por meio secreto ou infalível, e o faz ciente da inidoneidade do procedimento proposto, enquanto no curandeirismo o agente se dedica a promover habitualmente a cura por métodos desprovidos de base técnico-científica, mas nos quais acredita e atribui eficácia. Ainda, o charlatanismo admite qualquer meio para o ludibrio de incautos, enquanto o curandeirismo somente se configura por meio das práticas elencadas nos incisos I a III do art. 284.

Forma qualificada

Art. 285. Aplica-se o disposto no art. 258 aos crimes previstos neste Capítulo, salvo quanto ao definido no art. 267.

1. COMENTÁRIO

O presente artigo estende aos crimes contra a incolumidade pública, excetuado o crime de epidemia (art. 267), a incidência das regras do art. 258 do CP. Como já visto, o art. 258 trata de causas de aumento da pena, ainda que incorretamente denominadas “formas qualificadas”.

Desse modo, e feita a ressalva quanto ao art. 267, se a prática de crime contra a incolumidade pública na forma dolosa resultar em lesão corporal de natureza grave ou gravíssima (art. 129, §§ 1° e 2°, CP), a pena privativa de liberdade será aumentada de metade; se resultar morte, a pena será aplicada em dobro. Exige-se, aqui, que o resultado se efetive a título de culpa.

Se a prática de crime contra a incolumidade pública na forma culposa resultar em lesão corporal leve, grave ou gravíssima (art. 129, caput e §§ 1° e 2°), a pena aumenta-se de metade; e, se resulta morte, aplica-se a pena cominada ao homicídio culposo, aumentada de um terço. Aqui também o resultado deve ser fruto de culpa do agente.