Incitação ao crime
Art. 286. Incitar, publicamente, a prática de crime:
Pena – detenção, de 3 (três) a 6 (seis) meses, ou multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem incita, publicamente, animosidade entre as Forças Armadas, ou delas contra os poderes constitucionais, as instituições civis ou a sociedade.
Parágrafo acrescentado pela Lei n. 14.197, de 01.09.2021.
1. COMENTÁRIO
1.1. Notas introdutórias
Ao tratarmos do delito tipificado no artigo acima, temos que ter em mente que o Título IX deste Codex faz referência aos crimes contra a paz pública.
Todavia, em códigos estrangeiros, como o Código Rocco, que vem a ser o código penal italiano, e na legislação penal argentina, o nomen iuris utilizado faz referência aos crimes contra a ordem pública.
Diferenciam-se estas formas de terminologia devido à ênfase que se aplica aos aspectos característicos destes delitos.
Quando se tutela a ordem pública, como fazem os já citados legisladores, buscam-se proteções para os aspectos objetivos dos delitos, compreendidos como o estado de vida pacífica entre os cidadãos.
Todavia, quando se é abordado o aspecto subjetivo da ordem pública em uma legislação penal, visa-se, com isso, a proteger o sentimento de paz e tranquilidade.
Países como a Suíça, o Uruguai, a França e o Brasil adotam a análise subjetiva dos delitos ora em estudo e assim utilizam a terminologia crimes contra a paz pública.
Como ministra o ensinamento de Magalhães Noronha: “São quase todos estes crimes atos preparatórios e a razão de puni-los está ou não no relevo que o legislador dá ao bem ameaçado ou porque sua frequência está a indicar a necessidade de repressão, em qualquer caso, em nome da paz social” (Direito penal, 1983, v. 4, p. 86).
O que se deve entender é que toda infração penal atenta contra a ordem pública, causando dano ou perigo de sua produção a bens e interesses indispensáveis à convivência social. Na diferenciação entre essas terminologias, Cezar Roberto Bitencourt em sua obra, colaciona da seguinte forma: “A locução ‘ordem pública’ por vezes é substituída por ordem jurídica, é utilizada com frequência para referir-se a outras instituições, sejam elas de natureza constitucional, política ou processual, como ocorre, por exemplo, com a propriedade privada, a prisão preventiva etc. Na realidade, estes crimes de incitação, apologia e quadrilha, atingem a ordem pública, assim como qualquer outro delito, sendo portanto incapaz, por isso mesmo, de identificar com precisão qual bem jurídico destinam-se a proteger” (Tratado de direito penal: Parte Especial, 2010, v. 4, p. 343).
Assim, passaremos a esmiuçar melhor o bem jurídico no tratamento individualizado dos crimes inseridos neste Título IX.
1.2. Objetividade jurídica
O bem jurídico tutelado neste delito é a paz pública.
Essa terminologia será empregada conforme já explanado na introdução deste Título.
Assim, paz pública é o sentimento coletivo de paz, segurança e confiança nas instituições governamentais, segurança essa garantida pelo ordenamento jurídico.
Todavia, não podemos levar em consideração tão somente essa definição. Entendemos que esse sentimento é, em verdade, uma opinião da população em relação a essa segurança, ou seja, aquela sensação de bem-estar, de proteção e de segurança em geral, que não deixa de ser, em outros termos, uma espécie de reforço ou fator a mais da própria segurança, qual seja, o de sentir-se seguro e protegido (BITENCOURT, op. cit., 2010, v. 4, p. 346).
Dessa forma, todo crime ofende a ordem pública, toda infração penal traz em si uma ofensa à paz pública independentemente da natureza do fato cometido e da espécie de bem jurídico especialmente atingido (ibidem, p. 346).
1.3. Sujeitos
Por não se exigir nenhuma qualidade ou condição especial do agente praticante do delito, qualquer pessoa pode ser sujeito ativo deste crime.
O sujeito passivo é eminentemente a coletividade e, em segundo plano, o Estado, que possui a obrigação de garantir a segurança e o estabelecimento do ordenamento jurídico.
Com a inserção do parágrafo único neste artigo, os sujeitos ativos não se alteram em relação ao caput.
No que tange ao sujeito passivo, há a inserção das Forças Armadas como agentes sofredores dos delitos e a sociedade de forma abrangente em segundo plano.
1.4. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo
Ao analisarmos a conduta nuclear do tipo penal descrito acima objeto deste estudo, verifica-se que o verbo inserido no tipo vem a ser o de “incitar”.
Incitar significa instigar, induzir, estimular, provocar, excitar publicamente a prática de um crime.
Verifica-se desnecessária a menção ao nome do delito, pois, como se descreve no tipo penal que a incitação vem a ser para a prática de um delito, de um crime. Observe que não se incluem, aqui, as contravenções penais ou os fatos considerados imorais.
Esta instigação deve ser feita para a prática de crimes determinados, não se punindo a instigação genérica, por esta ser vaga e não possuir eficácia ou idoneidade.
Um exemplo de instigação específica a crimes determinados seria instigar a realização de determinado roubo ou a certo homicídio, não se admitindo expressões genéricas.
A vontade de incitar alguém à prática de um crime deve ser clara e específica.
O tipo penal em análise contém, em sua descrição, a necessidade de o fato deve ser público, ou seja, a incitação a determinado crime deve ocorrer publicamente.
Essa elementar normativa do tipo, a publicidade do ato, é indispensável para a consecução da prática do ato, pois somente atingindo o maior número de pessoas possível é que caracteriza a ofensa a paz pública.
Nélson Hungria asseverava que “a nota essencial ou a condição sine qua non do crime é a publicidade: a incitação deve ser feita coram multis personis, isto é, deve ser percebida ou perceptível por indeterminado de pessoas” (apud BITENCOURT, op. cit., 2010, v. 4, p. 349).
Essa publicidade deve atingir um número indeterminado de pessoas, não se caracterizando a prática deste delito quando é realizado em uma reunião familiar ou de amigos em um determinado lugar.
E deve o agente se utilizar de um meio para a consecução da prática do delito que seja realmente capaz de atingir um número indeterminado de pessoas.
Conforme já mencionado anteriormente, a incitação deve atingir um número indeterminado de pessoas, porém, se essa incitação atingir somente uma determinada pessoa, não se aplica o disposto no tipo penal em análise, mas configura a participação no delito que o agente praticar.
Dessa forma, o agente não responde pela incitação e sim pelo crime cometido pelo agente determinado e incitado, na modalidade de concurso material, pela participação.
Se por ventura retirarmos o caráter público da incitação, a conduta deixa de ser considerada crime e volta a sua condição essencial de atos preparatórios, os quais não são puníveis pelo ordenamento penal.
Vide, nesse sentido, STF, HC n. 75.755/GO, 1ª T., rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 17.02.1998 (participação como modalidade de concurso de pessoas).
1.4.1. Da alteração legislativa – a inclusão do parágrafo único
Com o advento da Lei n. 14.197/2021, promulgada em 01.09.2021, a qual acrescenta o Título XII à Parte Especial do Código Penal, esta, além de trazer inúmeras alterações legislativas, apenas a título de comento, vem a ser a consagração dos crimes contra o Estado Democrático de Direito, rol de delitos que anteriormente não existia, e estes passaram a ser considerados infrações penais a partir de 01.01.2022.
A inserção legislativa desses dispositivos penais, trazidos à luz por essa nova lei, já foi amplamente comentada nesta obra como um todo, e ao que devemos nos atentar neste comento vem a ser a modificação do art. 286, com a inclusão do parágrafo único em seu bojo descritivo.
O legislador pátrio não necessitaria ter criado um parágrafo para a inserção do texto legal que ora se comenta, deveria simplesmente ter modificado o caput e ter abarcado as novas condutas descritivas as quais foram inseridas neste parágrafo, porém, essa foi a técnica utilizada pelo atual legislador; certo ou errado, é o que está posto em lei.
Quando o legislador menciona que “incorre na mesma pena quem incita, publicamente, animosidade entre as Forças Armadas, ou delas contra os Poderes constitucionais, as instituições civis ou a sociedade”, este mesmo inclui no rol do caput conceitos dúbios que podem levar à confusão quem analisa mais profundamente o texto legal.
Ocorre que, como já mencionado no item 1.4, a descrição típica da conduta nuclear do parágrafo único versa de forma equivocada seus conceitos, pois se incitar significa “induzir”, “provocar” a prática de um crime, não havia a necessidade de se incluir a palavra “publicamente”.
Conforme já exarado em missivas anteriores nos comentários deste artigo, a conduta central desse delito se versa quando este é praticado publicamente, não se punindo tal ato quando é desferido em uma reunião familiar ou até mesmo entre amigos em um determinado espaço.
Trazendo novamente os ensinamentos do mestre Hungria, já versados antes, a condição sem a qual não haveria a prática delituosa que se enquadra no parágrafo único do art. 286 vem a ser que a publicidade seja percebida ou perceptível a um número indeterminado de pessoas, não havendo, portanto, a necessidade de se colocar no texto legal que a conduta deva ser realizada publicamente.
O núcleo do tipo penal, já em seu âmago, traz essa característica que amplamente versamos no comentário a esse crime; assim, erra o legislador na construção da mudança legislativa do parágrafo único deste artigo.
Não bastasse um erro legislativo, o legislador incorre novamente em erro ao duplamente mencionar característica ínsita do verbo nuclear do tipo penal em comento. Trata-se do substantivo “animosidade”, colocado como adjetivo para superlativar a conduta do tipo penal.
Nítido se faz, como já se fez anteriormente em missivas acima, principalmente no item 1.4 deste comentário, toda vez que se ativa o núcleo do tipo penal exarado neste art. 286, já se tem consagrada nele mesmo a chama da animosidade, posto que quem incita algo já o faz com excitação, com um comportamento exaltado de quem busca a discussão. Não há nenhum sentido léxico na inserção do substantivo animosidade no texto legal, sendo que ele é núcleo do próprio verbo incitar.
Nota-se claramente um viés ideológico do texto legal em comento, ou seja, o parágrafo único do art. 286, pois, além da enfatização de termos desnecessários à construção do tipo penal, o mesmo dispositivo consagra como sujeitos passivos do delito capitulado acima as Forças Armadas, os Poderes constitucionais, as instituições civis e a sociedade como um todo.
Trato o parágrafo acima dessa forma, posto que a lei nova, de n. 14.197/2021, revogou a Lei n. 7.170/83, também conhecida como Lei de Segurança Nacional, que estabelecia os crimes contra a segurança nacional e a ordem pública e social, e em seu lugar inseriu o Título XII no Codex Criminal Pátrio e o nomeia como “Crimes contra o Estado Democrático de Direito”.
Cristalino se faz, portanto, que o sujeito ativo desse delito consagrado no parágrafo único somente consegue seu intento ao incitar que há animosidade entre as Forças Armadas, ou seja, que a Marinha, o Exército e a Aeronáutica, por meio de um instigador, criem um conflito entre si. E em seguida, na segunda parte do parágrafo único deste artigo, o legislador trata da incitação das Forças Armadas em face dos Poderes constitucionais, das instituições civis e da sociedade. Nesse caso, o sujeito ativo do tipo penal em comento incitaria as Forças Armadas a ferirem os dispositivos da Carta Magna a, por exemplo, fecharem o Congresso Nacional e decretarem uma ditadura no país.
Apenas a título de comentário, diversas turbas reuniam-se em vários locais do país no período eleitoral de 2018 e logo após a vitória do candidato eleito para requererem o retorno do Ato Institucional n. 5, principal instrumento repressor e medida máxima da ditadura, o qual fechou o Congresso Nacional e todos os direitos e garantias constitucionais vigentes em 13 de dezembro de 1968.
Outro exemplo que o tipo penal abarcaria seria a incitação das Forças Armadas em face das instituições civis ou a sociedade. No parágrafo acima, encontramos mais uma aberratio legis realizada pelo Poder Legislativo, que coloca instituições civis e sociedade como sendo entes dissociativos e completamente distantes entre si.
De fato, quando tratamos do conceito de sociedade, evocamos os ensinamentos do Émile Durkheim, segundo os quais o ser humano estaria subordinado a uma série de regras e costumes sociais que deveria seguir, sob pena de sanção em caso de desobediência.
Assim, sociedade é um conjunto de pessoas sujeitas a uma organização social, leis e instituições que regulam a vida da comunidade. Sociedade é a parte da totalidade da vida social do ser humano, é a interligação dos indivíduos que dependem uns dos outros na execução de suas funções.
Ao mencionar instituições civis, o legislador não se atentou que se trata de um conceito vago, pois definem-se instituições como um conjunto de regras formais ou informais que determinam o comportamento social para que se viva inserido em uma sociedade.
Quando tratamos de instituições civis, remete-se ao conceito de conjunto de regras da sociedade civil como um todo, e enfatizar tal assunto em um parágrafo único, sendo que seu bojo já abordara a Carta Magna, não faz sentido. O que o legislador quis evocar com esses escritos foi a enfatização das Forças Armadas como sujeitos desse delito.
Outro ponto a se destacar neste parágrafo único é o fato de a incitação ter como sujeito passivo as Forças Armadas, pois o ato de incitar seria entre as Forças maiores militares ou fica consagrado que também é delito se incitar os militares a praticarem delitos contra a República e a sociedade de uma forma geral.
Apenas por amor ao argumento, reiterando o comentado acima, não havia a necessidade da criação legislativa, sendo somente preciso, se fosse o caso, a modificação do caput para a inserção das Formas Armadas como sujeitos passivos do crime.
1.5. Elemento subjetivo
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, sempre representado pela vontade clara e cristalina da prática do delito descrito no artigo, ou seja, a vontade de incitar, de estimular a prática de um delito, tendo o agente a consciência de que esse fato se dirige a um número indeterminado de pessoas. Não se admite a modalidade culposa para este delito.
1.6. Consumação e tentativa
Consuma-se este crime com a simples incitação pública, desde que esta seja perceptível por um número indeterminado de pessoas. Por ser um delito de mera atividade não é necessário que o delito incitado seja efetivamente praticado.
Admite-se a tentativa quando o meio para a incitação pública for a forma escrita. Um exemplo é a preparação de cartazes, mas outras pessoas, por circunstâncias alheias a vontade do agente, não leem os dizeres.
1.7. Classificação
Comum, formal, comissivo, de forma livre, instantâneo, de perigo comum abstrato, unissubjetivo, plurissubsistente e vem a ser um crime subsidiário.
2. JURISPRUDÊNCIA
2.1. Julgados
Instigação e induzimento ao uso de entorpecentes
Instigação e induzimento ao uso de entorpecentes. Hipótese na qual o impetrante alega a inépcia da exordial oferecida contra o réu, denunciado por instigação e induzimento ao uso de entorpecentes e associação para o tráfico, pois, na qualidade de cantor de funk, teria instigado e induzido o uso de substâncias ilícitas, especialmente as comercializadas pela facção criminosa da qual seria membro. Embora não se exija a descrição pormenorizada das condutas do agente, isso não significa que o órgão acusatório pode oferecer denúncia sem a devida descrição dos fatos, como no caso dos autos, em que a acusação nem sequer transcreveu trechos das músicas que fariam apologia ao crime, não tendo, ainda, demonstrado de que forma o réu teria concorrido para a divulgação das músicas na rede mundial de computadores. (STJ, HC n. 63.966/RJ, rel. Min. Gilson Dipp, j. 24.04.2007)
3. OBSERVAÇÕES
3.1. Lei de Segurança Nacional
Quando a incitação obtiver conotação política, o agente poderá responder pelas praticas do crime descrito no art. 23 da Lei n. 7.170/83 (revogada pela Lei n. 14.197/2021).
3.2. Código Penal Militar
O crime de incitamento também esta previsto no CPM em seu art. 155.
3.3. Código Brasileiro de Telecomunicações
Responde pelas penas também da Lei n. 4.117/62, o agente incitador por meio do disposto no art. 53, a a l.
3.4. Lei de Drogas
O agente que é incitador também responde pelas penas descritas na Lei n. 11.343/2006, de acordo com o art. 33, § 1°.
3.5. Crime de genocídio
Se a intenção do agente for a destruição de todo ou de uma parte de um grupo étnico ou racial ou religioso, responderá pelas penas impostas pelo art. 3° da Lei n. 2.889/56.
3.6. Crimes de preconceito racial
O agente incitador incorre nas penas previstas pela Lei n. 7.716/89, em seu art. 20, se a intenção do mesmo for incitar a respeito de discriminação ou preconceito racial, de cor, etnia, religião ou procedência nacional.
Apologia de crime ou criminoso
Art. 287. Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime:
Pena – detenção, de 3 (três) a 6 (seis) meses, ou multa.
1. COMENTÁRIO
1.1. Objetividade jurídica
O bem jurídico deste delito, como versado anteriormente, é a paz pública, ou seja, a ameaça ao sentimento coletivo de paz, tranquilidade e segurança garantido pelo ordenamento jurídico.
Essa ameaça não é apenas individual, mas também coletiva, por exemplo, a proteção à própria atividade estatal de assegurar o bem comum.
O ato de exaltar um criminoso ou uma prática criminosa, feito publicamente, além de moralmente reprovável, configura este delito.
Bitencourt, tem entendimento diverso do consagrado na doutrina dominante a respeito deste tema, versa que a conduta descrita no caput do artigo não gera alarde social, não reproduz nenhuma repercussão perturbadora, não passando de simples manifestação pacífica de um pensamento, por vezes, um desabafo, um exercício de liderança, e, na opinião deste autor, a coletividade aceita se quiser as palavras ditas pelo autor do fato (Tratado de direito penal: Parte Especial, 2010, v. 4, p. 355).
Discordamos dessa forma de pensar do nobre autor, e corroboram este pensamento Luiz Regis Prado, Cleber Masson e Rogério Greco (PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: Parte Especial: arts. 250 a 359-H, 2014, v. 3, p. 184; GRECO, Rogério. Curso de direito penal: Parte Especial, 2011, v. 4, p. 203; MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado, 2014, v. 3, p. 327.)
1.2. Sujeitos
O sujeito ativo deste crime pode ser qualquer pessoa, não havendo qualidade especial para tanto.
O sujeito passivo deste delito, como sempre neste Título, é a coletividade em geral em uma primeira análise e o Estado secundariamente, pois é este quem tem a obrigação de garantir a segurança e o bem-estar da população.
1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo
A conduta descrita no tipo penal em estudo consiste em fazer apologia publicamente de fato criminoso ou de autor de crime.
Apologia significa exaltar, elogiar, enaltecer, louvar, aprovar, defender, destacar.
Heleno Claudio Fragoso, em sua obra Lições de direito penal, já asseverava sobre a apologia, que o elogio e a exaltação do malefício ou do malfeitor “constituem estímulo e sugestão às vontades débeis e as pessoas propensas ao crime” (v. 2, p. 277).
Nucci menciona que fazer apologia não pode ser confundido com realizar a defesa de alguém, ou de alguma conduta ou defender alguém acusado de algum crime (Código Penal comentado, p. 918).
A exaltação, nesse caso, faz referência a crimes e fatos delituosos.
Não configura crime o elogio a fatos jurídicos praticados culposamente ou a contravenções ou a fatos futuros.
Os crimes aos quais se faz referência são os já praticados, ou seja, infrações penais já cometidas e não futuras infrações, conforme posicionamento de Magalhães Noronha: “A lei fala em fato criminoso, isto é, que se realizou ou aconteceu. Não fosse isso e, realmente, mínima seria a diferença entre esse crime e o antecedente. Mas assim não é. Enquanto o do art. 286 só pode ter por objeto um crime futuro, pois não se pode incitar ou instigar ao que já se consumou, o presente dispositivo alcança somente o crime praticado. É elogiando ou exaltando-o (fazendo apologia) que o agente indiretamente incita” (Direito penal, 1983, v. 4, p. 89).
No entanto, Nélson Hungria, discorda da posição de Noronha e entende que a apologia de crime alcança tantos os delitos praticados no passado como os do futuro, como a seguir veremos seu pensamento: “Em se tratando de apologia de ‘fato criminoso’ (que outra coisa não quer dizer senão crime, como deixa claro, aliás, a rubrica lateral do artigo), pouco importa que o mesmo seja considerado in concreto ou in abstrato, como episódio já ocorrido ou acontecimento futuro. A lei não distingue, nem podia distinguir. O alarma coletivo tanto pode ser provocado pela possibilidade de que o crime seja repetido por outrem, quanto, como é óbvio, pela possibilidade de que alguém tenha a iniciativa de praticá-lo” (Comentários ao Código Penal apud MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado, 2014, v. 3, p. 327).
Além dos caracteres já enunciados neste tipo penal, fundamental mesmo, além desta discussão, vem a ser a questão da elementar publicidade, ou seja, requer-se que o fato torne se público para um número indeterminado de pessoas, conforme já tratado no artigo anterior.
Damásio de Jesus ressalta que exige-se que o elogio feito pelo agente ao sujeito ativo do delito anteriormente realizado verse sobre a conduta criminosa deste e não sobre seus atributos morais ou intelectuais (Direito penal, v. 3, p. 410).
Torna-se fato atípico se o autor da incitação, no momento do elogio, trata da pessoa do criminoso, sobre sua vida humilde, sobre seu passado honesto.
O simples comentário sobre a situação jurídica de um criminoso, quanto ao enquadramento jurídico do fato imputado ao agente, também é fato atípico.
Este crime em análise pode ocorrer da mesma forma que a incitação, ou seja, por qualquer meio de consecução.
1.4. Elemento subjetivo
O tipo subjetivo neste delito é o dolo, e é representado pela vontade livre e consciente da prática do delito ou seja, vontade de fazer apologia de crime ou do autor de crime publicamente.
Não basta somente a vontade do agente em elogiar uma conduta criminosa ou um agente criminoso, este deve estar com uma vontade clara e inequívoca de exaltar uma futura prática criminosa e, além disso, deve estar ciente e consciente de que sua ação poderá ser percebida por um número indeterminado de pessoas, ou seja, volta-se a questão da publicidade já debatida anteriormente.
Assim, não há necessidade de qualquer elemento subjetivo especial do injusto.
Não existe previsão para a modalidade culposa.
1.5. Consumação e tentativa
Consuma-se o delito de apologia do crime com a exaração do nomen iuris deste tipo penal, ou seja, a apologia de um fato criminoso ou de um autor de crime, de forma pública, perceptível a um número indeterminado de pessoas.
Para a consumação desta infração penal necessita-se somente a ofensa constante no próprio elogio.
No tocante à tentativa, a doutrina diverge a este respeito, tanto que Bitencourt não admite a tentativa, pois não é juridicamente possível admitir uma tentativa de meros atos preparatórios (op. cit., 2010, v. 4, p. 363).
No entanto, Luiz Regis Prado, Rogério Greco, Magalhães Noronha e Cleber Masson (PRADO, op. cit., 2014, v. 3, p. 186; GRECO, op. cit., 2011, v. 4, p. 206; NORONHA, op. cit., apud PRADO, op. cit., 2014, v. 3, p. 186; MASSON, op. cit., 2014, v. 3, p. 330.) seguem no sentido contrário do pensamento de Bitencourt, quando afirmam que vem a ser admissível a tentativa de apologia de fato criminoso ou de autor de crime.
Versam os referidos autores que, dependendo do meio utilizado pelo agente para fazer a apologia de um fato criminoso ou de um autor de crime, é possível a tentativa; assim como entendem ser possível a tentativa no caso de um agente que está para distribuir panfletos em uma via pública e vem a ser detido ou do agente apologista que está para fixar cartazes e é preso.
1.6. Classificação
Crime comum, de forma livre, formal, comissivo, instantâneo, de perigo comum e concreto/abstrato (embora haja divergência na doutrina), unissubjetivo, unissubsistente, plurissubsistente, instantâneo, transeunte.
2. JURISPRUDÊNCIA
2.1. Julgados
Apologia de contravenção penal. Atipicidade
Apologia de crime ou criminoso. Contravenção penal. Paz pública. A denúncia deve descrever a infração penal, com todas as suas circunstâncias. No caso do art. 287, CP, indicar a conduta que elogia ou incentiva “fato criminoso”, ou “autor do crime”. A apologia de contravenção penal não satisfaz elemento constitutivo desse delito. Além disso, imprescindível registrar que a apologia se deu publicamente, isto é, dirigida ou presenciada por número indeterminado de pessoas, ou em circunstância em que a elas possa chegar a mensagem. Só assim será relatado o resultado (perigo a paz pública), juridicamente entendido como a probabilidade (perigo concreto) de o crime ser repetido por outrem, ou seja, estimular terceiros a delinquência. (STJ, RHC n. 4.660/RJ, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 05.09.1995)
No caso do art. 287, CP, indicar a conduta que elogia ou incentiva “fato criminoso”, ou “autor do crime”. A apologia de contravenção penal não satisfaz elemento constitutivo desse delito. (STJ, RHC n. 3.997/RJ, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 08.11.1994)
3. OBSERVAÇÕES
3.1. Lei de Segurança Nacional
Incorre nas penas do art. 22 da Lei n. 7.170/83, quem realiza apologia com conotações políticas, para a alteração da ordem política ou social (revogada pela Lei n. 14.197/2021).
3.2. Do concurso de crimes
No tocante a esta matéria em específico, mais uma vez a doutrina encontra-se dividida, não tornando pacífica a questão.
Rogério Greco e Bitencourt entendem pela inviabilidade da ocorrência do concurso de crimes, tanto formal quanto material, diante do argumento de que se o agente fizer apologia de mais de um fato criminoso ou a mais de um autor de crime, estará este agente delituoso cometendo um crime único, não se podendo falar em concurso de crimes.
Todavia, Regis Prado, Magalhães Noronha e Heleno Cláudio Fragoso já tratam o assunto em pauta de maneira diversa dos autores citados acima, sendo favoráveis pela ocorrência do concurso de crimes, tanto o formal como o material.
Argumentam os referidos autores dessa corrente doutrinária que, se há repetição do delito elogiado, pode haver concurso material; no entanto, o concurso será formal se o agente fizer apologia de vários delitos ou de vários autores (PRADO, op. cit. apud NORONHA, op. cit., 1983, v. 4, p. 87; HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal, 1959, v. IX, p. 173; FRAGOSO, Heleno Cláudio, op. cit., v. 2, p. 284).
Associação criminosa
Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.
Nomen juris, caput e pena com redação dada pela Lei n. 12.850, de 02.08.2013.
Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente.
Parágrafo com redação dada pela Lei n. 12.850, de 02.08.2013.
1. COMENTÁRIO
1.1. Objetividade jurídica
Com a mudança legislativa ocorrida em agosto de 2013, pela Lei n. 12.850/2013, o nomen iuris deste artigo alterou-se para “Associação criminosa”, ao invés de quadrilha ou bando.
A diferença é gritante nestes dois nomen iuris, pois debateu-se, durante muito tempo, a diferença entre quadrilha e bando e as dificuldades para configurá-las.
Esta modificação veio atender a um clamor da doutrina que há muito tempo vinha pedindo uma reforma deste instituto.
Uma das modificações legislativas propostas pela Lei n. 12.850/2013, no que tange a este artigo em questão, vem a ser o fato da modificação do número de integrantes para o cometimento da infração penal, ou seja, na associação criminosa agora bastam três pessoas para a configuração do tipo penal, diferentemente da definição anterior, que exigia a presença de, no mínimo, quatro pessoas.
Importante mencionarmos que essa modificação legislativa trouxe uma novatio legis in pejus, ou seja, essa alteração da lei não pode retroagir para prejudicar o réu. Portanto, se agentes delituosos praticaram um fato no qual somente três pessoas participaram e estas foram absolvidas por não se enquadrarem no tipo penal anterior, não podem ser prejudicadas pela nova definição legal.
Por ser uma aplicação mais gravosa da forma da lei, somente poderá entrar em vigor para delitos que foram cometidos após a sua promulgação.
Outra modificação legislativa ocorreu no parágrafo único deste artigo, pois na definição anterior, que tratava de quadrilha ou bando, a pena aplicava-se em dobro se esta quadrilha ou bando encontrava-se armado. Pela nova redação do art. 288, esta causa de aumento de pena foi reduzida para a metade da pena do caput se a associação criminosa encontrar-se armada.
No entanto, podemos verificar que houve o incremento do aumento de pena para a participação de criança ou adolescente nesta modalidade delituosa. O acréscimo da causa de aumento de 1/6 até a metade somente se aplicará aos delitos cometidos após a vigência desta nova lei, por ser medida mais gravosa, não devendo, portanto, retroagir para prejudicar o réu.
Outra modificação legislativa trazida a este novo art. 288 é a definição de “fim específico de cometer crimes”.
Essa modificação crucial no tipo penal, que gerou a necessidade da especificidade da conduta para o cometimento de crime, tornou-se o grande debate jurídico na Ação Penal n. 470, julgada pelo STF, processo conhecido também como “Mensalão”.
O bem jurídico tutelado neste delito, conforme já vimos tratando ao longo deste Título IX, é a paz pública, e sua definição já fora tratada nas explanações dos outros artigos.
1.2. Sujeitos
O sujeito ativo deste delito pode ser qualquer pessoa, independente de possuir qualquer situação fática ou jurídica.
Analisemos agora outros fatores desses sujeitos ativos, por exemplo, a participação de inimputáveis nas associações criminosas.
Com a nova definição legislativa, o número de componentes com o fim de cometer crimes foi reduzido de quatro para três, e, por ser qualquer pessoa detentora de qualidade para ingressar em uma associação criminosa, esta pode ser formada por um maior de idade e dois adolescentes, por exemplo.
Essa possibilidade existe frente à plurissubjetividade desse crime, que reclama uma necessidade plúrima de indivíduos para o cometimento da ação penal e, dessa forma, caracteriza o concurso necessário.
Mas o ingresso de crianças e adolescentes em uma associação criminosa deve ser observado com muita cautela, pois esse infantes devem estar em plena função de suas faculdades mentais e discernimento completo para entenderem o que estão fazendo.
Em uma associação criminosa na qual um dos membros é menor e os outros são menores, o maior de idade responde pelo crime do artigo em questão e os menores serão enquadrados pelo ECA.
Nesse delito em análise deve-se levar em consideração a associação de pessoas para o fim específico de cometimento de crimes na qual somente uma delas é conhecida.
Para que se possa enquadrar esta pessoa no cometimento desse delito, necessário se faz que, durante as investigações policiais, provas e evidências sejam elencadas para a comprovação de que este agente delituoso uniu-se a, pelo menos, mais outros dois agentes com o fim específico de cometimento de crimes.
Estas provas devem ser interceptações telefônicas, testemunhas, documentos, evidências que façam um liame entre o agente identificado na prática da conduta e outras pessoas com o mesmo fim específico.
Outra questão a ser levantada e que está gerando discussão na doutrina é o fato da possibilidade da participação, na modalidade de concurso de pessoas, no delito de associação criminosa.
Duas posições surgem neste debate sobre o assunto.
Aquele que concorre para o cometimento do crime de associação criminosa deve ser considerado autor do fato, pois figura como integrante dessa associação. Isso ocorre diante do caráter plurissubjetivo desse delito, já transcorrido anteriormente.
Outra posição é a de que é considerado partícipe do delito de associação criminosa aquele que concorre para a prática do crime sem que tenha praticado qualquer ato executório.
Para a caracterização desta participação em associação criminosa é necessário que esta pessoa seja diversa das outras três pessoas que associaram para a prática delituosa, e esta pessoa diversa deve ter a consciência clara e específica de que está auxiliando uma associação criminosa para que se configure esta modalidade de participação.
Dentro desta seara, outro ponto que chama a atenção é a necessidade de descrição de todos os detalhes da conduta de cada um dos membros da associação criminosa.
De acordo com o art. 5°, LV, da CF, para que se configure a ampla defesa dentro de um processo a denúncia deve contar todos os descritivos das condutas dos agentes delituosos para que a defesa dos acusados tenha ciência exata do que pode ser arguido em prol do réu.
Todavia, esse pensamento não vem a ser uma constante em nosso pretório excelso, posto que no entendimento dos ministros, tanto do STJ quanto do STF, a simples atribuição genérica dos fatos aos acusados na denúncia já é suficiente para que possam ser defendidos (STF, HC n. 87.463, 5ª T., rel. Min. Felix Fisher, j. 19.08.2008; STJ, HC n. 240.126, 5ª T., rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 18.02.2014).
Devemos nos atentar também ao fato de membros de associações criminosas quando da pratica específica de seus ilícitos penais, os fazerem em concurso de pessoas, concurso material e o ne bis in idem.
Duas posições novamente formam-se no tocante a este assunto.
Há os defensores da tese de que não cabe a dupla punição pelo mesmo fato quando os agentes cometem um crime contra o patrimônio, em concurso de pessoas e associação criminosa em concurso material.
Alegam que pelo fato de a associação criminosa ser um crime de natureza formal, permanente, de perigo comum e abstrato, e ter como objeto jurídico a paz pública, coloca-se, como já versado anteriormente, em risco a pax societatis, inquietando seus membros e não a uma pessoa determinada. Ainda, a consumação se prolonga no tempo.
Em contrapartida, o crime contra o patrimônio, por exemplo, um furto ou roubo, vem a ser um crime de dano material e instantâneo, exigindo o efetivo dano ao patrimônio do indivíduo. Verifica-se que são delitos completamente distintos, não devendo, portanto, ser caracterizados como mesmo fato.
Esse pensamento é o entendimento de nossas cortes supremas no tocante ao assunto (STJ, HC n. 123.932/SP, 5ª T., rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 16.06.2009).
Há outra posição que entende que a pluralidade de pessoas já fora punida pelo delito de associação criminosa, e, dessa forma, a incidência de uma qualificadora, por exemplo, em um crime de furto, já seria suficiente para o conhecimento do bis in idem.
São pontos de vista que devem ser analisados com cautela, qualquer que seja o lado que se queira adotar.
Não devemos também considerar a extinção de punibilidade de algum membro de uma associação criminosa, posto que esta extingue somente a punibilidade, deixando intacto o crime em si.
Analisemos de forma mais concisamente o sujeito passivo deste crime exarado no art. 288 deste códex.
O sujeito passivo, nesse caso, é a sociedade, a coletividade como um todo.
1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo
O núcleo do tipo que devemos analisar a partir de agora é o descrito no caput deste delito, ou seja, associarem-se.
Associar-se significa aliar-se, congregar-se, reunir-se, juntar-se, unir-se, integrar-se.
A este interim dever haver o número de três ou mais pessoas para o fim específico de cometer crimes.
O que se deve ter em mente nesse crime é o caráter de união estável e permanente de seus membros.
Essa união estável não se basta somente nos chamados atos preparatórios, mas deve ir muito além disso. Deve ter um propósito firme e conciso, uma resolução muito bem arquitetada para a colocação do plano de ação criminosa em prática muito em breve, para que se lese o bem jurídico do delito que se propõe a cometer.
Para a caracterização do crime de associação criminosa, é necessária a intenção de praticar um número indeterminado de crimes, quaisquer que sejam as suas naturezas.
Este crime se diferencia do concurso de pessoas, elencado no art. 29 do CP, pois, além de exigir um caráter permanente na associação, a sua consumação se dá com a simples associação estável e permanente para a prática de crimes, enquanto que no concurso de pessoas, a consumação se dá com a realização do crime em si.
Por ser um crime de natureza formal, a simples associação de mais de duas pessoas, esta feita de forma permanente e estável, já caracteriza o delito, não havendo a necessidade do cometimento do delito no futuro.
Dentro do organograma de uma associação criminosa, nem sempre os membros se conhecem, ou residem em uma mesma região, ou têm um local para a realização de suas reuniões, basta que sejam comunicados para a prática de suas atividades pelos meios de comunicações diversos.
Exemplo claro deste tipo de atividade são os denominados black blocs, uma associação de pessoas com o fim específico do cometimento de crimes.
Certamente, se questionarem um membro dessa associação criminosa, ele não sabe por que está nas ruas protestando, nem sabe a causa do movimento pelo qual está lutando, mas certamente sabe que seu dever é causar o terror a sociedade, por meio de seus atos de vandalismo e do cometimento de crimes.
A título de conhecimento histórico, essa denominação black blocs surgiu na Alemanha na década de 1980, quando um promotor da cidade de Frankfurt tentava acusar um grupo violento de manifestantes do crime de associação criminosa para o terrorismo (GRECO, Rogério. Movimentos populares e associações criminosas).
Essas associações se reúnem em células independentes umas das outras, mas que combinam suas atividades por intermédio de mensagens de texto em aplicativos para telefones celulares.
Daí a desnecessidade, muitas vezes, de todos os membros se conhecerem, somente os líderes desta associação se comunicam e transmitem as ordem para o cometimento dos crimes.
Mas uma associação criminosa não necessariamente se fixa somente no exemplo desses black blocs. Temos outros claros exemplos, como a associação para o tráfico de drogas e tantos outros delitos elencados em nossa legislação penal.
Quando três ou mais pessoas se unem para a prática de crimes em continuidade, existe a configuração da associação criminosa ou do concurso de pessoas? Duas posições se colocam contrapostas a esta prática.
Na primeira, entende-se que os indivíduos estão agrupados com o fim específico de cometer crimes, portanto, configura-se a associação criminosa.
A segunda posição entende que se trata de um concurso de pessoas, pois a continuidade delitiva está desassociada da estabilidade e da permanência da união destas três ou mais pessoas, razão pela qual deve ser reconhecida a coautoria ou a participação.
Diferente do antigo nomen iuris quadrilha ou bando, conforme já mencionado anteriormente neste item, o número de agentes delituosos para a prática de crime diminuiu de quatro ou mais para três ou mais, isto é, a lei nova ficou mais gravosa no tocante à definição dos participantes e somente poderá ser aplicada esta modificação legislativa para os crimes que ocorrerem a partir da vigência da Lei n. 12.850/2013.
O caput deste artigo em exame também versa sobre uma modificação legislativa importante que diferencia do antigo crime de quadrilha ou bando, quem vem a ser a especificidade para o cometimento de crime.
Específico significa exclusivo, peculiar, privativo, particular.
O fim a qual se destina essa associação deve ter um único mote, um único norte: o cometimento de crime.
Se três ou mais pessoas se associarem, em uma união estável e permanente, para a prática de qualquer outro fato que não seja uma ação delituosa, não podemos caracterizar este tipo penal.
Associações surgem diversamente e aos milhares todos os dias, porém nenhuma delas jamais colocaria uma cláusula em seu estatuto e em seu contrato social, uma cláusula penal sobre a realização de atos ilícitos.
Isso seria um completo absurdo, assim, a especificidade da qual tratamos é para o cometimento único e exclusivo de crimes.
Mas deve-se ter em mente que não se pune com o disposto no art. 288 do CP a união estável de três ou mais pessoas para o cometimento de contravenções penais, pois estas não são crimes.
1.4. Elemento subjetivo
O tipo subjetivo neste delito se consagra como sendo o dolo, a vontade clara e específica de três ou mais pessoas se associarem com o fim específico do cometimento de crimes.
Desta feita, inconcebível é a modalidade culposa, pois nesta modalidade o resultado naturalístico é involuntário, sendo inacreditável que alguém se associe a outras duas pessoas não buscando um resultado ou sequer assumindo o risco de produzi-lo.
1.5. Causa especial de aumento de pena
O parágrafo único diz que a pena aumenta-se da metade se a associação for armada ou se houver a participação de criança ou adolescente.
Nesse caso do parágrafo único, a majorante imposta abrange a armas próprias e impróprias, inclusive armas brancas.
O tratamento penal mais rigoroso fundamenta-se no maior risco de lesividade da associação criminosa quando esta é armada, pois isso provoca um sentimento de intranquilidade no meio social, gerando uma ofensa maior à paz pública.
A causa de aumento de pena do parágrafo único é aplicada se apenas um dos integrante da associação estiver armado, desde que os demais membros tenham ciência disto.
Para aqueles que desconheciam o fato, não será aplicada a causas de aumento de pena do aludido dispositivo penal.
Nosso Pretório Excelso, assim como o STJ, entende que no caso de uma associação criminosa armada praticar um roubo, utilizando-se as armas para a intimidação das vítimas, esses indivíduos responderão pelo crime de associação criminosa, art. 288, parágrafo único, 1ª parte e por roubo circunstanciado, art. 157, § 2°, I (STF, RHC n. 102.984/RJ, 1ª T., rel. Min. Dias Toffoli, j. 08.02.2011).
Há entendimento jurisprudencial e doutrinário em sentido contrário.
A segunda parte dispositiva deste parágrafo único trata das crianças e dos adolescentes como integrantes destas associações.
Para a caracterização deste delito e consequente majoração da pena pelo parágrafo único, basta que haja apenas um maior de idade nesta associação, quando ela for formada de apenas três pessoas.
Este maior de idade responderá pelas penas do art. 288 e parágrafo único, e os menores incidirão nas penas do ECA, desde que tenham ciência e potencial conhecimento do ilícito que praticam.
Em se tratando de ECA, o maior de idade também responderá pelas penas impostas pelo art. 244-B, qual seja, o crime de corrupção de menores.
1.6. Consumação e tentativa
Por ser um crime formal, consuma-se esse delito com a simples união estável e permanente de três ou mais pessoas para o cometimento de crimes.
Mesmo que nenhum crime venha a ser cometido no futuro, a simples convergência de vontades já é motivo para a caracterização desse delito.
Cleber Masson entende que a associação criminosa é juridicamente independente dos delitos que venham a ser cometidos pelos agentes reunidos no agrupamento espúrio, e subsiste autonomamente ainda que os crimes para os quais foi organizada sequer venham a ser realizados (Direito penal esquematizado, 2014, v. 3, p. 337).
Todos os que se associarem para o cometimento de um delito responderão pelo disposto no art. 288, porém, se estes agentes associados realmente cometerem um ilícito penal, respondem pela associação criminosa em concurso material com o crime cometido, conforme dispõe o art. 69 do CP.
Por ser um delito permanente, a consumação se prolonga no tempo, enquanto perdurar a união destas três ou mais pessoas.
Assim, é possível falar em prisão em flagrante a qualquer tempo, enquanto subsistir a associação criminosa, frente ao prolongamento no tempo que a associação criminosa permite.
Outra questão importante é o termo inicial da prescrição da pretensão punitiva, qual seja, a data da cessação da permanência, a teor da regra disposta no art. 111, III, do CP.
Desta forma, se qualquer dos delitos for cometido no território de duas ou mais comarcas, a competência será firmada pelo critério da prevenção, conforme dispõe o art. 83 do CPP.
Não existe a hipótese do arrependimento eficaz ou desistência voluntária constante do art. 15 do CP, pois se em uma associação de três ou mais pessoas, um destes membros resolve sair, não está excluído o delito para este que deixar a associação, tendo em vista que o momento consumativo do crime se deu com a união estável desse número de pessoas.
No entanto, caso esta associação seja somente de três pessoas e uma dela resolva se retirar, por estar composta por um número inferior ao disposto em lei, neste único caso, o delito é afastado.
Se após a instauração da denúncia de associação criminosa esses mesmos membros ainda praticarem novos delitos, o Ministério Público deverá intentar nova denúncia, não cabendo a hipótese de defesa de dupla punição pelo mesmo fato, pois após o oferecimento da denúncia, outros crimes foram cometidos, desta forma, devem ser elencados em uma nova ação penal, afinal existe mais de um delito no plano fático.
No caso de uma associação ilícita composta de três pessoas, sendo que somente duas delas efetivamente cometeram o delito ao qual estavam irmanados e acertados a realizar, essas duas pessoas que praticaram a ação respondem em concurso material pelo crime praticado e pela associação criminosa e o terceiro, que não participou, somente pelo disposto no art. 288 do CP, pois o fato de estar associado a esta irmandade de cometimentos de ilícitos não quer dizer que este os pratique. Assim, responde somente pelo art. 288.
Não existe a possibilidade de tentativa para este crime, posto que não há a hipótese de se impedir alguém de se unir a outras pessoas.
1.7. Classificação
Crime simples, comum, formal, de consumação antecipada, de forma livre, comissivo, permanente, de perigo comum e abstrato, vago, instantâneo, plurissubjetivo, obstáculo, de condutas paralelas e plurissubsistente.
2. OBSERVAÇÕES
2.1. Lei dos Crimes Hediondos – Lei n. 8.072/90
Aplica-se este dispositivo legal nos casos de associações criminosas com o fim específico de praticar crimes hediondos, e serão responsabilizados os agentes delituosos por meio do art. 8° desta Lei, com exceção ao tráfico de drogas, que será tratado logo a seguir.
2.2. Associação para o tráfico de drogas
Quando a Lei n. 12.850/2013 entrou em vigor, estatuiu a modalidade de associação criminosa. Porém, a Lei n. 11.343/2006, em seu art. 35, já havia definido de associação criminosa com o fim específico de perpetrar os delitos constantes dos arts. 33, caput e § 1°, e 34 desta Lei.
Assim, a nova legislação acabou por deixar em vigor duas formas de associação criminosa, uma para crimes em geral e a lei de drogas para crimes específicos desta legislação.
Outra diferenciação é a quantidade de membros que cada uma deve possuir para se caracterizar o ilícito. O art. 288 do CP fala em três ou mais, e a da Lei de Drogas fala de no mínimo duas pessoas.
O STJ já vem decidindo que para a caracterização da associação para o tráfico de drogas há a necessidade da união estável, duradoura e permanente para o cometimento destes delitos específicos, caso contrário, exclui-se o crime do art. 35 da referida lei. Delito (STJ, HC n. 149.330/SP, 1ª T., rel. Min. Nilson Naves, j. 06.04.2010, Informativo n. 429).
2.3. Diferenças entre associação criminosa e organização criminosa: alguns aspectos
A mesma Lei que instituiu a novo nomen iuris do art. 288 do CP também criou a definição jurídica de organização criminosa, em seu art. 1°, § 1°.
Em princípio, considera-se organização criminosa quando associarem-se para a prática de crimes quatro ou mais pessoas e na associação são no mínimo três.
Somente ocorre a organização criminosa quando os agentes se unirem sólida e permanentemente para a prática de delitos com pena máxima superior a quatro anos ou que estes tenham caráter transnacional.
No caso dos agentes unirem-se estavelmente para a prática de crimes de menor intensidade, enquadram-se no art. 288 do CP.
A finalidade da associação criminosa é a de praticar crimes, sejam eles de que natureza forem. Já a finalidade da organização criminosa é a de obtenção de vantagem direta ou indireta de qualquer natureza, por meio da prática de delitos cujas penas sejam superiores a quatro anos ou os crimes sejam transnacionais.
O fim específico do delito do art. 288 vem a ser o de cometer crimes, já o da organização criminosa pode ser crimes ou contravenções penais.
A associação criminosa, em muitos caso, não necessita de uma estrutura muito organizada, com hierarquias e divisões estruturadas; já a organização criminosa possui estas definições dentro de um organograma estruturado, como se fosse uma empresa do crime.
Um exemplo claro disto vem a ser as máfias, como as dos bingos, dos cassinos, do lixo, dos transportes e diversas outras estruturas organizadas para o cometimento de ilícitos penais.
Outro exemplo a ser citado são as organizações criminosas que lideram as penitenciárias brasileiras, conhecidas como Comando Vermelho e Primeiro Comando da Capital, com estruturas organizacionais empresariais voltadas para a práticas de ilícitos penais de todos os gêneros.
O art. 2°, caput, da Lei n. 12.850/2013 incrimina a conduta de promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa, resultando na pena de reclusão, de três a oitos anos e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas pela organização criminosa.
Esta nova lei ainda inova em alguns aspectos no tocante à investigação policial, por exemplo, a colaboração premiada, instituto copiado do Direito norte-americano, lá denominado plea bargaining.
Há também a ação controlada e a infiltração de policiais em organizações para a obtenção de provas.
2.4. Lei de Segurança Nacional – Lei n. 7.170/83
Os agentes que se associarem a grupos com intenções de praticar crimes contra o Estado de Direito ou contra a mudança do regime vigente responderão pelas penas do art. 16 desta Lei.
Responderão pelas penas do art. 24 da mesma Lei aqueles que criarem associações com caráter militar (revogada pela Lei n. 14.197/2021).
2.5. Crime de genocídio – Lei n. 2.889/56
Nas associações que forem criadas com o intuito de praticar crimes de genocídio, seus membros responderão pelas penas impostas pelo art. 2° desta Lei.
2.6. Formação de cartel e acordo de leniência – Lei n. 12.529/2011
Se a associação criminosa relacionar-se diretamente à formação de cartel, a celebração de acordo de leniência determina a suspensão da prescrição e impede o oferecimento da denúncia com relação ao agente beneficiário da leniência.
Constituição de milícia privada
Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código:
Artigo acrescentado pela Lei n. 12.720, de 27.09.2012.
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos.
1. COMENTÁRIO
1.1. Objetividade jurídica
O artigo em questão foi criado pela Lei n. 12.720/2012, porém o legislador pátrio deveria ter sido mais cauteloso ao criar novos tipos penais, posto que o definido neste artigo já se encontrava exarado em outros diplomas penais, como a Lei n. 11.343/2006, Lei de Drogas, e a Lei do Crime Organizado, Lei n. 12.850/2013.
A conduta descrita no caput deste crime poderia ter sido incluída como um parágrafo dentro do art. 288, porém a ânsia legislativa fez com que se criasse mais um tipo penal, para repetir o que já se fala em outros institutos, e assim confundir cada vez mais o aplicador do direito nacional.
O objeto jurídico do art. 288-A, assim como todos os outros em estudo neste Título IX, é a paz pública.
1.2. Sujeitos
No crime de constituição de milícia privada, o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, por ser um crime comum.
Por ser um crime plurissubjetivo, há a necessidade de uma pluralidade de agentes para a prática desse delito.
Neste delito, diversos agentes auxiliam-se mutuamente na consecução da prática do crime, e por esta razão é que se trata de um crime de condutas paralelas.
Fato que se deve destacar neste art. 288-A é o silêncio do legislador em não mencionar a quantidade de pessoas necessárias para o cometimento da ação delituosa. Diferente dos artigos anteriormente analisados, neste caso o legislador preferiu não mencionar nada, deixando o tipo penal aberto.
No entanto, conforme menciona Cleber Masson, “ao contrário do que se verifica na associação criminosa, disciplinada no art. 288 do CP, em que se exigem ao menos três pessoas, o legislador calou-se. Seria razoável a preservação desta coerência, mas infelizmente isto não ocorreu”. “Diante da omissão normativa, é seguro afirmar que devem existir ao menos três pessoas. Com efeito, quando o CP quer a presença de pelo menos duas (p. ex.: art. 155, § 4°, IV; art. 157, § 2°, II; e art. 158, § 1°) ou então de quatro pessoas (p. ex.: art. 146, § 1°, I), ele o faz expressamente. De seu turno, nas situações em que se exige a pluralidade de indivíduos, sem indicação do número, devem existir ao menos três pessoas. Esta é a técnica de elaboração legislativa adotada no Brasil, e presente em diversos dispositivos do CP, destacando-se, entre outros, os arts. 137 e 141, III, 1ª parte” (Direito penal esquematizado, 2014, v. 3, p. 348).
Semelhante ao art. 288, por possuir no mínimo três pessoas para constituição dessa milícia, a participação de menores de idade, desde novamente mencionando, que estejam em suas plenas faculdades mentais, é reconhecida, e, conforme já caracterizado no art. 288, existe a possibilidade de haver a constituição dessa milícia somente com um maior de idade e dois adolescentes. Isso ocorre por este crime ser de concurso necessário ou plurissubjetivo.
Quando casos como o elencado acima ocorrem, o maior de idade será julgado pela Justiça comum e os menores responderão por atos infracionais perante a Vara da Infância e Juventude.
Igualmente ao art. 288, existe a possibilidade de haver a denúncia ministerial somente contra uma ou duas pessoas de uma milícia quando não se souber quem são os outros integrantes, sempre tendo em mente que, para que isso ocorra, é necessário que existam provas contundentes do fato ocorrido, como interceptações telefônicas, documentos, testemunhas etc.
Seguindo na mesma esteira do art. 288, a denúncia do parquet deve ser minuciosa, no relato dos fatos ocorridos, para que haja o respeito ao princípio da ampla defesa e do contraditório, consagrados no art. 5°, LV, da Carta Magna.
Porém, é sabido que este entendimento nos tribunais superiores, tanto o STJ como o STF, não é tese majoritária, pois consideram válida uma denúncia genérica de constituição de milícia privada, da mesma forma como aceitam uma denúncia geral no delito do art. 288 do CP.
Assim como ocorre no art. 288, a extinção da punibilidade pode ocorrer neste crime também, porém é sabido que essa extinção somente afeta a punibilidade, e não o crime.
O sujeito passivo deste crime é a coletividade, a sociedade de uma forma geral.
1.3. Análise da(s) conduta(s) descrita(s) no tipo
Ao analisarmos o núcleo do tipo penal do art. 288-A, verificamos que possui cinco verbos do tipo: constituir, organizar, integrar, manter e custear.
Passemos a analisar cada um deles.
Constituir significa compor, formar, instituir, estabelecer.
Organizar significa aparelhar, preparar, arranjar.
Integrar significa agregar, associar, juntar, unificar.
Manter significa alimentar, nutrir, sustentar.
Custear significa fornecer provisões, pagar, alimentar.
Por ser um tipo penal misto, possui vários núcleos e, portanto, se os sujeitos realizarem mais de um desses núcleos do tipo contra o mesmo objeto material, ou seja, a organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão, estará configurado um único crime.
Fundamental para a configuração deste delito, assim como para a caracterização do crime de associação criminosa, que a união dos membros desta milícia seja estável e permanente.
Na ausência dessa união permanente e estável entre os membros da milícia, estaremos diante da configuração do disposto no art. 29 do CP, ou seja, concurso de pessoas.
Similar ao disposto no art. 288, é indiferente se o membros dessa milícia praticarão ou não o ato para o qual se uniram estavelmente; a simples agregação dessas pessoas para a prática do que se propõem a fazer ilicitamente já configura o delito em questão.
Diferente do concurso de pessoas elencado no art. 29 do CP, a constituição de milícia privada se configura com a simples associação para o fim a qual se propõe, sendo que o concurso de pessoas não, somente com a execução dos atos da ação penal.
Conforme já exarado nas explicações do artigo anterior, a constituição de milícia privada limita-se à prática dos crimes previsto no CP, não sendo extensiva às leis penais extravagantes, nem às contravenções penais.
Por se aplicar a qualquer crime disposto no CP, esse dispositivo somente se aplica aos crimes dolosos, não se aplicando aos culposos nem aos preterdolosos ou eventuais.
1.4. Elemento subjetivo
O tipo subjetivo é integrado exclusivamente pelo dolo, a vontade lícita e consciente de constituir organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos no CP.
Além do que está explicitado acima, existe também o fim específico da prática de qualquer dos crimes previstos no CP.
Essa especificidade é um dos fatores que diferenciam a milícia privada do concurso de pessoas como já fora dito anteriormente.
1.5. Consumação e tentativa
Consuma-se este crime com a simples associação de três ou mais pessoas para a prática de qualquer delito que esteja disposto neste CP, mesmo que estes crimes nunca aconteçam.
Se a organização paramilitar já existe e outras pessoas se associarem a ela, estas já incorreram no delito com a simples associação.
Por ser um crime de perigo abstrato, a simples reunião de pessoas para a prática dos delitos previstos neste Código já gera um temor substancial na sociedade, um abalo na paz pública e uma intranquilidade na sociedade.
Assim como no art. 288, aqueles que não somente se associarem a essa organização paramilitar, mas também praticarem os delitos aos quais se predispuseram, respondem também pelo disposto no art. 69 do CP, ou seja, concurso material.
Igualmente ao crime de associação criminosa, a constituição de milícia privada é crime permanente, pois a consumação se prolonga no tempo, pela vontade dos agentes, resultando, portanto, em três importantes consequências:
a) a admissão da prisão em flagrante a qualquer tempo, enquanto subsistir o delito;
b) a prescrição da pretensão punitiva tem como termo inicial a data da cessação da permanência, conforme dispõe o art. 111, III, do CP;
c) sendo o delito cometido no território de duas ou mais comarcas, a competência será firmada pelo critério da prevenção, conforme dispõe o art. 83 do CPP.
Não cabe o arrependimento eficaz ou a desistência voluntária disposta no art. 15 do CP, pois o momento consumativo se dá no ato da constituição da milícia ou organização paramilitar.
Mas se um dos membros resolver abandonar essa organização paramilitar e restar um número inferior os disposto em lei, afasta-se este delito contra a paz pública.
Assim como no delito do art. 288, não existe o ne bis in idem.
A tentativa não é admissível.
1.6. Classificação
Crime simples, comum, de forma livre, formal, de consumação antecipada, comissivo, de perigo comum e abstrato, vago, permanente, plurissubjetivo, de condutas paralelas e obstáculo.